Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 09.06.2015, Az. 6 B 59/14

6. Senat | REWIS RS 2015, 10141

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Gegenstand

Telekommunikation; Mobilfunk; Vergabe von Funkfrequenzen; Vergabeverfahren


Gründe

I

1

Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der [X.] über die Vergabe von Funkfrequenzen und die darin enthaltene Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.

2

Der Klägerin waren ab dem [X.] Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden, die bis zum 31. Dezember 2007 befristet waren. Über Verpflichtungsklagen der Klägerin, die Frequenznutzungsrechte zu verlängern, ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 ordnete die [X.] ein Vergabeverfahren in Form des [X.]s für die Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den [X.]ereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz an. Darin waren die Frequenzen einbezogen, für welche der Klägerin Nutzungsrechte erteilt worden waren. Die Klägerin erhob gegen diese Allgemeinverfügung Klage. In einer weiteren Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 wiederholte die [X.] die bereits getroffenen Anordnungen und legte Vergabebedingungen fest. Die Klägerin erweiterte ihre Klage entsprechend. Nachdem auch Frequenzen im [X.]ereich von 800 MHz für eine Vergabe zur Verfügung standen, verband die [X.] mit Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die Vergabe dieser und weiterer freigewordener Frequenzen aus dem [X.]ereich 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der [X.]ereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz, ordnete hierfür das Vergabeverfahren sowie dessen Ausgestaltung als [X.] an und stellt Vergabebedingungen und Versteigerungsregeln auf. Die Klägerin erstreckte ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009.

3

Nach Trennung des Verfahrens hat die Klägerin in diesem Verfahren unter anderem beantragt, die Entscheidung der [X.] vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und die Entscheidung der [X.] vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von [X.] in den [X.]ereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz anordnen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat das [X.] durch Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 [X.] 3.10 - ([X.] 442.066 § 55 [X.] Nr. 6) im Umfang des genannten Antrags und hierzu gestellter Hilfsanträge das Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das [X.] hat zur [X.]egründung unter anderem ausgeführt: Ob die Voraussetzungen einer Vergabeanordnung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit § 61 [X.] 2004 erfüllt seien, könne auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden. Die in § 55 Abs. 9 Satz 1 [X.] 2004 vorausgesetzte Frequenzknappheit könne sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2 [X.] 2004) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2004). Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. [X.]ei dieser Feststellung als solcher stehe der [X.] ein [X.]eurteilungsspielraum nicht zu. Die [X.] als solche zähle zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein müsse. Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der [X.] nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage habe, sei das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der [X.]ehörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen sei. Nur ausnahmsweise dürfe unter [X.]erücksichtigung der [X.] trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden. Ein derartiger Ausnahmefall liege zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor, weil ihr befristete Frequenznutzungsrechte zugeteilt worden seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe.

4

Das Verwaltungsgericht hat im fortgesetzten Klageverfahren Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen zu deren Frequenzbedarf im Zeitpunkt der Vergabeanordnung eingeholt und Anträge zweier Mobilfunkunternehmen zur Zulassung zum [X.] auszugsweise beigezogen. Es hat in der mündlichen Verhandlung gestellte [X.]eweisanträge der Klägerin und einen von ihr gestellten [X.]efangenheitsantrag abgelehnt. Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht sodann die Klage abgewiesen: Auf der Grundlage einer Gesamtbewertung der von der [X.] für ihre Knappheitsprognose herangezogenen Tatsachen, der vom Gericht eingeholten Stellungnahmen der vier Mobilfunkunternehmen, der Angaben, die zwei dieser Unternehmen im Rahmen ihrer auszugsweise beigezogenen Zulassungsanträge zur Versteigerung gemacht hätten, des tatsächlichen Verlaufs und des Ergebnisses der Versteigerung, der von den [X.]eteiligten weiter in das gerichtliche Verfahren eingeführten Erkenntnisse und unter [X.]erücksichtigung der von den [X.]eteiligten hierzu abgegebenen umfangreichen [X.]ewertungen und Stellungnahmen sei das Gericht überzeugt davon, dass im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die zur Vergabe gestellten Frequenzen knapp im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2004 gewesen seien, so dass die Prognose gerechtfertigt gewesen sei, im Zuteilungszeitpunkt werde eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von [X.]n gestellt sein. Seien damit am 12. Oktober 2009 für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden gewesen, sei die Entscheidung der [X.] ermessensfehlerfrei, die verfügbaren Frequenzen durch ein [X.] zu vergeben. Ein Ausnahmefall zu Gunsten der Klägerin liege nicht deshalb vor, weil ihr befristet Frequenznutzungsrechte im [X.]ereich von 2,6 GHz zugeteilt gewesen seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe. Über die Hilfsanträge, die Vergabeanordnung aufzuheben, soweit sie sich auf die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im [X.]ereich 2,6 GHz beziehe bzw. soweit sie sich generell auf Frequenzen im [X.]ereich 2,6 GHz beziehe, sei bereits rechtskräftig entschieden. Mangels eines berechtigten Feststellungsinteresses seien die Anträge unzulässig, festzustellen, dass die Vergabeanordnung der [X.] vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 insgesamt oder bezogen auf bestimmte Frequenzen bzw. Frequenzbereiche rechtswidrig gewesen sei.

5

Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen sein am 29. September 2014 zugestelltes Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die [X.]eschwerde der Klägerin, deren [X.]egründung am 2. Dezember 2014 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist. Die Klägerin beantragt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur [X.]egründung der [X.]eschwerde.

II

6

Der Klägerin war Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur [X.]egründung ihrer [X.]eschwerde zu gewähren, weil sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist einzuhalten (§ 60 Abs. 1 VwGO).

III

7

Die [X.]eschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

8

1. Die Klägerin kann die Zulassung der Revision nicht mit ihrer Rüge erreichen, das Urteil des [X.] weiche im Verständnis von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von der Entscheidung des [X.]s vom 22. Juni 2011 - 6 [X.] 3.10 - ([X.] 442.066 § 55 [X.] Nr. 6) ab. Durch dieses Urteil hat das [X.] die Sache gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Klägerin entnimmt der Entscheidung Aussagen, die zu der rechtlichen [X.]eurteilung gehören, welche das Verwaltungsgericht gemäß § 144 Abs. 6 VwGO bei seiner erneuten Entscheidung zugrunde zu legen hatte. Der Sache nach macht die Klägerin damit einen Verstoß gegen die [X.]indungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO geltend. Ein Verstoß gegen die [X.]indungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO kann nicht mit der [X.] des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, sondern nur mit der Verfahrensrüge des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geltend gemacht werden. Der Verstoß gegen die [X.]indungswirkung ist ein Verfahrensfehler.

9

Die [X.] der Klägerin ist insoweit als Verfahrensrüge zu behandeln ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 17. März 1994 - 3 [X.] 24.93 - [X.] 310 § 144 VwGO Nr. 57).

Nichts anderes gilt für die Rüge der Klägerin, das Urteil des [X.] weiche von der Entscheidung des [X.]s vom 23. März 2011 - 6 [X.] 6.10 - ([X.]VerwGE 139, 226) ab. Die Klägerin entnimmt dieser Entscheidung dieselben Rechtssätze wie der zurückverweisenden Entscheidung des [X.]s vom 22. Juni 2011. Das [X.] hat sich in dieser Entscheidung auf die Rechtssätze aus jener früheren Entscheidung bezogen und sie wiederholt. Sie gehören deshalb ebenfalls zur rechtlichen [X.]eurteilung, die für die erneute Entscheidung des [X.] nach § 144 Abs. 6 VwGO bindend war. Die Abweichung kann unter diesen Umständen nur einheitlich als Verfahrensrüge behandelt werden.

