Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2001, Az. 3 StR 352/01

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]01vom14. November 2001in der [X.] bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom14. November 2001, an der teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.]. [X.],[X.]in am [X.]. [X.],die [X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.]als beisitzende [X.],[X.] in der Verhandlung,Staatsanwältin bei der Verkündung als Vertreter der [X.]schaft,[X.]als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Mrz 2001a) im Schuldspruch mit den Feststellungen aufgehoben, soweitdie Angeklagte wegen der Tat vom 25. Februar 2000 und we-gen der letzten der nach dem 6. Januar 2000 durchge[X.]tensieben Einkaufsfahrten nach [X.] verurteilt worden ist,b) im rigen im Schuldspruch dahirt, daß die [X.] wegen gewerbsmßiger Abgabe von [X.] unter 18 Jahren in Tateinheit mit [X.] in zwei Fllen,- wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in Tatein-heit mit unerlaubtem Handeltreiben mit [X.] injeweils nicht geringer Menge und- wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] [X.] ist undc) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, aucr die Kosten dieses Rechts-mittels, an eine andere [X.] des [X.] 4 -Die weitergehende Revision wird verworfen.2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichneteUrteil wird verworfen.Die Staatskasse hat die Kosten dieses Rechtsmittels und die [X.] insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zutragen.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat die Angeklagte wegen bewaffneten [X.] mit [X.], gewerbsmûiger Abgabe von [X.] durch Erwachsene an Jugendliche unter achtzehn Jahren in zweiFllen, wegen unerlaubter Einfuhr von [X.] in nicht geringerMenge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit [X.] innicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in 37 Fllen zu einer Gesamt[X.]eiheitsstrafe von vier Jahren verurteiltsowie die Einziehung sichergestellter Betsmittel und den Verfall einesGeldbetrags angeordnet. Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte Revision [X.], hiervon jedoch den Maûregelausspruch ausgenommen. Die mit [X.] Revision der Staatsanwaltschaft ist auf den [X.]. Das Rechtsmittel der Angeklagten hat den aus der [X.] 5 -formel ersichtlichen Erfolg, die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegrn-det.I. Revision der Angeklagten:1. Die Nachprfung des Schuldspruchs [X.]t zur Aufhebung des Schuld-spruchs, soweit die Angeklagte wegen der Tat vom 25. Februar 2000 und derletzten der nach dem 6. Januar 2000 durchge[X.]ten sieben Einkaufsfahrtenverurteilt worden war, und zu einer Änderung des Konkurrenzverltnisseszwischen der Abgabe von [X.] in zwei Fllen an den minderjh-rigen [X.]und zwei der in der [X.] vom 15. September bis zum22. Oktober 2000 durchge[X.]ten Einkaufsfahrten. Im rigen hat sich [X.] kein Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.a) Die Verurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit [X.] nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG (gleichzeitige Aufbewahrungvon zum Weiterverkauf bestimmten 112,3 Gramm Haschisch und einer griff-bereiten, geladenen Gaspistole am 25. Februar 2000) lt rechtlicher Nach-prfung nicht stand, weil die [X.] nicht festgestellt hat, ob die Waffeden [X.] nach vorne durch den Lauf hatte. Der [X.] kann daher nichtausschlieûen, [X.] es sich trotz der mitgeteilten Typenbezeichnung noch umeilteres Modell mit seitlichen oder obenliegenden [X.]öffnungenhandelte, das nach [X.] Rechtsprechung die Voraussetzungen einerSchuûwaffe nicht erfllen wrde [X.], BtMG § 30 a [X.]. 