Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.07.2002, Az. 4 StR 104/02

[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 104/02vom25. Juli 2002in der [X.] gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmi[X.]ln an Personen [X.] Jahren u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 25. Juli 2002,an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] [X.]als Vorsitzender,[X.] am [X.]Dr. [X.],[X.],[X.]in am [X.]Solin-Stojanoviæ,[X.] am [X.]Dr. [X.]als beisitzende [X.],Oberstaatsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gescftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] [X.] vom 14. November 2001 insge-samt mit den Feststellungen aufgehoben.2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsmi[X.]ls, an eineStrafkammer des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen "gewerbsmßigen" uner-laubten Handeltreibens mit [X.] in sieben Fllen, jeweils in Ta-teinheit mit gewerbsmßiger Abgabe von [X.] an Personen [X.] Jahren, zu einer Gesamt[X.]eiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monatenverurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewrung ausgesetzt hat. Im übrigenhat es den Angeklagten [X.]eigesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Ange-klagten eingelegten Revision greift die Staatsanwaltschaft das Urteil im [X.] des Freispruchs und zum Rechtsfolgenausspruch an. Das - vom [X.] vertretene - Rechtsmi[X.]l hat Erfolg und führt zur Aufhebung [X.] auch, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, weil die [X.] sich hier als unwirksam erweist.1. Die dem Freispruch zugrundeliegende Beweiswürdigung des Landge-richts begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.- 4 -a) Mit der zugelassenen Anklage war dem [X.] die [X.] zugrundeliegenden Flle des gewinnbringenden Verkaufs vonHaschisch an die [X.] S. [X.]und [X.]im Zeitraum Mrz/[X.] hinaus zur Last gelegt worden, im Zeitraum von Juni bis Ende [X.] zweimal pro Woche jeweils zwei Gramm Haschisch zu 10 DM und zwi-schen Dezember 2000 und Mi[X.] Februar 2001 viermal jeweils zwei [X.] jeweils 15 DM/g an den [X.] [X.]verkauft zuhaben, wobei es im Zusammenhang mit einem der Verkfe von [X.] vor [X.] 2000 zu vom Angeklagten gewaltsam erzwungenen se-xuellen Konta[X.]n zwischen beiden gekommen sei. Desweiteren wurde [X.] vorgeworfen, ab Mi[X.] Januar 2000 bis Mrz 2001 [X.][X.] Fllen jeweils 20 Gramm Amphetamirgeben zu haben, die dieser aufsein Verlangen hin gegen einen Lohn von jeweils 100 DM verkauft habe. [X.] habe der Angeklagte im Zeitraum Mrz/April 2001 an S. [X.]zwei Bub-bels Heroin sowie einmal zehn Gramm und [X.] 300 Gramm Ha-schisch verkauft. Bei einem weiteren [X.] der Angeklagte dem [X.] "zwischen die Beine gegriffen", woraufdieser mit dem Haschisch fortgelaufen sei. [X.] habe der Angeklagteden [X.] [X.]da[X.] gewonnen, [X.] ihn Haschisch zu verkaufen;er, der Angeklagte, habe in seiner Wohnung ein Kilogramm Marihuana [X.] von ca. 300 Gramm gehabt, wovon er M. ein Stck vonca. zehn Gramm abgebrochen habe.b) Das [X.] hat den Angeklagten, der diese Taten bestri[X.]n hat,aus tatschlichen Gr[X.]eigesprochen. Es hat gemeint, "die Zeugen[X.]M. , S. [X.]und [X.]