2. Mit der in diesem Sinne auszulegenden Verfahrensrüge bleibt die [X.]eschwerde erfolglos. Das Verwaltungsgericht ist bei seiner erneuten Entscheidung nicht von der rechtlichen [X.]eurteilung des [X.]s abgewichen, welche es nach § 144 Abs. 6 VwGO zugrunde zu legen hatte.

Die Klägerin entnimmt dem Urteil des [X.]s vom 22. Juni 2011 - 6 [X.] 3.10 - zutreffend die folgenden Rechtssätze, welche ebenso bereits in dem in [X.]ezug genommenen Urteil vom 23. März 2011 - 6 [X.] 6.10 - enthalten waren: Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 [X.] vorausgesetzte Frequenzknappheit könne sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1). Diese Prognose beziehe sich darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von [X.]n gestellt sein werde. Grundlage dieser Prognose sei die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. [X.]ei dieser Feststellung als solcher stehe der [X.] ein [X.]eurteilungsspielraum nicht zu. Anders als bei der Prognose selbst, welche die [X.]ewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließe, zähle die [X.] als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein müsse. Für die Feststellung eines [X.]edarfsüberhangs stehe der [X.] in Gestalt des förmlichen [X.]edarfsermittlungsverfahrens, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordere, innerhalb einer angemessenen Frist [X.]edarfsmeldungen in [X.]ezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genüge. Zwar sei ein förmliches [X.]edarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 [X.] nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Werde es nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, sei die [X.] aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs böten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet seien. Das Verwaltungsgericht habe sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein [X.]edarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen sei.

Diese rechtliche [X.]eurteilung hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung ausdrücklich zugrunde gelegt und auf dieser Grundlage nach weiteren Ermittlungen die tatsächliche Feststellung getroffen, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung der Versteigerung ein [X.]edarfsüberhang bestand. Die [X.] der Klägerin beziehen sich in diesem Zusammenhang auf die herangezogenen Mittel der weiteren Aufklärung des Sachverhalts sowie deren [X.]ewertung als taugliche und ausreichende Grundlage für die erforderliche Tatsachenfeststellung.

Hierzu enthält die Entscheidung des [X.]s jedoch keine nach § 144 Abs. 6 VwGO bindenden Vorgaben. Das [X.] hat dem Verwaltungsgericht für seine erneute Entscheidung weder rechtlich vorgegeben, welche Maßnahmen es zur Aufklärung des Sachverhalts zwingend zu ergreifen hat, welcher [X.]eweiswert welchem in [X.]etracht kommenden [X.]eweismittel zukommt oder welche Hilfstatsachen geeignet sind, einen Rückschluss auf die [X.]eweistatsache zuzulassen, noch hat das [X.] umgekehrt aus Rechtsgründen bestimmte Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts oder Hilfstatsachen als untauglich für die Überzeugungsbildung ausgeschlossen.

Das [X.] hat danach weder ausgeschlossen, dass das Verwaltungsgericht als Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts bei den Marktteilnehmern deren Frequenzbedarf im maßgeblichen Zeitraum nachfragt oder später gestellte Anträge auf Zulassung zum [X.] heranzieht, noch vorgegeben, unter welchen Voraussetzungen solchen Angaben von Marktteilnehmern ein ausreichender [X.]eweiswert für die aufzuklärende Tatsache eines [X.]edarfsüberhangs zukommt. Ebenso wenig hat das [X.] vorgegeben, welche [X.]edeutung bei der [X.]eweiswürdigung der Tatsache zukommt, dass bereits zugeteilte Frequenzen von Unternehmen, die einen weiteren [X.]edarf geltend gemacht haben, tatsächlich nicht genutzt werden.

Insbesondere kommt der Aussage des [X.]s

Anders als bei der Prognose selbst, die die [X.]ewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die [X.] als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss.

nicht der Gehalt zu, welchen die Klägerin ihr beimessen möchte. Die Aussage des [X.]s schließt nur aus, dass sich das Verwaltungsgericht darauf beschränkt, zu überprüfen, ob die [X.]ehörde einen [X.]edarfsüberhang vertretbar angenommen hat. Das Verwaltungsgericht muss selbst feststellen, ob ein [X.]edarfsüberhang tatsächlich gegeben war. Es muss sich eine eigene volle Überzeugung davon bilden, ob diese tatsächliche Grundlage für eine Prognose gegeben war, im Zuteilungszeitpunkt werde eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von [X.]n gestellt sein. Das [X.] hat sich aber nicht dazu geäußert, welche [X.] das Verwaltungsgericht heranziehen darf oder nicht darf, um die eigene volle Überzeugung zu gewinnen. Erst recht hat das [X.] es dem Tatrichter überlassen, die herangezogenen [X.] darauf zu bewerten, inwieweit sie je allein oder im Zusammenwirken mit anderen die volle Überzeugung davon vermitteln können, ob die festzustellende Tatsache eines [X.]edarfsüberhangs gegeben ist. Das [X.] hat deshalb keine Aussage dazu getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen weiteren Voraussetzungen (subjektive) Angaben von Wettbewerbern über ihren [X.]edarf geeignet sind, die erforderliche eigene Überzeugungsbildung des Gerichts zu tragen. Das "Verbot", sich auf eine bloße Überprüfung der Vertretbarkeit zu beschränken, bezieht sich auch nur auf die Annahme eines [X.]edarfsüberhangs durch die [X.], nicht hingegen auf die tatrichterliche [X.]ewertung von [X.], aus denen sich die Überzeugungsbildung des Gerichts zusammensetzt.

3. Das Verwaltungsgericht ist nicht im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von der Entscheidung des [X.]s abgewichen, welche die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter anführt.

Sie entnimmt dem Urteil des [X.]s vom 26. Januar 2011 - 6 [X.] 2.10 - ([X.] 442.066 § 55 [X.] Nr. 3) den entscheidungstragenden Rechtssatz,

dass die Geltendmachung eigener Rechte seitens betroffener Unternehmen mit [X.]lick auf die Anfechtung von Entscheidungen der [X.] nach § 55 Abs. 9 [X.] 2004 die Darlegung der Erfüllung der subjektiven Zuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 [X.] einschließlich der Vorlage eines schlüssigen Frequenznutzungskonzepts für bestimmte [X.] auch dann voraussetzt, wenn die [X.] vor Erlass einer Entscheidung nach § 55 Abs. 9 [X.] 2004 ein objektives Verfahren zur [X.]edarfsermittlung nicht durchgeführt hat.

Ein Rechtssatz dieser Fassung findet sich in der Entscheidung nicht. Abgesehen davon ist das Verwaltungsgericht auch nicht von der tatsächlich getroffenen Aussage in dem Urteil vom 26. Januar 2011 abgewichen, indem es bei der Feststellung eines [X.]edarfsüberhangs und damit einer Frequenzknappheit nach § 55 Abs. 9 Satz 1 [X.] 2004 Angaben der Unternehmen zu ihrem Frequenzbedarf berücksichtigt hat, ohne für erforderlich zu halten, dass damit die Voraussetzungen einer Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 [X.] 2004 belegt sind.

