Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2002, Az. 3 StR 491/01

3. Strafsenat | REWIS RS 2002, 4261

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Nachschlagewerk:jaBGHSt:neinVeröffentlichung:ja___________________BtMG § 291. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, daß zahlreiche Einzelverkäufe vonBetäubungsmitteln mehreren größeren Erwerbsmengen entstammen, soerfordert dies die Bildung von Bewertungseinheiten. Dazu hat der Tatrichterdie Zahl und Frequenz der Erwerbsvorgänge sowie die Zuordnung der ein-zelnen Verkäufe zu ihnen an Hand der Tatumstände festzustellen. 2. Kann er genaue Feststellungen nicht treffen, hat er innerhalb des festste-henden Gesamtschuldumfangs die Zahl der Einkäufe und die Verteilung derVerkäufe auf sie zu schätzen. Dabei darf er die Grenze zur nicht geringenMenge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur auf Grund einer ausreichendenTatsachengrundlage als überschritten ansehen.BGH, Beschluß vom 5. März 2002 - 3 StR 491/01 - LG AurichBUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 StR 491/01vom5. März 2002in der Strafsachegegen- 2 -wegen gewerbsmûiger Abgabe von Betsmitteln an Personen unter18 Jahren u.a.- 3 -Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Arung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdefrers am 5. Mrz 2002 gemû § 206 a,§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wirda) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im FallII. A. 5 der Urteilsgrwegen eines weiteren, r die an-geklagten 48 Einzelverkfe hinausgehenden Falles verur-teilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kostendes Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Ange-klagten der Staatskasse zur Last;b) das Urteil des Landgerichts Aurich vom 31. Juli 2001 mit denFeststellungen - ausgenommen denjenigen zu den einzel-nen Verkfen von Betsmitteln - aufgehoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, aucr die verbleibenden Kostendes Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurckverwiesen.3. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gr:Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmûiger Abga-be von Betsmitteln an Personen unter 18 Jahren in 231 Fllen undunerlaubten Handeltreibens mit Betsmitteln in 349 Fllen zu einer- 4 -Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auûer-dem hat es ca. 6,5 kg Cannabis bzw. Cannabisharz und den PKW des An-geklagten eingezogen sowie den Verfall von Bargeld in Hvon45.830 DM, eines Akkordeons und einer Pistole angeordnet. Das hiergegengerichtete Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Sachrim wesentli-chen Erfolg.I. Im Fall II. A. 5 der Urteilsgrist das Verfahren gemû § 206 aStPO einzustellen, soweit der Angeklagte wegen einer weiteren, r dieangeklagten 48 Einzelverkfe hinausgehenden Verkaufsfalles verurteiltworden ist.II. Im rigen unterliegt das Urteil mit den Feststellungen der Aufhe-bung, weil das Landgericht insgesamt 580 Einzeltaten angenommen und diehier gebotene Bildung von Bewertungseinheiten unterlassen hat. Jedochkie Feststellungen zu den Einzelverkfen aufrechterhalten bleiben,weil diese rechtsfehlerfrei getroffen worden sind.1. Die Strafkammer hat zwar erkannt, daû einiges dafr spricht, daûder Angeklagte die abgeurteilten Verkfe von Kleinmengen von meist nur1 bis 2 Gramm Haschisch oder Marihuana aus einer grûeren Depotmengegettigt hat. Sie hat sich jedoch unter Berufung auf die Entscheidung desSenats in NStZ 2000, 540 f. veranlaût gesehen, alle 580 (richtig 579, s.o.)Einzelverkfe jeweils als selbstige Taten abzuurteilen. Der Senat hattein der genannten