([X.]n) sich bei ihrer gerichtlichen Verneh-mung in ganz entscheidenden Pun[X.]n so erheblich in Widerspruch zu ihrer- 5 -polizeilichen Vernehmung gesetzt, [X.] ihren Aussagen insgesamt kein Ge-wicht mehr zukommen (könne)" ([X.]). Desweiteren [X.] sich das Ur-teil darauf, nach der Mi[X.]ilung des Anklagevorwurfs die ihre den [X.] Angaben im Ermittlungsverfahren erheblich einschrkendenAussagen dieser Zeugen in der Hauptverhandlung wiederzugeben. Es meint,da somit die Aussage "entweder vor der Polizei oder vor dem Gericht teilweise[X.] falsch war" ([X.]/17, ebenso [X.]), könne auf sie eine Verurteilungnicht gesttzt werden.c) Diese [X.] werden schon im Ansatz den Anforderungen andie Begrspflicht bei [X.]eisprechenden Urteilen nicht gerecht. Bei einemFreispruch aus tatschlichen Grmuû der Tatrichter zchst darlegen,welchen Sachverhalt er als festgestellt erachtet (st. Rspr.; [X.]R [X.] § 267Abs. 5 Freispruch 7 m.w.N.). Derartige Feststellungen zum Tatgeschehenselbst fehlen vollstig. Die Wiedergabe allein der Bekundungen der ver-nommenen [X.] der Begrspflicht nicht ([X.]R aaO m.w.[X.]) Davon abgesehen [X.] das Urteil die erforderliche Beweiswrdigungvermissen, die dem [X.] erst die Prfung ermöglicht, ob der [X.] bildende Sachverhalt erschöpfend gewrdigt ist [X.] der Freispruch auf rechtlich bedenken[X.]eien Erwruht.Weichen Belastungszeugen, auf deren Aussage die Anklage gesttzt ist,in der Hauptverhandlung in wesentlichen Pun[X.]n von ihrer [X.]ren Tatschil-dert die Entscheidung allein davon ab, ob diesen Zeugen zufolgen ist, mssen die Urteilsgrrkennen lassen, [X.] der Tatrichter [X.], die die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine- 6 -Überlegungen einbezogen hat (vgl. [X.], 250). Dies hat nicht nur [X.]den Fall der Verurteilung, sondern auch [X.] den des Freispruchs des Ange-klagten zu gelten (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 14. Mrz 2002 - 4 StR 583/01).Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.Die Urteilsgrverhalten sich weder r zur Entstehungsge-schichte der polizeilichen Aussagen der genannten Zeugen noch im [X.] der Frage, aus welchen Gr[X.] diese ein Motiv bestanden haben[X.], den Angeklagten im Ermittlungsverfahren zu Unrecht zu belasten. [X.] teilt auch nicht mit, ob die Zeugen in der Hauptverhandlung eine Erkl-rung [X.] - und gegebenenfalls welche - abgegeben ha-ben. [X.] es schon deshalb bedurft, weil der Umstand, [X.] alle dreiBelastungszeugen gleichermaûen von ihren polizeilichen Angaben abgercktsind bzw. diese relativiert haben, auf ein - naheliegend mit dem Angeklagten -abgestimmtes [X.] hindeuten.Das [X.] macht auch nicht deutlich, weshalb es sich hinsichtlichder den Zeugen [X.]betreffenden Straftaten des Angeklagten nicht [X.] in dem von diesem Zeugen in der Hauptverhandlung besttigten [X.] der [X.] den Angeklagten gettigten Amphetamingescfte (vgl. [X.]) hatrzeugen k. Soweit das [X.] hierzu meint, der Umstand, [X.]der Zeuge selbst wegen Verkaufs von Amphetamin verurteilt worden ist, sei"kein hinreichendes Indiz, ... ([X.]) er die Drogen von dem Angeklagten erhal-ten hat" ([X.]), stellt dies nicht mehr als eine bloû denktheoretische Mlich-keit dar. Jedenfalls [X.] sich das [X.] dann mit der Frage auseinan-dersetzen mssen, weshalb der Zeuge den Angeklagten weiterhin als seinen- 7 -Drogenlieferanten bezeichnet, obwohl er ihn andererseits durch seine Aussageweithin entlastet hat.ckenhaft erweist sich die Wrdigung des [X.]s desZeugen [X.]auch hinsichtlich der dem Angeklagten angelasteten Verge-waltigung zu seinem Nachteil ([X.] f.). Auch insoweit erscft sich die Be-weiswrdigung des [X.]s in der Mi[X.]ilung, der Zeuge habe angegeben,den Angeklagten "[X.] wahrheitswidrig des gewaltsamen [X.] be-zichtigt" zu haben ([X.]). Insoweit [X.] es jedoch der Auseinandersetzungmit den zu den perslichen Verltnissen des Angeklagten getroffenen Fest-stellungen bedurft, wonach sich der bereits wegen fortgesetzten sexuellenMiûbrauchs von Kindern verurteilte Angeklagte oft in der Drogenszene am[X.] aufhlt, um dort homosexuelle Konta[X.] zu kfen, und er [X.] an Jugendliche in der Hoffnung betrieben hat, r die [X.] auch sexuelle Konta[X.] zu den [X.] herzustellen ([X.]). [X.] eine Auseinandersetzung damit, [X.] auch der Zeuge S. [X.]trotz seinerim rigen den Angeklagten entlastenden Aussage in der [X.] hat, dieser sei ihm im Zusammenhang mit einem [X.]"an seine Hose gegangen" ([X.]).Die Sache bedarf daher, soweit der Angeklagte [X.]eigesprochen ist, derneuen Verhandlung und Entscheidung.3. Der Senat hebt zugleich - insoweit auch [X.] § 301 [X.] zu [X.] des Angeklagten - das Urteil auf, soweit das [X.] den Angeklagten- an sich rechtsfehler[X.]ei - verurteilt hat. Denn die zu den Betsmi[X.]lver-kfen an [X.] , [X.]und [X.]getroffenen Feststellungen lassen- 8 -die Mlichkeit offen, [X.] diese ganz oder teilweise mit den weiteren dem [X.] angelasteten [X.]en, auf die sich der Freispruch [X.], nach den von der Rechtsprechung entwickelten [X.] ([X.]St 30,28, 31) eine Bewertungseinheit und deshalb eine Tat im rechtlichen Sinne [X.]. Dies kommt schon deshalb in Betracht, weil sich die [X.] und der Angeklagte - wie sich schon aus seiner Einlassung ([X.] 8)ergibt - jeweils r grûere als die in den einzelnen festgestellten Fllen ver-kauften Mengen an Haschisch verfte. Zwar ist es nicht geboten, festgestellteEinzelverkfe zur Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil die [X.] konkretisierte Mlichkeit besteht, [X.] sie ganz oder teilweise aus ei-nem Verkaufsvorrat stammen; doch ist es rechtsfehlerhaft, allein auf die [X.] abzustellen, wenn sich konkrete Anhaltspun[X.]da[X.] ergeben, [X.] an sich selbstige [X.]e dieselbeRauschgiftmenge betreffen (st. Rspr.; vgl. [X.]R StGB § 52 Abs. 1 in dubio proreo 6 und BtMG § 29 Bewertungseinheit 5, 11 bis 14). Dies gilt auch in [X.] § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG ([X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 15). [X.] nur der neue Tatrichter unter [X.] der vom Freispruch [X.] klren. Hierzu bedarf es auch der Aufhebung der an sich nicht [X.] Verurteilung des Angeklagten. Denn nur auf diese Weise kann ver-hindert werden, [X.] der Schuldspruch in Rechtskraft [X.], was - wennsich die Annahme einer Bewertungseinheit besttigt - jedenfalls insoweit [X.] der vom Freispruch berrten Betsmi[X.]lgescfte wegendes Verbots aus Art. 103 Abs. 3 GG (vgl. zum Strafklageverbrauch beim Han-deltreiben mit [X.] aus einer Gesamtmenge [X.]St 43, 252, 255f.) entgegenstehen [X.] (vgl. [X.]R [X.] § 353 Aufhebung 1). Aus diesemGrunde erweist sich die Beschrkung des Rechtsmi[X.]ls der [X.] -schaft als unwirksam (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2000 - 4 StR 233/00,insoweit in NStZ 2001, 41 nicht [X.] Die Aufhebung des Urteils auch in seinem den Angeklagten verurtei-lenden Teil zieht die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs nachsich. Eines [X.] auf die Einzelbeanstandungen der Revision bedarf esdeshalb nicht.Der Senat macht von der Mlichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Halbs.[X.] Gebrauch und verweist die Sache an das [X.] Hagen zurck.[X.] [X.] [X.] Solin-Stojanoviæ Ernemann