Eine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass das angefochtene Urteil mit einem abstrakten, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Vorschrift einem ebensolchen Rechtssatz in der Entscheidung des [X.]s widerspricht. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die Entscheidung des [X.]s vom 26. Januar 2011 verhält sich zu § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie behandelt die Voraussetzungen, unter denen ein Dritter in seinen subjektiven Rechten verletzt ist, wenn die [X.] einem Wettbewerber außerhalb eines Vergabeverfahrens durch eine Einzelzuteilung nach § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 [X.] 2004 Frequenzen zugeteilt hat. Hierfür hat das [X.] den Rechtssatz aufgestellt, der übergangene [X.]ewerber könne die Aufhebung der zugunsten seiner Konkurrenten ergangenen Entscheidung nur verlangen, wenn die Zuteilung des begehrten Rechts an ihn selbst jedenfalls möglich erscheint. Das [X.] hat hierfür im Weiteren verlangt, dass im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an ihn erfüllt sein müssen, jedenfalls in diesem Zeitpunkt eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch ihn im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 [X.] sichergestellt sein muss. Die Entscheidung des [X.]s verhält sich mit dem von der Klägerin angeführten Rechtssatz hingegen nicht zu § 55 Abs. 9 Satz 1 [X.] 2004 und zu den Voraussetzungen, unter denen Angaben von Wettbewerbern geeignet sind, einen Frequenzbedarf anzuzeigen. In Anwendung dieser Vorschrift hat hingegen das Verwaltungsgericht entschieden.

4. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, welche die Klägerin ihr beimessen will.

a) Die Klägerin will als grundsätzlich bedeutsam die Frage geklärt wissen,

ob subjektive [X.]edarfsangaben von Unternehmen als solche bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein [X.]edarfsüberhang [X.]. § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2004 (§ 55 Abs. 10 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2012) tatsächlich vorlag und von der [X.]ehörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, grundsätzlich ohne Anforderung eines schlüssigen Nutzungskonzepts für die jeweiligen zur Vergabe stehenden [X.] und ohne unabhängige Überprüfung der [X.]edarfe aufgrund objektiver fachlicher Kriterien wie die frequenztechnische und - ökonomische [X.]egründbarkeit als tatsächliche, knappheitsbegründende [X.]edarfe [X.]. § 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 [X.] 2004 zugrunde zu legen sind, wenn diese den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, es sei denn es liegt eine offensichtliche Hortungsabsicht vor, die Angaben beruhen offensichtlich auf sachfremden Gründen oder die Zuteilungsvoraussetzungen liegen offenkundig nicht vor.

Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Sie ist nicht mehr klärungsbedürftig, weil sich die Antwort unmittelbar aus dem Gesetz und der hierzu bereits vorliegenden Rechtsprechung des [X.]s ergibt und deshalb nicht erst in einem Revisionsverfahren gefunden werden muss.

Nach § 55 Abs. 9 Satz 1 [X.] 2004 kann die [X.] anordnen, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. In der 1. Alternative dieser Vorschrift ist ein überschießender Frequenzbedarf als Grundlage einer darauf aufbauenden Prognose festzustellen. Die Prognose bezieht sich darauf, dass im Zeitpunkt der Zuteilung von Frequenzen [X.] in einer Zahl gestellt sein werden, welche das verfügbare Frequenzspektrum übersteigt ([X.]VerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 [X.] 6.10 - [X.]VerwGE 139, 226 ). Ob und in welcher Zahl [X.] voraussichtlich gestellt werden, hängt wiederum - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - ab von den individuellen wettbewerblichen [X.]esonderheiten der Unternehmen, wie der [X.]eschaffenheit ihrer Netze und sonstigen technischen Einrichtungen, der von ihnen geplanten Produkte und Dienstleistungen in quantitativer und qualitativer Hinsicht, ihrer Prognose über Marktentwicklungen und Verkehre sowie ihrer strategischen und wettbewerblichen Ausrichtung. Ein Frequenzbedarf kann sich danach etwa daraus ergeben, dass ein Unternehmen eine aggressive Geschäftsstrategie verfolgt, welche auf die Gewinnung neuer Kunden oder die Vermarktung zunehmend breitbandiger Dienste gerichtet und daher auf ein hohes Wachstum der Kapazität angewiesen ist ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 21. Januar 2014 - 6 [X.] 43.13 - [X.] 442.066 § 138 [X.] Nr. 2 ). Auf dieser Grundlage konkretisieren die Unternehmen mithin ihren [X.]edarf an weiteren Frequenzen, der in [X.] einmündet, wenn Frequenzen für eine Zuteilung freiwerden. In diesem Sinne ist der zu ermittelnde [X.]edarf eine subjektive, nämlich von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe. Ausgehend hiervon kann ein [X.]edarfsüberhang sich insbesondere durch aktuelle, auf den Zeitpunkt der Vergabeanordnung bezogene [X.]edarfsabfragen bei den Unternehmen und deren [X.]edarfsmeldungen ergeben ([X.]VerwG, Urteil vom 23. März 2011 - 6 [X.] 6.10 - [X.]VerwGE 139, 226 ). Weil derartige [X.]edarfsmeldungen sich auf erst noch zu erwartende [X.] beziehen, müssen sie nicht schon die Voraussetzungen einer Zuteilung nach § 55 Abs. 5 [X.] 2004 erfüllen, um bei der Feststellung eines [X.]edarfsüberhangs berücksichtigt werden zu können. Der sachliche Zusammenhang mit der anderen Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1 [X.] 2004 bestätigt dies. Nach der zweiten Alternative des § 55 Abs. 9 Satz 1 [X.] 2004 ist eine Frequenzknappheit als Voraussetzung einer Vergabeanordnung gegeben, wenn mehrere [X.] für bestimmte Frequenzen gestellt sind. Insoweit genügt allein die Stellung mehrerer Anträge, um eine Frequenzknappheit zu belegen, ohne dass es in diesem Stadium schon darauf ankäme, ob sie zuteilungsreif sind. An [X.]edarfsmeldungen als tatsächliche Grundlage für erst noch zu erwartende Anträge können keine höheren Anforderungen gestellt werden. Wie das Verwaltungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, kann die Anmeldung eines [X.]edarfs und muss sie gegebenenfalls bei der Feststellung des [X.]edarfsüberhangs unberücksichtigt bleiben, wenn ohne weiteres feststeht, dass er nicht erfüllt werden kann, weil ihm offensichtlich eine rechtswidrige Hortungsabsicht zu Grunde liegt, er aus erkennbar sachfremden Gründen geltend gemacht wurde oder die Zuteilungsvoraussetzungen für ihn offenkundig nicht vorliegen. Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn die beabsichtigte Nutzung nicht den Frequenznutzungsbestimmungen entspricht und der geltend gemachte [X.]edarf mithin mit den zur Verfügung stehenden Frequenzen gar nicht gedeckt werden könnte. Auch diese Einschränkung ergibt sich unmittelbar aus dem gesetzlichen Ziel der [X.].

