Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2011, Az. IX ZR 35/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 35/10

vom

30. Juni 2011

in dem Rechtsstreit

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], den
Richter [X.], die Richterin [X.],
die
Richter
Dr. [X.]
und Dr. Pape

am
30. Juni 2011
beschlossen:

Auf die Beschwerde der Klägerin wird die
Revision gegen das
Ur-teil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 22.
Januar 2010
zugelassen.

Das genannte Urteil wird im [X.] und insoweit aufge-hoben, als das Berufungsgericht die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage für unbegründet angesehen hat. In diesem [X.] wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die gesamten Kosten des Beschwerde-
und Revisi-onsverfahrens
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an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Beschwerde-
und Revisionsverfahrens wird auf 550.000

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Gründe:

I.

Die Klägerin war Eigentümerin eines Grundstücks, auf dem sich eine Bimssteinfertigungsanlage befand. Beides wollte sie verkaufen. Sie beauftragte den Beklagten zu
3 als Makler. Dem Beklagten
zu
1, einem
Rechtsanwalt, er-teilte sie wenig später "Handlungsvollmacht sowie Verhandlungsvollmacht"
mit der Einschränkung, dass "bei entsprechenden

nur in Absprache"
mit der Klägerin erfolgen dürfe. Am 31.
Januar 2006 veräu-ßerte die Klägerin -
vertreten durch den Beklagten zu
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die Anlage für 30.000

2 vertrat.

Die Klägerin macht geltend, der Beklagte zu
1 habe die Anlage ohne ihre Zustimmung zum Preis von 30.000

e-ren Wert der Anlage und die gleichfalls höhere Kaufpreisvorstellung der Kläge-rin gekannt habe. Alle drei Beklagten hätten kollusiv zusammengewirkt, um die Klägerin zu schädigen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die hierge-gen gerichtete Berufung der Klägerin blieb ohne Erfolg. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, aufgrund der von ihm durchgeführten Be-weisaufnahme sei es überzeugt, dass das [X.] die Klägerin darauf [X.] habe, sie sei nunmehr darlegungs-
und beweispflichtig für ihre Be-hauptung, der Beklagte zu
1
habe den Kaufvertrag ohne ihre ausdrückliche [X.] abgeschlossen. Ihr im [X.] erstmals geltend gemach-tes Vorbringen, sie sei am 31.
Januar 2006 erst um 12.00
Uhr von einem [X.] nach Hause gekommen, wo sie der Zeuge [X.] bereits er-wartet habe, der bestätigen könne, das sie kein Telefongespräch mit dem Be-1
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klagten zu 1 geführt habe, werde gemäß §
531 Abs.
2 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§
544 Abs.
1 Satz
1 ZPO) und zulässig (§
544 Abs.
1 Satz 2, Abs.
2 ZPO). Sie richtet sich, wie aus der Beschwerdebegründung ersichtlich,
nur noch gegen den Beklagten zu
1. Die im Hinblick auf die keine Beschränkung aufweisende Beschwerdeschrift sich [X.] auch
gegen die Beklagten zu
2 und zu
3 richtende
Beschwerde (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Mai 2006 -
II
ZB 5/05, NJW-RR 2006, 1569 Rn.
9; vom 9.
September 2008 -
VI
ZB 53/07, NJW-RR 2009, 208 Rn.
5; vom 11.
Mai 2010 -
VIII
ZB 93/09,
NJW-RR 2011, 281 Rn.
11) hat die Klägerin,
wie sich aus der nur mit dem Beklagten zu
1 befassenden Begründung der Beschwerde-schrift eindeutig ergibt,
konkludent zurückgenommen
(vgl. [X.], Beschluss vom 30.
Mai 2011 -
IX
ZR 207/08, Rn.
2, nv).
Die gegen den
Beklagten zu
1 gerich-tete Beschwerde
führt
zur Zulassung der Revision sowie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§
544 Abs.
7 ZPO).