116m.w.Nachw.). Dies erfordert eine neue Prfung durch den Tatrichter. [X.] zu bedenken haben, [X.] die im angefochtenen Urteil vorgenommenestraferschwerende Bercksichtigung der "Ge[X.]lichkeit der einsatzbereiten- 6 -Schuûwaffe" ([X.]) gegen § 46 Abs. 3 StGB verstöût, da eine einsatz-bereite Schuûwaffe Tatbestandsmerkmal des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG i[X.]Im rigen liegt es nahe, [X.] diese Tat in Tateinheit mit der letzten dersieben nach dem 6. Januar 2000 durchge[X.]ten Einkaufsfahrten steht. Nachden Feststellungen fuhr die Angeklagte ab dem 6. Januar 2000 "weitere [X.] im Abstand je einer Woche" nach [X.] und kaufte jeweils 100 [X.] ein. Da demnach die siebte dieser Fahrten um den 17. [X.] stattfand und eine Woche ster am 25. Februar 2000 bei der vorge-nannten Tat 112,3 Gramm Haschisch gefunden worden sind, bestehen [X.] Anhaltspunkte da[X.], [X.] von dieser Menge zwar 100 Gramm von einerachten Einkaufsfahrt um den 24. Februar 2000, die [X.] von etwa 12 Gramm aber noch aus der vorhergehenden siebten [X.] um den 17. Februar 2000 stammte. Damit hatte sich aber die [X.] 25. Februar 2000 zum Teil auch auf diese Menge bezogen.b) Die beiden Flle der Abgabe von [X.] an den minder-jrigen [X.]bilden jeweils mit einem der auf [X.] bis [X.] 30 Flle des unerlaubten Handeltreibens eine Bewertungseinheit.Nach den Feststellungen erfolgten die beiden Abgaben an den [X.] in der[X.] nach dem Einzug der Angeklagten in die Wohnung in der [X.] September 1999 und vor dessen Aussage am 22. Oktober 1999. Da [X.] vom 5. April bis zum 30. Oktober 1999 wöchentliche [X.] nach [X.] zum Erwerb von je 100 g Haschisch unternommen hatte, dievon der [X.] als 30 Flle des unerlaubten Handeltreibens abgeurteiltworden sind, liegt es nahe, [X.] die in diesem [X.]raum an den [X.] S. abgegebenen Mengen von einmal 10 g und einmal 1 g Haschisch aus- 7 -derart erworbenen Einkaufsmengen stammen. Daher stehen zwei der auf [X.]. 5 bis 6 abgeurteilten 30 Flle in Tateinheit mit diesen Abgabedelikten. [X.] ist deswegen gegeben, weil diese beiden einheitlich erworbenen Ein-kaufsmengen zum Teil an Minderjrige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) verkauftworden sind.2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand, da die Strafzumessungs-grs Urteils durchgreifende, die Angeklagte belastende Rechtsfehleraufweisen:a) In den beiden Fllen, bei denen die Angeklagte Haschisch von zehnbzw. einem Gramm an den 17-jrigen [X.] S. abgegeben hatte,hat die [X.] erschwerend bercksichtigt, "[X.] Haschisch nach denderzeitigen Erkenntnissen Einstiegsdroge ist und Jugendliche oftmals [X.]" ([X.]). Dies verstût gegen § 46 Abs. 3 StGB. Die beson-dere Schutzrftigkeit von Jugendlichen ist bereits Grund [X.] die [X.] der Abgabe von [X.] an Minder-jrige nach § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG.b) Die Flle der insgesamt 37 wchentlichen Einkaufsfahrten nach [X.]hat die [X.] als unerlaubtes Handeltreiben nach § 29 BtMG abgeurteiltund wegen der gewerbsmûigen Begehung den erten Stra[X.]ahmen des§ 29 Abs. 3 BtMG zugrunde gelegt. [X.] sie gleichwohl zum Nachteil der Ange-klagten bercksichtigt hat, [X.] sich diese "r einen langen [X.]raum [X.] finanziert und aus den einzelnen Taten erhebliche Gewinnegezogen hat, dir das zum notwendigen Unterhalt Erforderliche hinausge-gangen sind" ([X.]), verstût wiederum gegen § 46 Abs. 3 StGB. [X.] 8 -in dem Merkmal der Eitzigkeit des Begriffs des Handeltreibens ist [X.] eines Hlers, durch den Verkauf von [X.] mit [X.] Gewinn zu erzielen, enthalten. Daher ist es nicht zuls-sig, dieses Gewinnstreben bei der Strafzumessung erneut straferschwerend zubercksichtigen ([X.]R StGB § 46 III Handeltreiben 1). Da der Begriff der [X.] zudem eine auf Gewinnerzielung gerichtete Ttigkeit von eini-ger Dauer und einigem Umfang voraussetzt, die zu einer fortlaufenden [X.] ([X.]Rspr., vgl. Nachw. bei [X.], BtMG § 29 [X.]. 939), wirddie Bestreitung des Lebensbedarfs des Tters von diesem [X.] umfaût, ohne [X.] es darauf ankme, ob er lediglich seinen [X.] abdeckt oder einen [X.] hinausgehenden Gewinn erzielt. Im [X.] widerspricht die Angabe der [X.], die Gewinne [X.] des Notwendigen hinausgegangen, ihren eigenen Feststellungen [X.] S. 10, wonach die Angeklagte "ausschlieûlich" zur Sicherstellung des [X.] gehandelt habe, sich wrend des [X.] in beengtenwirtschaftlichen Verltnissen befunden habe und ihre Taten durch eine "finan-zielle Notlage" [X.] gewesen seien.Zwar hat die [X.] in diesen Fllen jeweils nur die [X.] § 29 Abs. 3 StGB von einem Jahr Freiheitsstrafe vert. Es kann [X.] ausgeschlossen werden, [X.] ohne diese unzulssige [X.] schwerer Fall verneint und der Stra[X.]ahmen des § 29 Abs. 1 BtMG an-gewandt worden [X.]) Die Revision der