Damit liegt die Antwort auf die aufgeworfene Frage auf der Hand: Das Verwaltungsgericht ist nicht aus Rechtsgründen gehindert, bei seiner Feststellung des entscheidungserheblichen Sachverhalts auf eine [X.]edarfsabfrage bei den Unternehmen und deren daraufhin abgegebenen [X.]edarfsmeldungen zurückzugreifen. Es ist nicht aus Rechtsgründen verpflichtet, die [X.]edarfsmeldungen einer abschließenden fachlichen frequenztechnischen und frequenzökonomischen [X.]ewertung zu unterziehen, die über die Prüfung hinausgeht, ob die angemeldeten [X.]edarfe den gültigen Frequenznutzungsbestimmungen entsprechen, ob ihnen weder eine offensichtliche Hortungsabsicht noch sachfremde Gründe zugrunde liegen sowie ob die Zuteilungsvoraussetzungen offenkundig nicht vorliegen.

b) Keinen zusätzlichen grundsätzlichen Klärungsbedarf zeigt die weitere Frage auf,

ob bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein [X.]edarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der [X.]ehörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, die Vermutung zugrunde zu legen ist, dass den von im Markt erfolgreich tätigen Unternehmen angegebenen subjektiven [X.]edarfen regelmäßig keine Hortungsabsicht zugrunde liegt, [X.]edarfe regelmäßig nicht aus sachfremden Gründen geltend gemacht werden und die gesetzlichen Zuteilungsvoraussetzungen für die subjektiven Mehrbedarfe regelmäßig vorliegen.

Soweit damit überhaupt eine Rechtsfrage gestellt und nicht lediglich ein Gesichtspunkt für die [X.]eweiswürdigung angesprochen wird, ergibt sich die Antwort aus den Ausführungen zu der ersten aufgeworfenen Frage. Nur wenn hierfür Anlass besteht, hat das Gericht Hortungsabsichten, sachfremden Gründen und anderen Einschränkungen nachzugehen, die der [X.]erücksichtigung angemeldeter [X.]edarfe entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht verneint lediglich, dass dieser Anlass regelmäßig besteht.

c) Keiner Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zugänglich ist die Frage,

ob bei der gerichtlichen Überprüfung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein [X.]edarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der [X.]ehörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, die Nichtnutzung bereits zugeteilter und die nachträgliche Kenntnis der Nichtnutzung zusätzlich erworbener Frequenzen dem tatsächlichen Vorliegen eines diesbezüglichen Frequenzmehrbedarfs grundsätzlich nicht entgegensteht und die betreffenden [X.]edarfe ohne weitere gerichtliche Überprüfung als tatsächlich bestehende [X.]edarfe in die Feststellung eines [X.]edarfsüberhangs im Sinne des § 55 Abs. 9 [X.] 2004 einzustellen sind.

Die Klägerin wirft damit keine Rechtsfrage auf, die in einem Revisionsverfahren allein klärungsfähig wäre. Es obliegt dem [X.], zu würdigen, welche Rückschlüsse auf das Vorliegen eines angemeldeten [X.]edarfs an weiteren Frequenzen gezogen werden können, wenn das Unternehmen andere Frequenzen nicht nutzt.

d) Ebenso wenig einer Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zugänglich ist schließlich die Frage,

ob die gerichtliche Überprüfung bei der Feststellung, ob im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung ein [X.]edarfsüberhang tatsächlich vorlag und von der [X.]ehörde nicht nur in vertretbarer Weise angenommen wurde, ausschließlich auf nachträgliche Hilfstatsachen gestützt werden kann, die wiederum lediglich einer Vertretbarkeitsüberprüfung zu unterziehen sind.

Auch damit ist keine Rechtsfrage aufgeworfen, welche im Revisionsverfahren allgemeinverbindlich beantwortet werden könnte. Ob eine nachträglich eingetretene Hilfstatsache für sich allein den Schluss auf die [X.] zulässt, ist vielmehr eine Frage der [X.]eweiswürdigung im Einzelfall. Es kommt darauf an, ob die Hilfstatsache für sich allein geeignet ist, dem Gericht die volle Überzeugung vom Vorliegen der [X.] zu verschaffen.

Dem entspricht im Übrigen die [X.]eweiswürdigung des [X.]. Es hat alle von ihm herangezogenen Einzelumstände darauf hin gewürdigt, inwieweit sie allein oder im Zusammenwirken geeignet sind, ihm die erforderliche volle Überzeugung davon zu verschaffen, dass im Zeitpunkt der Versteigerungsanordnung ein [X.]edarfsüberhang tatsächlich vorlag. Es hat sich gerade nicht darauf beschränkt nur nachzuprüfen, ob die [X.] einen solchen [X.]edarfsüberhang vertretbar angenommen hatte.

Abgesehen davon, geht die Frage weithin an der Sache vorbei. Die Klägerin bezeichnet als nachträgliche Tatsachen auch die Angaben, welche die am Verfahren nicht beteiligten dritten Unternehmen dem Verwaltungsgericht auf dessen Anfrage zu ihrem Frequenzbedarf im Zeitpunkt der Vergabeanordnung gemacht haben. Die Einholung derartiger Auskünfte ist ein Mittel der Aufklärung des Sachverhalts. Nicht anders als beispielsweise die Angaben eines Zeugen beziehen sie sich hier notwendig auf einen Umstand in der Vergangenheit. Die Auskunft als solche ist ebenso wenig, wie es die Aussage eines Zeugen wäre, eine nachträgliche Tatsache, gar nur eine Hilfstatsache, sondern [X.]eweismittel. Wenn das Verwaltungsgericht derartige Auskünfte als plausibel, nachvollziehbar oder ähnlich bezeichnet, nimmt es die erforderliche Würdigung der herangezogenen [X.]eweismittel mit [X.]lick darauf vor, ob sie den erforderlichen Nachweis der festzustellenden Tatsache erbringen können. Daraus kann nicht hergeleitet werden, das Verwaltungsgericht habe sich mit einem minderen [X.]eweismaß als der vollen Überzeugung zufrieden gegeben.

5. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf den gerügten Verfahrensfehlern im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

a) Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 VwGO verletzt, soweit es angenommen hat, im Zeitpunkt der Vergabeanordnung habe ein überschießender [X.]edarf an Frequenzen bestanden.

Unbegründet sind dabei insbesondere die [X.] der Klägerin, das Verwaltungsgericht habe in diesem Zusammenhang gestellte [X.]eweisanträge [X.] abgelehnt. Hat ein [X.]eteiligter in der mündlichen Verhandlung einen [X.]eweisantrag gestellt, verletzt dessen Ablehnung das Recht des [X.]eteiligten auf rechtliches Gehör und zugleich die Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts, wenn das Gericht den [X.]eweisantrag aus Gründen abgelehnt hat, die in der Prozessordnung keine Stütze finden. Das war hier nicht der Fall.

aa) Die Klägerin rügt, das Verwaltungsgericht habe ihren [X.]eweisantrag zu der unter [X.]eweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass die von den Mobilfunkunternehmen [X.], [X.], [X.] und [X.] im maßgeblichen Zeitpunkt real betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufgewiesen hätten und die von der [X.] prognostizierten Steigerungen des [X.] auf der [X.]asis der bestehenden Funknetze abgewickelt werden könnten.