Entscheidung beanstandet, daû bei einem Kleindealer alleVerkfe innerhalb eines lren Zeitraums von etwa einem Jahr nur zueiner einzigen Tat zusammengefaût worden waren, weil sich nicht aus-schlieûen lasse, daû die Mengen einem nie versiegenden, immer wieder- 5 -aufgefllten Depot (sog. Silotheorie) entstammten. Jedoch darf diese Ent-scheidung nicht dahin verstanden werden, daû der Tatrichter in solchenFllen von der Prfung entbunden ist, ob die jeweiligen Einzelverkfe meh-reren grûeren Erwerbsmengen entstammen und daher zu mehreren selb-stigen Taten im Sinne von Bewertungseinheiten zusammenzufassensind. Nach stiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden durchden Begriff der Bewertungseinheit alle Bettigungen, die sich auf den Ver-trieb derselben, in einem Akt erworbenen Menge von Betsmittelnrichten, zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens verbunden, da bereitsder Erwerb und Besitz von zur Weiterverûerung bestimmten Betu-bungsmitteln den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf diese Ge-samtmenge erfllt (vgl. BGHSt 30, 28, 31; 31, 163, 165). Dabei setzt die An-nahme einer Bewertungseinheit konkrete Anhaltspunkte dafr voraus, daûbestimmte Einzelverkfe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmengeherrren. Eine willkrliche Zusammenfassung kommt dagegen nicht in Be-tracht, auch der Zweifelssatz gebietet in solchen Fllen nicht die Annahmeeiner einheitlichen Tat (st. Rspr., vgl. BGH NStZ 2000, 540, 541 m.w.N.).Dabei wird vom Tatrichter kein unverltnismûiger Aufklrungsaufwand,um eventuell eine Bewertungseinheit feststellen zu k, verlangt (BGHRBtMG § 29 Bewertungseinheit 14).2. Hier ergeben jedoch die vom Landgericht festgestellten Tatum-stkonkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne. Bei der BegrrAnordnung des erweiterten Verfalls hat die Strafkammer dargelegt, daû derAngeklagte in dem Tatzeitraum von etwa sieben Monaten monatlich rund500 Gescfte ttigte. Der Umfang dieser Handelsttigkeit und der Um-stand, daû sich der Angeklagte aus ihr eine fortlaufende Einnahmequelle er-- 6 -schlieûen wollte und hierzu auf die Erzielung einer ausreichenden Handels-spanne durch Groûeinkfe angewiesen war, legt nahe, daû er in grûerenAbst, etwa von einer Woche bis zu einem Monat, eingekauft hatte.Dies wird dadurch besttigt, daû bei der Durchsuchung am 23./24. Januar2001 bei ihm eine Menge vr ff Kilogramm Rauschgift, abgepackt inPlatten von je einem Kilogramm, gefunden worden sind. Bei dieser Sachlageerscheint es ausgeschlossen, daû jedem der 579 abgeurteilten Verkaufsge-scfte ein gesonderter Erwerbsvorgang zugrunde liegt, was Voraussetzungfr die Annahme von 579 rechtlich selbstigen Einzeltaten gewesen wre.Vielmehr tte sich die Strafkammer auf Grund der genannten Anhalts-punkte, gegebenenfalls erzt durch die Erkenntnisse aus der Telefon-rwachung der Gescftsttigkeit des Angeklagten in den letzten Wo-chen, um Feststellungen zu Zahl und Frequenz der Einkfe sowie die Zu-ordnung der einzelnen Verkfe zu ihnen bemmssen.Lassen sich solche Feststellungen bei angemessenem Aufklrungs-aufwand nicht treffen, hat das Tatgericht eine an den Umsts Fallesorientierte Sctzung vorzunehmen. Eine derartige Sctzung hat dieRechtsprechung bei der vergleichbaren Konstellation von Serientaten gebil-ligt, bei denen zwar der strafbare Gesamtschaden feststeht, aber die Ver-teilung dieses Schadens auf Einzelakte sich einer genauen Feststellungentzieht. Danach ist es bei einem strafbaren Gesamtverhalten, das zahlrei-che serienmûig begangene Taten umfaût, zulssig, einen rechnerisch er-mittelten Teil des Gesamtgeschehens bestimmten strafrechtlich