1.
Das Berufungsgericht hat mit der Zurückweisung des Beweisantritts der Klägerin deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Ihm war es ver-wehrt, zur Frage Beweis zu erheben, ob das [X.] die Klägerin auf deren Darlegungs-
und Beweislast hingewiesen hat.

a) Nach der Vorschrift des §
139 Abs.
4 Satz
2 ZPO kann die Erteilung rechtlicher Hinweise nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Sofern diese die Erteilung eines Hinweises nicht hinreichend dokumentieren, gilt dieser 3
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als nicht erteilt (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Juni 2005 -
II
ZR 366/03, NJW-RR 2005, 1518). Wie bereits
die Begründung des [X.] zu dieser Vorschrift ausführt (BT-Drucks. 14/4722, S.
78), darf daher kein Beweis erho-ben werden zur Frage, ob die Vorinstanz einen Hinweis erteilt hat ([X.] a.M., NJW-RR 2004, 428, 429; [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
139 Rn.
105; Musielak/[X.], ZPO, 8.
Aufl., §
139 Rn.
28). Die vom Berufungsge-richt aus der Vernehmung der Mitglieder des [X.] der ersten Instanz und der übrigen benannten Zeugen gewonnene Überzeugung, wonach das [X.] in der mündlichen Verhandlung vom 5.
März 2008 den erforderli-chen Hinweis erteilt habe, trägt daher die Zurückweisung des angeführten [X.] im Berufungsverfahren nach §
531 Abs.
2 ZPO nicht.

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Durch das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5.
März 2008, wonach die Kammer "die behauptete Pflichtverletzung, insbesondere im Hinblick auf die Darlegungs-
und Beweislasten"
erörtert habe, wird die Erteilung eines ausreichenden Hinweises nicht gemäß §
139 Abs.
4 Satz
2 ZPO durch den Akteninhalt nachgewiesen.

Das Gericht genügt seiner Hinweispflicht nicht, wenn es lediglich allge-meine oder pauschale Hinweise erteilt ([X.], Urteil vom 22.
September 2005 -
VII
ZR 34/04, [X.]Z 164, 167, 173). Ausnahmsweise kann ein bloßer Proto-kollvermerk über die Erörterung der Sach-
und Rechtslage als Dokumentation des Hinweises auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit ausreichen, wenn sich die Erteilung eines solchen Hinweises auch aus dem anschließenden Schrift-satz einer Prozesspartei ergibt ([X.], Urteil vom 13.
Juli 2005 -
IV
ZR 47/04, [X.], 1555, 1556). Vorliegend lässt sich weder aus dem angeführten [X.] noch aus dem sonstigen Akteninhalt verlässlich er-6
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schließen, das [X.] habe einen ausreichenden Hinweis erteilt. Die pro-tokollierte Erörterung der Darlegungs-
und Beweislast belegt nicht, dass die Klägerin darauf hingewiesen wurde, nach dem nun erfolgten substantiierten Vortrag des Beklagten zu
1 habe nunmehr die Klägerin die von ihr behauptete negative Tatsache dazulegen und nachzuweisen. Auch ergeben sich aus der Akte keine weiteren Anzeichen dafür, dass das [X.] hierauf hingewie-sen hat.

2. Die Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich. Dies ist dann anzunehmen, wenn nicht auszuschließen ist, das Gericht
hätte
bei Berücksich-tigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden ([X.], Urteil vom 18.
Juli 2003 -
V
ZR 187/02, [X.], 46, 47). Hätte das Berufungsgericht den weiteren Sachvortrag und Beweisantritt der Klägerin im [X.] zugelassen, so hätte es sich möglicherweise im Rahmen der gebotenen Be-weisaufnahme davon überzeugen können, dass die Klägerin die vom Beklagten

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zu
1 behauptete Zustimmung zu dem streitgegenständlichen Kaufvertrag nicht erteilt hat
(vgl. hierzu [X.] in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], Handbuch der Beweislast, 2.
Aufl., Rn.
960).

Kayser
[X.]
[X.]

[X.]
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.04.2008 -
15 [X.]/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom [X.] -
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