Das Verwaltungsgericht hat diesen [X.]eweisantrag mit der [X.]egründung abgelehnt, auf die unter [X.]eweis gestellten Tatsachen komme es nicht entscheidungserheblich an. Das Verwaltungsgericht muss nur solche Tatsachen aufklären, die nach seiner materiell-rechtlichen Rechtsauffassung entscheidungserheblich sind; es muss deshalb auch nur solchen [X.]eweisanträgen entsprechen, die auf die Klärung derartiger Tatsachen abzielen. Andere [X.]eweisanträge kann es ablehnen.

Das Verwaltungsgericht ist von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung ausgegangen, dass im Ausgangspunkt [X.]edarf eine von den Unternehmen eigenverantwortlich festgelegte Größe ist. Hiervon ausgehend war es nicht entscheidungserheblich und ist vom Verwaltungsgericht deshalb der Sache nach unterstellt worden, dass die von den etablierten Mobilfunkunternehmen betriebenen Funknetze eine nur geringfügige Netzauslastung aufwiesen und prognostizierte Steigerungen des [X.] auf der [X.]asis dieser Funknetze abgewickelt werden könnten. Denn ausgehend von der Rechtsauffassung des [X.] war es Sache der Unternehmen, ihre Netze eigenverantwortlich zu planen und auszugestalten, einschließlich der Frage, ob und welche Kapazitäten etwa für die [X.]ewältigung von Spitzenbelastungen vorzuhalten sind.

bb) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren [X.]eweisantrag zu der unter [X.]eweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass Technologien für die Nutzung ungepaarter Frequenzen seit dem [X.] im Markt verfügbar und kommerziell erprobt seien, die Mobilfunkunternehmen jedoch in ihrer Netzplanung keine Techniken zur Nutzung ungepaarter Frequenzen einsetzten.

Das Verwaltungsgericht hat auch diesen [X.]eweisantrag mit der [X.]egründung abgelehnt, es komme auf die unter [X.]eweis gestellte Tatsache nicht an. Es hat damit wiederum der Sache nach unterstellt, dass die behauptete Tatsache zutrifft. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung war sie nicht geeignet, einen fehlenden [X.]edarf der Mobilfunkunternehmen an ungepaarten Frequenzen im [X.]ereich von 2,6 GHz zu belegen, auch wenn bereits zugeteilte derartige Frequenzen trotz technischer Nutzungsmöglichkeit tatsächlich nicht genutzt würden: Die für die [X.] maßgeblichen [X.]edarfsanmeldungen der Unternehmen könnten zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt in Anbetracht der üblicherweise langfristigen Frequenzzuteilungen naturgemäß auch [X.] sein durch Planungen und Entwicklungen, die einen in der Zukunft liegenden Zeitraum beträfen; grundsätzlich - soweit die geltenden Frequenznutzungsbestimmungen es zuließen und das [X.] nach § 63 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht im Sinne eines Widerrufs auszuüben sei - könne den geltend gemachten [X.]edarfen daher auch ein abschätzbarer Mehrbedarf im Zuteilungszeitraum zu Grunde gelegt werden. Deswegen führe auch der Umstand, dass ein Zuteilungspetent in gewissem Umfang über aktuell (noch) nicht ausgeübte Frequenznutzungsrechte verfüge, nicht ohne weiteres dazu, dass ein von ihm geltend gemachter Mehrbedarf an Frequenzen bei der [X.] und der Prognose, ob mit einer überschießenden Anzahl von [X.]n zu rechnen sei, unberücksichtigt bleiben müsse. Es obliege grundsätzlich dem Unternehmen selbst, seinen zukünftigen Frequenzbedarf auf der Grundlage eigenverantwortlicher geschäftlicher Planungen einzuschätzen und zu beziffern. Dies schließe die Möglichkeit einer Fehlkalkulation mit der denkbaren Folge eines - zumindest vorübergehenden - unerwünschten [X.]rachliegens von Frequenzressourcen naturgemäß ein. Deshalb stehe auch die längere Nichtnutzung zugeteilter Frequenzen der Anerkennung eines geltend gemachten [X.]edarfs regelmäßig nicht entgegen. Da die Abschätzung eines unternehmensindividuellen Frequenzbedarfs in der Verantwortung des jeweiligen Unternehmens liege, könne es naturgemäß nicht ausgeschlossen werden, dass sich eine der [X.]edarfsbemessung zu Grunde liegende unternehmerische Erwartung nicht erfülle.

cc) Aus denselben Gründen hat das Verwaltungsgericht weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt, soweit es nicht mehr ausdrücklich auf weiteren Vortrag der Klägerin eingegangen ist, welchen sie in ihrer [X.]eschwerdebegründung zu der Frage zitiert, ob aus der mangelnden Nutzung zugeteilter ungepaarter Frequenzen im [X.]ereich von 2,6 GHz auf einen fehlenden [X.]edarf der Mobilfunkunternehmen für derartige Frequenzen geschlossen werden kann. Er war in früheren Schriftsätzen enthalten, welche die Klägerin in der mündlichen Verhandlung aber nicht zum Gegenstand eines [X.]eweisantrags gemacht hatte. Auf diesen Vortrag kam es für das Verwaltungsgericht aus den dargelegten Gründen nicht an.

dd) Das gilt auch, soweit die Klägerin ein weiteres Eingehen auf ihren Vortrag vermisst, nach dem die Frequenznutzungsbestimmungen eine Nutzung der ungepaarten Frequenzen im [X.]ereich von 2,6 GHz in Koppelung mit Frequenzen außerhalb des 2,6 GHz-[X.]andes nicht zuließen.

Von [X.]edeutung und deshalb näherer Klärung bedürftig gewesen wäre dieser Vortrag nur mit [X.]lick auf die Rechtsauffassung des [X.], der angemeldete [X.]edarf eines Unternehmens könne allenfalls dann unberücksichtigt bleiben, wenn ihm eine Nutzung zugrunde liege, welche von den Frequenznutzungsbestimmungen nicht gedeckt sei. Eine Nutzung ungepaarter Frequenzen im [X.]ereich 2,6 GHz ist für Mobilfunk zulässig. Dass die Mobilfunkunternehmen diese Frequenzen nur in Koppelung mit anderen (gepaarten) Frequenzen außerhalb dieses Frequenzbandes nutzen wollen und können, hat das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung indes nicht zugrunde gelegt.

ee) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren [X.]eweisantrag zu der unter [X.]eweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, dass die Kapazitäten der vorhandenen Netze der Mobilfunkbetreiber unter Einsatz von Technik nach dem [X.] gesteigert werden könnten und ein Mehrbedarf an Frequenzen deshalb technisch nicht begründbar sei.

Das Verwaltungsgericht hat auch diesen [X.]eweisantrag mit der [X.]egründung abgelehnt, es komme auf die unter [X.]eweis gestellte Tatsache nicht an. Es hat damit wiederum der Sache nach unterstellt, dass die behauptete Tatsache zutrifft. Ausgehend von seiner Rechtsauffassung war sie nicht geeignet, einen fehlenden [X.]edarf der Mobilfunkunternehmen an weiteren Frequenzen zu belegen, weil es nach seiner Rechtsauffassung allein dem den Zugang zu Frequenzen nachsuchenden Unternehmen obliege, die maßgeblichen Entscheidungen zur Nutzung der Frequenzen - ausgerichtet an seinem jeweiligen Geschäftsmodell - zu treffen, soweit diese Nutzung den geltenden Frequenznutzungsbestimmungen entspreche. Diese Entscheidungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmens sei ein maßgeblicher [X.] und entziehe sich behördlicher Einflussnahme im Rahmen der [X.] nach § 55 Abs. 9 [X.]. Da die in Rede stehenden Frequenzen Nutzungen unter Einsatz aller gängigen Mobilfunktechniken zuließen und es gerade Ziel dieser frequenzregulatorischen Flexibilisierung sei, den Marktteilnehmern die Entscheidung darüber zu belassen, welche Frequenzen sie für welche Zwecke und mit welchen Technologien einsetzten, könne einem auf dieser Grundlage geltend gemachten [X.]edarf der Einwand mangelnder Effizienz nicht entgegen gehalten werden.