relevantenVerhaltensweisen im Wege der Sctzung zuzuordnen, wobei die Feststel-lung der Zahl der Einzelakte und die Verteilung des Gesamtschadens aufdiese unter Beachtung des Zweifelssatzes zu erfolgen hat (BGHR StGB vor- 7 -§ 1/Serienstraftaten, Betrug 1 m.w.N.). Diese Grundstze mssen auch beider hier gegebenen Situation Anwendung finden, bei der der Gesamt-schuldumfang durch die Zahl und jeweilige Menge der Einzelverkfe inner-halb eines bestimmten Zeitraums feststeht, ferner konkrete Anhaltspunktedafr bestehen, daû die Einzelverkfe jeweils grûeren Einkaufsmengenentstammen und deshalb aus Rechtsgrzu Bewertungseinheiten zu-sammengefaût werden mssen, die genaue Zuordnung bestimmter Verkfezu bestimmten Erwerbsmengen jedoch Schwierigkeiten bereitet.Bei der vorzunehmenden Sctzung an Hand des Zweifelssatzes istzu beachten, daû bei der Zusammenfassung von Einzelverkfen, die frsich gesehen Vergehen des Handeltreibens nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMGwren, nicht die Grenze zur nicht geringen Menge des Verbrechenstatbe-standes nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur auf Grund einer "zu Gunsten"vorgenommenen Sctzrschritten werden darf. Der Tatrichter muûsich vielmehr auf Grund einer ausreichenden Tatsachengrundlage die Über-zeugung vom Vorliegen einer nicht geringen Menge verschafft haben.3. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die unterbliebene Bildungvon Bewertungseinheiten gemû § 354 Abs. 1 StPO selbst nachzuholen;diese muû vielmehr tatrichterlicher Prfung in einer neuen Hauptverhand-lung nach Erteilung eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO rlassenbleiben.Fr diese gibt der Senat folgende weitere Hinweise:Die Einziehung des sichergestellten Rauschgifts kann nicht auf § 33Abs. 2 Satz 1 BtMG gesttzt werden. Voraussetzung der Einziehung nach- 8 -dieser Vorschrift ist, daû die Betsmittel Gegenstand der von der An-klage umschriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind (vgl. BGH StV2000, 613; Weber, BtMG § 33 Rdn. 150). Dies trifft fr die sichergestellteRauschgiftmenge von etwa 6,5 kg Cannabis(harz) jedoch nicht zu, vielmehrhatte bereits die Staatsanwaltschaft mit Abschluûverfvom 1. Juni2001 (Bd. II S. 159 d.A.) - unter nicht nachvollziehbarer Ausscheidung desVerbrechenstatbestands des bewaffneten Handeltreibens mit Bets-mitteln im Kilobereich nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - die Verfolgung desAngeklagten "gemû §§ 154 Abs. 1, 154 a Abs. 1 StPO" auf die mit der An-klage erhobenen Vorwrfe beschrkt.Fr die Anordnung des Verfalls der sichergestellten Pistole Melcherwerre Feststellungen zu treffen sein, weil es sich - anders als beidem fabrikneu verpackten Akkordeon - um eine umgebaute und mlicher-weise scltere Pistole handelte, die der Angeklagte bereits vor Beginnseiner Dealerttigkeit im Juni 2000 in Besitz gehabt haben kte.Sofern es nicht zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens wegen be-waffneten Handeltreibens nach § 154 Abs. 3 StPO kommt, in dem die Ein-ziehung des sichergestellten Rauschgifts und der Pistole erfolgen kte,wird die Staatsanwaltschaft die Einleitung eines objektiven Verfahrens mitdem Ziel der selbstigen Anordnung der Einziehung gemû § 76 a StGBzu erw.Tolksdorf Miebach Winkler von Lienen Becker

Meta

3 StR 491/01

05.03.2002

Bundesgerichtshof 3. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2002, Az. 3 StR 491/01 (REWIS RS 2002, 4261)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2002, 4261

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2 StR 586/15

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