Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.03.2002, Az. 3 StR 491/01

Nachschlagewerk:ja[X.]St:neinVeröffentlichung:[X.] § 291. Bestehen konkrete Anhaltspun[X.] dafür, daß zahlreiche Einzelverkäufe [X.] mehreren größeren [X.] entstammen, soerfordert dies die Bildung von [X.]. Dazu hat der [X.] Zahl und [X.]equenz der [X.] sowie die Zuordnung der [X.] Verkäufe zu ihnen an Hand der Tatumstände festzustellen. 2. Kann er genaue Feststellungen nicht treffen, hat er innerhalb des festste-henden Gesamtschuldumfangs die Zahl der Einkäufe und die Verteilung [X.] auf sie zu schätzen. Dabei darf er die [X.]enze zur nicht geringenMenge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur auf [X.]und einer ausreichendenTatsachengrundlage als überschritten ansehen.[X.], Beschluß vom 5. März 2002 - 3 [X.] - LG AurichBUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS3 [X.]vom5. März 2002in der [X.] -wegen gewerbsmûiger Abgabe von [X.] an Personen [X.] Jahren u.a.- 3 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Arung des [X.] und des Beschwerdefrers am 5. Mrz 2002 [X.] § 206 a,§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.]) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im [X.]. A. 5 der Urteilsgrwegen eines weiteren, r die an-geklagten 48 [X.] hinausgehenden Falles verur-teilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die [X.] Verfahrens und die notwendigen Auslagen des [X.] zur [X.]) das Urteil des [X.] vom 31. Juli 2001 mit [X.] - ausgenommen denjenigen zu den einzel-nen [X.]n von [X.] - aufgehoben.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, aucr die verbleibenden [X.] Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] Die weitergehende Revision wird verworfen.[X.]:Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmûiger [X.] von [X.] an Personen unter 18 Jahren in 231 Fllen undunerlaubten Handeltreibens mit [X.] in 349 Fllen zu [X.] 4 -Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. [X.] hat es ca. 6,5 kg Cannabis bzw. [X.] und den PKW des [X.] eingezogen sowie den Verfall von Bargeld in [X.], eines Akkordeons und einer Pistole angeordnet. Das hiergegengerichtete Rechtsmittel des Angeklagten hat mit der Sachrim wesentli-chen Erfolg.[X.] Im Fall I[X.] A. 5 der [X.] das Verfahren [X.] § 206 aStPO einzustellen, soweit der Angeklagte wegen einer weiteren, r dieangeklagten 48 [X.] hinausgehenden Verkaufsfalles verurteiltworden ist.I[X.] Im rigen unterliegt das Urteil mit den Feststellungen der Aufhe-bung, weil das [X.] insgesamt 580 Einzeltaten angenommen und diehier gebotene Bildung von [X.] unterlassen hat. [X.] Feststellungen zu den [X.]n aufrechterhalten bleiben,weil diese rechtsfehlerfrei getroffen worden sind.1. Die [X.] hat zwar erkannt, [X.] einiges [X.] spricht, [X.]der Angeklagte die abgeurteilten [X.] von Kleinmengen von meist [X.] bis 2 [X.]amm Haschisch oder Marihuana aus einer grûeren Depotmengegettigt hat. Sie hat sich jedoch unter Berufung auf die Entscheidung desSenats in [X.], 540 f. veranlaût gesehen, alle 580 (richtig 579, s.o.)[X.] jeweils als selbstige Taten abzuurteilen. Der Senat hattein der genannten Entscheidung beanstandet, [X.] bei einem Kleindealer alle[X.] innerhalb eines lren Zeitraums von etwa einem Jahr nur zueiner einzigen Tat zusammengefaût worden waren, weil sich nicht [X.] lasse, [X.] die [X.] einem nie versiegenden, immer wieder- 5 -aufgefllten Depot (sog. Silotheorie) entstammten. Jedoch darf diese Ent-scheidung nicht dahin verstanden werden, [X.] der Tatrichter in [X.] von der Prfung entbunden ist, ob die jeweiligen [X.] meh-reren grûeren [X.] entstammen und daher zu mehreren selb-stigen Taten im Sinne von [X.] zusammenzufassensind. Nach [X.] Rechtsprechung des [X.] werden durchden Begriff der Bewertungseinheit alle Bettigungen, die sich auf den [X.] derselben, in einem Akt erworbenen Menge von [X.]richten, zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens verbunden, da bereitsder Erwerb und Besitz von zur Weiterverûerung bestimmten [X.] den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf diese Ge-samtmenge erfllt (vgl. [X.]St 30, 28, 31; 31, 163, 165). Dabei setzt die An-nahme einer Bewertungseinheit konkrete Anhaltspun[X.] [X.] voraus, [X.]bestimmte [X.] aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmengeherrren. Eine willkrliche Zusammenfassung kommt dagegen nicht in [X.], auch der [X.] gebietet in solchen Fllen nicht die [X.] einheitlichen Tat (st. Rspr., vgl. [X.] [X.], 540, 541 m.w.[X.] wird vom Tatrichter kein unverltnismûiger Aufklrungsaufwand,um eventuell eine Bewertungseinheit feststellen zu k, verlangt ([X.]RBtMG § 29 Bewertungseinheit 14).2. Hier ergeben jedoch die vom [X.] festgestellten [X.] Anhaltspun[X.] in diesem Sinne. Bei der [X.] hat die [X.] dargelegt, [X.] [X.] in dem Tatzeitraum von etwa sieben Monaten monatlich rund500 [X.]