Damit hat das Verwaltungsgericht zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die angemeldeten [X.]edarfe unter diesem Gesichtspunkt nicht mit dem Vorwurf einer unzulässigen Hortungsabsicht belegt werden könnten. Es hatte deshalb auch keinen Anlass, auf die nunmehr in der [X.]eschwerdebegründung angeschnittene Frage einzugehen, ob die [X.] [X.], welche diesen [X.]edarfsmeldungen entsprechen, offensichtlich auf der Grundlage von § 55 Abs. 10 Satz 1 [X.] 2004 ablehnen könnte.

ff) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren [X.]eweisantrag zu der unter [X.]eweis gestellten Tatsache fehlerhaft abgelehnt, das [X.]ietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung lasse weder für sich allein noch unter [X.]erücksichtigung der Versteigerungsregeln einen hinreichend sicheren Schluss auf das Vorliegen eines tatsächlichen [X.]edarfsüberhangs im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung zu. Die Klägerin hatte sich als [X.]eweismittel auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezogen.

Das Verwaltungsgericht hat diesen [X.]eweisantrag mit der [X.]egründung abgelehnt, er sei auf Schlussfolgerungen und Wertungen gerichtet, die einem Sachverständigengutachten nicht überlassen werden könnten, sondern vom Gericht selbst zu treffen seien. Diese [X.]egründung entspricht dem Prozessrecht. Die Ablehnung des [X.]eweisantrags stellt daher keinen Verfahrensfehler dar.

Das Verwaltungsgericht hat damit der Sache nach angenommen, ein Sachverständigengutachten sei als [X.]eweismittel in der konkreten Lage ungeeignet. Gegenstand der [X.]eweisaufnahme sind zum einen konkrete Tatsachen und können zum anderen Schlussfolgerungen sein, die aus Anknüpfungstatsachen auf die [X.] zu ziehen sind oder nicht gezogen werden können. Anknüpfungstatsachen waren die [X.]edingungen für die Zulassung zur Versteigerung und die Versteigerungsbedingungen sowie das [X.]ietverhalten der Teilnehmer in der Versteigerung. Diese Tatsachen standen fest und bedurften keiner weiteren Klärung. [X.] war nur, inwieweit das [X.]ietverhalten durch die Versteigerungsbedingungen beeinflusst war und deshalb geeignet oder ungeeignet war, den Rückschluss auf einen überschießenden [X.]edarf an Frequenzen der Teilnehmer an der Versteigerung zuzulassen. Dabei handelt es sich um [X.] der Tatsachenwürdigung, die zuvörderst dem [X.] übertragen ist und grundsätzlich nicht an einen Sachverständigen abgetreten werden kann. Diese Würdigung erforderte hier keine besondere Sachkunde, die nur ein Sachverständiger, nicht aber das Gericht haben kann. Gegenteiliges hat die Klägerin weder in ihrem [X.]eweisantrag noch in ihrer [X.]eschwerdebegründung dargelegt.

gg) Die Würdigung des Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht verstößt nicht gegen den Überzeugungsgrundsatz.

Nach § 108 Abs. 1 VwGO hat das Gericht seiner Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen. Es darf nicht einzelne erhebliche Tatsachen oder [X.]eweisergebnisse aus seiner Würdigung ausblenden. Im Übrigen darf es zur Überzeugungsbildung die ihm vorliegenden Tatsachen und [X.]eweise frei würdigen. Die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Grenzen zulässiger Sachverhalts- und [X.]eweiswürdigung ist deshalb nicht schon dann in Frage gestellt, wenn ein [X.]eteiligter das vorliegende Tatsachenmaterial anders würdigt oder aus ihm andere Schlüsse ziehen will als das Gericht. Diese Grenzen sind erst dann überschritten, wenn es nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen annimmt, oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen. Die [X.]eweiswürdigung des [X.]s darf vom Revisionsgericht nicht daraufhin überprüft werden, ob sie überzeugend ist, ob festgestellte Einzelumstände mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die abschließende Würdigung des Sachverhalts eingegangen sind und ob solche Einzelumstände ausreichen, die Würdigung zu tragen. Solche Fehler sind revisionsrechtlich regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem materiellen Recht zuzuordnen und können einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO deshalb grundsätzlich nicht begründen ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 26. November 2013 - 8 [X.] 20.13 - juris Rn. 14).

Derartige Mängel der Überzeugungsbildung ergeben sich aus der [X.]eschwerdebegründung hier nicht. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Würdigung des [X.]ietverhaltens der Teilnehmer an der Versteigerung die von der Klägerin benannten Umstände, welche ein [X.]ietverhalten unabhängig von einem vorhandenen [X.]edarf als möglich erscheinen lassen, ebenso in seine [X.]etrachtung einbezogen wie gegenläufige Umstände. Die Gesamtwürdigung bildet [X.] der Tatsachenfeststellung, die dem [X.] übertragen ist.

b) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht angenommen, die [X.] sei nicht verpflichtet gewesen, trotz eines [X.]edarfsüberhangs von einem Vergabeverfahren abzusehen und der Klägerin die von ihr begehrten Frequenzen ausnahmsweise im Wege der Einzelzuteilung zuzuteilen.

aa) Das Verwaltungsgericht hat nicht den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO) verletzt, indem es in der [X.]esetzung mit den abgelehnten [X.]n über das [X.]efangenheitsgesuch der Klägerin entschieden hat.

Dass die Ablehnung eines [X.]efangenheitsgesuchs als solche fehlerhaft war, kann mit der Verfahrensrüge nicht geltend gemacht werden. Als nach § 146 Abs. 2 VwGO unanfechtbare Zwischenentscheidung unterliegt die Ablehnung des [X.]efangenheitsgesuchs nicht der [X.]eurteilung des Revisionsgerichts (§ 173 VwGO, § 557 Abs. 2 ZPO). Das Revisionsgericht kann aber trotz Unanfechtbarkeit der Zwischenentscheidung nachprüfen, ob wegen deren Fehlerhaftigkeit die anfechtbare Endentscheidung gegen eine verfassungsrechtliche Verfahrensgarantie verstößt, etwa den Anspruch auf den gesetzlichen [X.]. Wird durch die Ablehnung eines [X.]efangenheitsgesuchs die Verfassungsgarantie des gesetzlichen [X.]s verletzt, ist der absolute Revisionsgrund des § 138 Nr. 1 VwGO erfüllt. Das ist indes nur der Fall, wenn die Entscheidung über den [X.]efangenheitsantrag auf Willkür beruht oder das Verwaltungsgericht bei der Entscheidung [X.]edeutung und Tragweite des Anspruchs auf den gesetzlichen [X.] verkannt hätte.