Angeklagten rt zu Recht, [X.] die [X.]nicht erkennbar errtert hat, welche Auswirkungen die Verinermehrjrigen zu verûenden Freiheitsstrafe auf das kftige Leben der [X.] -klagten hat und ob insoweit eine besondere Strafempfindlichkeit gegeben i[X.]Dies wre angesichts der festgestellten Umst, insbesondere [X.] die An-geklagte mit ihren beiden sechs und sieben Jahre alten Kindern getrennt vonihrem Ehemann gelebt hatte und [X.], [X.]gewesen. Der neue Tatrichter wird dabei auch Gelegenheit haben, die Auswir-kungen einer Verurteilung auf auslrrechtliche Folgen [X.] die Angeklagteund ihre Kinder zu prfen (vgl. [X.]R StGB § 46 I Schuldausgleich 30, 37).II. Revision der Staatsanwaltschaft:Die [X.] Staatsanwaltschaft zeigt zur Strafzumes-sung keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil der Angeklagten auf,ein solcher ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Errterung bedarf lediglich fol-gendes:1. Bei der Tat vom 25. Februar 2000 (bewaffnetes Handeltreiben mit[X.] nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) wre es zwar gerechtfertigtgewesen, das gewerbsmûige Handeln bei diesem [X.],der gewerbsmûiges Handeln nicht voraussetzt, straferschwerend zu berck-sichtigen (vgl. [X.] bei [X.], [X.], 238, 240 m.w.Nachw.). Ande-rerseits war es nicht geboten, diesen Umstand [X.] in den [X.] zu errtern, da es sich nach Sachlage nicht um einen bestimmenden [X.] im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO handelt.2. Dagegen wre es rechtsfehlerhaft gewesen, wenn die [X.]entsprechend der Beanstandung durch die Staatsanwaltschaft die Gewerbs-mûigkeit des Handelns auch bei den beiden Fllen der gewerbsmûigen Ab-- 10 -gabe an Minderjrige nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG erschwerend [X.] tte, da dieses Merkmal im Tatbestand der Qualifikationsnorm enthaltenist (§ 46 Abs. 3 StGB).III. Die angefochtene Entscheidung gibt dem [X.] [X.] zu folgendenHinweisen:1. Die Verstlichkeit eines Urteils, das mehrere Taten zum Gegen-stand hat, leidet erheblich, wenn auf die Vergabe von [X.] der Taten verzichtet wird. Es empfiehlt sich dabei, die [X.] die einzelnen Flle einheitlicreinstimmend bei Sach-verhaltsdarstellung, Beweiswrdigung, rechtlicher Wrdigung und Strafzu-messung zu verwenden (vgl. [X.], bei [X.] NStZ-RR 2001, 133 Nr. 14m.w.Nachw.; [X.]/[X.], [X.], 26. Aufl.[X.] ff.). Zustzlich erschwert wird die Verstlichkeit, wenn wie hier nichtnur auf Fallziffern verzichtet, sondern zudem bei Sachverhaltsdarstellung undrigen Urteilsabschnitten eine unterschiedliche Reihenfolge [X.] Es ist zulssig und in der Regel auch empfehlenswert, bei der [X.] eine Vielzahl von Taten diejenigen Erw, die [X.] alleFlle in gleicher Weise gelten, "vor [X.] zu ziehen" und dann bei deneinzelnen Taten nur noch die fallbezogenen besonderen Zumessungs-erwzustellen (vgl. [X.], Praxis der Strafzumessung, 3. Aufl.[X.]. 791).Im Regelfall ist es auch zulssig, bei einer mehrfach erforderlichen [X.](gegebenenfalls mehrfach abge-stufte Stra[X.]ahmenbestimmung und Strafzumessung im engeren Sinne) auf die- 11 -einmal dargestellten [X.] steren Stufen zu verweisen und dann nurnoch die in dieser Stufe erforderliche [X.] treffen, sofern nicht beson-dere Umsts Einzelfalls eine gesonderte Errterung gebieten ([X.]RStGB § 46 I Begr).3. Das Gesetz fordert in § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO lediglich die Angabeder bestimmenden [X.]. Es empfiehlt sich daher, auf wenigergiebige und in ihrer [X.] unklare Erwzu verzichtenund sich statt dessen auf die Prfung zu konzentrieren, ob die bestimmendenGrvollstig erfaût, durch eine ausreichende Tatsachengrundlage be-legt und auf ihre Vereinbarkeit mit § 46 Abs. 3 StGB sowie auf die zutreffendeBewertungsrichtrprft sind.4. Die [X.] die Bildung der Gesamtstrafe erforderliche Gesamtschau dermaûgeblichen [X.] zwar grundstzlich nicht ihre [X.] [X.]e Abhandlung, meist wird eine Bezugnahme ausreichen.Dabei sind jedoch die [X.] die Gesamtstrafenbildung besonders bedeutsamenGesichtspunkte (z.B. zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang [X.], Hfigkeit, Gesamtgewicht, Auswirkungen der [X.]..) hervorzuheben und zu bewerten ([X.]R StGB § 54 I Bemessung 1).Tolksdorf [X.] [X.] [X.] [X.]