. Der Umfang dieser Handelsttigkeit und der Um-stand, [X.] sich der Angeklagte aus ihr eine fortlaufende Einnahmequelle er-- 6 -schlieûen wollte und hierzu auf die Erzielung einer ausreichenden Handels-spanne durch [X.]oûeinkfe angewiesen war, legt nahe, [X.] er in grûerenAbst, etwa von einer Woche bis zu einem Monat, eingekauft hatte.Dies wird dadurch besttigt, [X.] bei der Durchsuchung am 23./24. [X.] bei ihm eine Menge vr ff Kilogramm Rauschgift, abgepackt [X.] von je einem Kilogramm, gefunden worden sind. Bei dieser Sachlageerscheint es ausgeschlossen, [X.] jedem der 579 abgeurteilten [X.] ein gesonderter Erwerbsvorgang zugrunde liegt, was [X.] die Annahme von 579 rechtlich selbstigen Einzeltaten gewesen wre.Vielmehr tte sich die [X.] auf [X.]und der genannten [X.], gegebenenfalls erzt durch die Erkenntnisse aus der Telefon-rwachung der Gescftsttigkeit des Angeklagten in den letzten [X.], um Feststellungen zu Zahl und [X.]equenz der [X.] sowie die Zu-ordnung der einzelnen [X.] zu ihnen [X.].Lassen sich solche Feststellungen bei angemessenem Aufklrungs-aufwand nicht treffen, hat das Tatgericht eine an den [X.] vorzunehmen. Eine derartige [X.] hat [X.] bei der vergleichbaren Konstellation von [X.], bei denen zwar der strafbare Gesamtschaden feststeht, aber die [X.] dieses Schadens auf Einzela[X.] sich einer genauen Feststellungentzieht. Danach ist es bei einem strafbaren Gesamtverhalten, das zahlrei-che serienmûig begangene Taten umfaût, zulssig, einen rechnerisch er-mittelten Teil des Gesamtgeschehens bestimmten strafrechtlich relevantenVerhaltensweisen im Wege der [X.] zuzuordnen, wobei die Feststel-lung der Zahl der Einzela[X.] und die Verteilung des Gesamtschadens aufdiese unter Beachtung des [X.]es zu erfolgen hat ([X.]R StGB vor- 7 -§ 1/Serienstraftaten, Betrug 1 m.w.N.). Diese [X.]undstze mssen auch beider hier gegebenen Situation Anwendung finden, bei der der [X.] durch die Zahl und jeweilige Menge der [X.] inner-halb eines bestimmten Zeitraums feststeht, ferner konkrete Anhaltspun[X.][X.] bestehen, [X.] die [X.] jeweils grûeren Einkaufsmengenentstammen und deshalb aus [X.] [X.] zu-sammengefaût werden mssen, die genaue Zuordnung bestimmter [X.]zu bestimmten [X.] jedoch Schwierigkeiten bereitet.Bei der vorzunehmenden [X.] an Hand des [X.]es istzu beachten, [X.] bei der Zusammenfassung von [X.]n, die frsich gesehen Vergehen des Handeltreibens nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 [X.], nicht die [X.]enze zur nicht geringen Menge des [X.] nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG nur auf [X.]und einer "zu Gunsten"vorgenommenen Sctzrschritten werden darf. Der Tatrichter muûsich vielmehr auf [X.]und einer ausreichenden Tatsachengrundlage die Über-zeugung vom Vorliegen einer nicht geringen Menge verschafft haben.3. Der Senat sieht sich nicht in der Lage, die unterbliebene Bildungvon [X.] [X.] § 354 Abs. 1 StPO selbst nachzuholen;diese muû vielmehr tatrichterlicher Prfung in einer neuen Hauptverhand-lung nach Erteilung eines Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO rlassenbleiben.[X.] diese gibt der Senat folgende weitere Hinweise:Die Einziehung des sichergestellten Rauschgifts kann nicht auf § 33Abs. 2 Satz 1 BtMG gesttzt werden. Voraussetzung der Einziehung nach- 8 -dieser Vorschrift ist, [X.] die Betsmittel Gegenstand der von der [X.] umschriebenen und vom Gericht festgestellten Tat sind (vgl. [X.] StV2000, 613; [X.], BtMG § 33 Rdn. 150). Dies trifft fr die sichergestellteRauschgiftmenge von etwa 6,5 kg Cannabis([X.]) jedoch nicht zu, vielmehrhatte bereits die Staatsanwaltschaft mit [X.] ([X.]) - unter nicht nachvollziehbarer Ausscheidung [X.] des bewaffneten Handeltreibens mit [X.] im [X.] nach § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - die Verfolgung [X.] "[X.] §§ 154 Abs. 1, 154 a Abs. 1 StPO" auf die mit der [X.] erhobenen [X.].[X.] die Anordnung des Verfalls der sichergestellten Pistole [X.] Feststellungen zu treffen sein, weil es sich - anders als beidem fabrikneu verpac[X.]n Akkordeon - um eine umgebaute und mlicher-weise scltere Pistole handelte, die der Angeklagte bereits vor [X.] im Juni 2000 in Besitz gehabt haben [X.].Sofern es nicht zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens wegen be-waffneten Handeltreibens nach § 154 Abs. 3 StPO kommt, in dem die Ein-ziehung des sichergestellten Rauschgifts und der Pistole erfolgen [X.],wird die Staatsanwaltschaft die Einleitung eines objektiven Verfahrens mitdem Ziel der selbstigen Anordnung der Einziehung [X.] § 76 a StGBzu erw.[X.] [X.] Becker