Das war hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat nicht verkannt, dass ein Gericht nur ausnahmsweise unter Mitwirkung der abgelehnten [X.] über ein [X.]efangenheitsgesuch entscheiden darf. Das Verwaltungsgericht hat das [X.]efangenheitsgesuch der Klägerin mit der [X.]egründung abgelehnt, es sei rechtsmissbräuchlich gestellt, weil es nur mit solchen Umständen begründet ist, die eine [X.]efangenheit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtfertigen können. Damit trägt das Verwaltungsgericht dem Gewährleistungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG angemessen Rechnung. Ein [X.], dessen Unparteilichkeit mit jedenfalls nicht von vornherein untauglicher [X.]egründung in Zweifel gezogen worden ist, kann und soll nicht an der Entscheidung gegen das gegen ihn selbst gerichtete Ablehnungsgesuch mitwirken, das sein eigenes richterliches Verhalten und die - ohnehin nicht einfach zu beantwortende - Frage zum Gegenstand hat, ob das beanstandete Verhalten für eine verständige Partei Anlass sein kann, an der persönlichen Unvoreingenommenheit des [X.]s zu zweifeln. Andererseits soll aus Gründen der Vereinfachung und [X.]eschleunigung des Verfahrens der abgelehnte [X.] in den klaren Fällen eines unzulässigen oder missbräuchlich angebrachten [X.] an der weiteren Mitwirkung nicht gehindert sein und ein aufwendiges und zeitraubendes Ablehnungsverfahren verhindert werden. Völlige Ungeeignetheit eines [X.]efangenheitsgesuchs ist unter anderem anzunehmen, wenn für eine Verwerfung als unzulässig jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens selbst entbehrlich ist. Hierfür kommen solche Gesuche in [X.]etracht, die Handlungen des [X.]s beanstanden, welche nach der Prozessordnung vorgeschrieben sind oder sich ohne weiteres aus der Stellung des [X.]s ergeben ([X.]VerfG, [X.] vom 11. März 2013 - 1 [X.]vR 2853/11 - juris Rn. 29 f.).

Soweit sich das [X.]efangenheitsgesuch der Klägerin überhaupt mit dem Verhalten der abgelehnten [X.] befasst, ergibt sich aus ihm nur, dass das Gericht in der mündlichen Verhandlung seine vorläufige Einschätzung hat erkennen lassen, es werde der Entscheidung des [X.]s, durch welche die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen worden ist, und der Entscheidung des [X.] in einem parallel geführten Rechtsstreit in der rechtlichen [X.]eurteilung und tatsächlichen Würdigung folgen. Das [X.]efangenheitsgesuch erschöpft sich in Darlegungen dazu, dass diese Entscheidungen unrichtig sind.

Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung die Streitsache mit den [X.]eteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern (§ 104 Abs. 1 VwGO). Dazu können Hinweise auf eine vorläufige Einschätzung von Rechts- und Tatfragen gehören, welche den [X.]eteiligten Gelegenheit geben, hierzu ihre gegebenenfalls abweichende Sicht darzulegen und so auf die Sachverhaltswürdigung und Rechtsfindung des Gerichts einzuwirken. Derartige nach der Prozessordnung gebotene, jedenfalls zulässige Hinweise sind von vornherein ungeeignet, die [X.]esorgnis der [X.]efangenheit zu begründen. Insbesondere ist nicht das [X.]efangenheitsgesuch das rechte Mittel, um eine als unrichtig empfundene Rechtsauffassung anderer Gerichte zu bekämpfen und ihre Übernahme durch das erkennende Gericht zu verhindern. Damit verfolgt das [X.]efangenheitsgesuch einen verfahrensfremden Zweck und ist rechtsmissbräuchlich gestellt.

bb) Das Verwaltungsgericht hat weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG noch seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO oder den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 VwGO verletzt, soweit es angenommen hat, ein Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung von Frequenzen an die Klägerin liege nicht deshalb vor, weil ihr befristete Frequenznutzungsrechte im [X.]ereich von 2,6 GHz zugeteilt gewesen seien, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht habe und die diesbezüglichen Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen seien.

(1) Die Klägerin hat einen solchen Verfahrensfehler nicht dadurch ordnungsgemäß im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dargelegt, dass sie in ihrer [X.]eschwerdebegründung umfangreiche Auszüge aus zwei Schriftsätzen aus dem erstinstanzlichen Verfahren wörtlich wiedergibt. Es ist nicht Aufgabe des [X.]s als [X.]eschwerdegericht, sich aus diesen Schriftsätzen tatsächliche Umstände herauszusuchen, die unter [X.]erücksichtigung der materiell-rechtlichen Auffassung des [X.] entscheidungserheblich sein könnten und dennoch [X.] übergangen worden sind.

Im Übrigen enthält insbesondere der Schriftsatz vom 31. Januar 2012 in dem wörtlich wiedergegebenen Auszug im Wesentlichen [X.] dazu, dass das [X.] in seiner zurückverweisenden Revisionsentscheidung [X.] tatsächliche Feststellungen zur Auslegung eines Verwaltungsakts, nämlich der früheren Zuteilung von Frequenzen an die Klägerin und der ihr beigefügten [X.]efristung, getroffen habe und das Verwaltungsgericht hieran nicht nach § 144 Abs. 6 VwGO gebunden sei. Ob überhaupt ein Verfahrensfehler mit der [X.]ehauptung dargelegt werden kann, das Verwaltungsgericht habe unter fehlerhafter Annahme der [X.]indung an eine Revisionsentscheidung eigene tatsächliche Feststellungen unterlassen, kann offenbleiben. Denn das Verwaltungsgericht ist in diesem Punkt nicht von einer [X.]indung an die Revisionsentscheidung des [X.]s ausgegangen, sondern hat sich zur [X.]egründung zunächst auf die eigene frühere Entscheidung bezogen, hat ergänzend auf deren [X.]estätigung durch das [X.] verwiesen und hat sodann festgestellt, dass der weitere Vortrag der Klägerin keinen Anlass zu einer Abweichung von der früher getroffenen Entscheidung rechtfertigt.

Soweit die Klägerin in den von ihr auszugsweise wiedergegebenen Schriftsätzen ferner wiederholt auf tatsächliche Feststellungen in dem nicht rechtskräftigen Urteil einer anderen Kammer des [X.] verweist, das in dem Rechtsstreit über die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte ergangen ist, binden die dort enthaltenen tatsächlichen Feststellungen in diesem Verfahren nicht und kann sich deshalb aus einer angeblichen Missachtung dieser [X.]indung kein Verfahrensfehler ergeben. Wie die Zuteilung der Frequenzen an die Klägerin und namentlich die mit ihr verbundene [X.]efristung auszulegen war, war von [X.]edeutung für die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob aus dieser Zuteilung ein Ausnahmefall für eine Einzelzuteilung trotz bestehenden Frequenzüberhangs abzuleiten war. Mit [X.]lick darauf durften und mussten die [X.]efristung dieser Zuteilung und die Umstände ihres Zustandekommens selbständig ausgelegt werden.

(2) Die Klägerin rügt ferner, das Verwaltungsgericht habe ihren [X.]eweisantrag zu den unter [X.]eweis gestellten Tatsachen fehlerhaft abgelehnt, aus denen sich ein atypischer, eine Einzelzuteilung der begehrten Frequenzen rechtfertigender Sachverhalt ergebe.

Das Verwaltungsgericht hat diesen [X.]eweisantrag mit der [X.]egründung abgelehnt, es handele sich hierbei im Wesentlichen um Parteivortrag und nicht um [X.]eweisanträge im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO, soweit innerhalb des [X.] bestimmte Tatsachen unter [X.]eweis gestellt würden, seien sie für die Entscheidung des Gerichts nicht erheblich.

Diese [X.]egründung entspricht dem Prozessrecht. Die Ablehnung des [X.]eweisantrags stellt daher keinen Verfahrensfehler dar. Gegenstand eines [X.]eweisantrags können nur Tatsachen sein. Eine Durchsicht des Antrags der Klägerin (Seite 25 bis 30 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) ergibt, dass er sich weithin um die tatsächliche und rechtliche Würdigung von Unterlagen handelt, die in Verwaltungsvorgängen und Gerichtsakten vorhanden waren und deshalb nicht mehr beigezogen werden mussten. Die Klägerin hat in ihrer [X.]eschwerdebegründung nicht in Auseinandersetzung mit den Gründen des [X.] dargelegt, wo in ihrem [X.]eweisantrag darüber hinaus entscheidungserhebliche Tatsachenbehauptungen enthalten waren, die das Verwaltungsgericht gezwungen hätten, dem [X.]eweisantrag durch Verwendung welcher [X.]eweismittel stattzugeben.

In Wirklichkeit wendet sich die Klägerin mit ihrer Rüge an dieser Stelle gegen die tatsächliche und rechtliche Würdigung des [X.]. Damit kann nicht dargelegt werden, dass der [X.]eweisantrag fehlerhaft abgelehnt worden ist.

Insoweit ist auch nicht der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass das Verwaltungsgericht sich in den Gründen seiner Entscheidung nicht ausdrücklich mit dem Vortrag der Klägerin dazu auseinandergesetzt hat, welche [X.]edeutung der [X.]efristung ihrer Frequenznutzungsrechte für das Vorliegen eines Ausnahmefalles zukommt. Das Verwaltungsgericht hat durch den Hinweis auf seine frühere Entscheidung und die diese bestätigende Revisionsentscheidung des [X.]s klargestellt, dass es eine [X.]esonderheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch nicht darin sieht, dass sich die Vorstellungen, die die [X.] ursprünglich mit der [X.]efristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. Kam es aber auf die ursprünglichen Vorstellungen der [X.] danach aus Rechtsgründen nicht an, bedurfte es keiner weiteren Auseinandersetzung mit den hierauf bezogenen Ausführungen der Klägerin.

c) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht durch Prozessurteil die Hilfsanträge der Klägerin als unzulässig abgewiesen, die Vergabeanordnung aufzuheben, soweit sie sich auf die der Klägerin zugeteilten Frequenzen im [X.]ereich 2,6 GHz bzw. generell auf Frequenzen im [X.]ereich 2,6 GHz bezieht.

Diese nunmehr nur noch hilfsweise gestellten Anträge hatte die Klägerin ursprünglich teils als Hauptantrag, teils als Hilfsantrag gestellt. Das Verwaltungsgericht hatte die Klage (auch) mit diesen Anträgen durch sein erstes Urteil in dieser Sache abgewiesen. Die auch insoweit eingelegte Revision der Klägerin hat das [X.] durch das Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 [X.] 3.10 - zurückgewiesen. Über die Anträge ist deshalb rechtskräftig entschieden. Ob diese Revisionsentscheidung fehlerhaft ist, wie die Klägerin offenbar geltend machen will, ist für das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache unerheblich.

d) Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht die Anträge der Klägerin als unzulässig abgewiesen, festzustellen, dass die Vergabeanordnung der [X.] vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 insgesamt oder bezogen auf bestimmte Frequenzen bzw. Frequenzbereiche rechtswidrig gewesen ist.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der Klägerin fehle das erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Die Klägerin leitet ihr Feststellungsinteresse aus der Absicht her, von der [X.] Schadensersatz wegen der Sperrwirkung zu verlangen, die für ihre Anträge auf Verlängerung ihrer Frequenznutzungsrechte durch die angegriffenen [X.] eingetreten ist. Das Verwaltungsgericht hat aus mehreren selbständig tragenden Gründen ein Feststellungsinteresse unter diesem Gesichtspunkt verneint. Jedenfalls mit einem dieser Gründe verstößt das Urteil nicht gegen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör.

Das Verwaltungsgericht hat unter anderem darauf abgestellt, aus der Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung folge noch nicht, dass die Klägerin einen Anspruch auf Verlängerung der ihr befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte gehabt hätte, das schadenstiftende Ereignis bestehe aber nach ihrer eigenen Darlegung in der rechtswidrig verweigerten Verlängerung der bestehenden Frequenzzuteilungen. Das Verwaltungsgericht geht damit davon aus, dass die begehrte Feststellung einer Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 für den [X.] nicht erheblich ist und der Klägerin dort nichts nutzt, weil es dort nur darauf ankommt, ob die Verlängerung der Nutzungsrechte rechtmäßig verweigert worden ist. Darüber ist wiederum nicht in diesem, sondern in dem insoweit noch anhängigen Verfahren zu entscheiden. Hierzu hat die Klägerin keine Zulassungsgründe vorgetragen.

Soweit das Verwaltungsgericht im Weiteren ausführt, ein [X.] gestützt auf die rechtswidrige Versagung der Verlängerung von [X.] sei offensichtlich aussichtslos, handelt es sich um eine weitere selbständig tragende [X.]egründung. Insoweit hat das Verwaltungsgericht den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Es musste die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass es das mangelnde Feststellungsinteresse auch auf die Aussichtslosigkeit einer hierauf gestützten Schadensersatzklage stützen könnte, um der Klägerin Gelegenheit zum Vortrag zu den Erfolgsaussichten einer so begründeten Schadensersatzklage zu geben. Die Klägerin hatte selbst den Zusammenhang zwischen der verweigerten Verlängerung der Frequenznutzungsrechte und dem beabsichtigten [X.] in den Prozess eingeführt. Es muss sich ihr deshalb auch ohne Hinweis des Gerichts aufdrängen, dass hierzu vertiefter Vortrag, auch zu den Erfolgsaussichten, erforderlich war.

6. Von einer weiteren [X.]egründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 VwGO).

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Meta

6 B 59/14

09.06.2015

Bundesverwaltungsgericht 6. Senat

Beschluss

Sachgebiet: B

vorgehend VG Köln, 3. September 2014, Az: 21 K 4413/11, Urteil

Art 101 Abs 1 S 2 GG, Art 103 Abs 1 GG, § 45 ZPO, § 557 Abs 2 ZPO, § 55 Abs 5 TKG 2004, § 61 TKG 2004, § 54 Abs 1 VwGO, § 138 Nr 1 VwGO, § 86 Abs 1 S 1 VwGO, § 173 VwGO, § 108 Abs 1 VwGO, § 113 Abs 1 S 4 VwGO, § 144 Abs 6 VwGO, § 104 Abs 1 VwGO, § 55 Abs 9 S 1 TKG 2004, § 55 Abs 10 S 1 TKG 2004

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 09.06.2015, Az. 6 B 59/14 (REWIS RS 2015, 10141)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2015, 10141

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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