Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2002, Az. 3 StR 404/01

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/01vom12. März 2002in der [X.] bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmi[X.]ln u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der [X.] in der Sitzung am 12. Mrz 2002, an denen teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.] Prof. Dr. Tolksdorf,die [X.] am [X.] [X.], [X.], von [X.], [X.]als beisitzende [X.],[X.]als Vertreterin der [X.],[X.]in der Verhandlung,[X.]bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Gescftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. Juli 2001a) im [X.] der [X.]im Schuldspruch dahin-dert, daß der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mitunerlaubtem Handeltreiben mit [X.] schuldigist,b) in den Fllen [X.] und 3 der [X.] im gesam-ten Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen [X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, aucr die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurckver-wiesen.3. Die weitergehende Revision wird verworfen.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs [X.] in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von [X.] nicht geringer Menge und mit unerlaubtem Handeltreiben mit [X.] 4 -mi[X.]ln ([X.] der [X.]) sowie wegen "unerlaubten Handeltreibensmit [X.] in nicht geringer Menge unter Mitsich[X.]en einerSchußwaffe" in zwei Fllen (Flle [X.] und 3 der [X.]) zu einer Ge-samt[X.]eiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und den Verfall von 460 DM ange-ordnet. Die auf die [X.] Verletzung materiellen Rechts gesttzte Revisiondes Angeklagten hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.1. Im [X.] der [X.]t der [X.] entsprechend § [X.]. 1 StPO den Schuldsprucrt.Nach den Feststellungen erwarb und besaß der Angeklagte 125 [X.] mit einem THC-Gehalt von insgesamt 9,37 Gramm, das er - wie be-absichtigt - zur Hlfte selbst verbrauchte und zur Hlfte in kleinen Teilmengengewinnbringend weiterverßerte. Der [X.] den Weiterverkauf bestimmte [X.] somit unter dem Grenzwert der nicht geringen Menge von 7,5 [X.]. Der Angeklagte hat sich deshalb wegen des unerlaubten Besitzes [X.] in nicht geringer Menge nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG [X.] mit unerlaubtem Handeltreiben gemß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMGschuldig gemacht (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; [X.],BtMG § 29 a Rdn. 147). Der Erwerb der zum Weiterverkauf bestimmten Teil-menge hat als Teilakt des unerlaubten Handeltreibens keine selbstige Be-deutung. Der Erwerb der [X.] wird von dem [X.] von [X.] in nicht geringerMenge verdrt (BGHR BtMG § 29 a Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3).§ 265 StPO steht der Schuldsprucrung nicht entgegen, da sich dergestige Angeklagte nicht anders als gesc[X.] verteidigen [X.] 5 -2. In den Fllen [X.] und 3 der [X.]lt die Verurteilung wegenbewaffneten Handeltreibens mit [X.] rechtlicher Überprfungnicht stand.a) Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte bei dem Lieferanten"[X.] den [X.]auf dessen Bi[X.] jeweils ein Kilo-gramm Haschisch, das er mit von diesem zuvor erhaltenem Geld bezahlte undnach Erhalt ohne Aufschlag sofort an [X.]weitergab, der in einem Pkwwartete. Gleichzeitig kaufte er 150 Gramm (Fall [X.] der [X.]) bzw.670 Gramm (Fall II. 3 der [X.]) Haschisch [X.] sich selbst. Wegen [X.] verringerte sich der Einkaufspreis des vom Angeklagten [X.]eigene Zwecke erworbenen Haschisch, das rwiegend zum Verkauf inkleinen Mengen, teilweise aber auch zum Eigenkonsum bestimmt war, von4,80 DM/Gramm auf 4,10 DM/Gramm. Dieses Haschisch lagerte und verkaufteder Angeklagte in seiner Wohnung. Im Wohnzimmer verwahrte er unter demSofa eine geladene Gaspistole, bei der das Gas nach vorne durch den [X.]. Um an die [X.] zu gelangen, muûte "das Sofa hochgekipptwerden" ([X.]). Im Fall [X.] der [X.]verkaufte der [X.] ganz rwiegenden Teil der 150 Gramm Haschisch und damit mehr [X.] nicht geringe Menge, im Fall II. 3 der [X.]war der ganz rwie-gende Teil der 670 Gramm Haschisch und damit mehr als eine nicht geringeMenge [X.] den Weiterverkauf vorgesehen.b) Das [X.] hat hinsichtlich der vom Angeklagten eingekauftenGesamtmengen von 1150 Gramm bzw. 1670 Gramm Haschisch jeweils ein[X.]rschaftliches bewaffnetes Handeltreiben mit [X.] in nicht ge-ringer Menge (§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) angenommen. Dies wird von [X.] nicht [X.] -Kfer des [X.]bestimmten [X.] war dieser selbst. [X.] erwarb es der Angeklagte als dessen Bote mit dessen Geld nach genauenAnweisungen und gab es unmi[X.]lbar danach an ihn weiter. Der [X.], der Betsmi[X.]l [X.] einen anderen besorgt und transportiert, ohneselbst Kfer oder Verkfer zu sein, kann entweder Gehilfe oder Mit[X.]r beidem [X.]emden Umsatzgescft sein. Die Abgrenzung ist nach allgemeinenGrundstzen vorzunehmen (st. Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Han-deltreiben 36 und 56). Ob ein Bote bzw. ein Kurier Mit[X.]r oder nur Gehilfe ist,ist demnach aufgrund einer wertenden Betrachtung aller von der [X.] bzw. Kuriers erfaûten Umstzu entscheiden. Wesentliche [X.] können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Um-fang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille [X.], so [X.] die Durch[X.]ung und der Ausgang der Tat maûgeblichauch von seinem Will(st. Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1Nr. 1 Handeltreiben 54; [X.], 482, 483). Dabei deutet eine ganzuntergeordnete Ttigkeit schon objektiv darauf hin, [X.] der Beteiligte nur [X.] ist (st. Rspr., vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 56).Bei einer Gesamtwrdigung aller Umstist die Förderung der [X.]durch den Angeklagten als eine Gehil-fenttigkeit zu werten. Seine Tatbeitrwaren von objektiv [X.]. Der Angeklagte besorgte das Haschisch entsprechend den genauenVorgaben des [X.]. Er ha[X.] keinerlei [X.] auf die Bestimmung von [X.] Menge des [X.], dessen Preis sowie die Gestaltung des [X.]. Das Haschisch ha[X.] er nur eine ganz kurze [X.] in Besitz, weil er es [X.] nach Erhalt dem auf ihn bereits wartenden [X.] rgab. Ein Eigenin-teresse an der Tat bestand beim Angeklagten nur insoweit, als er das [X.] -selbst gekaufte Rauschgift zu einem um bis zu 105 DM (Fall [X.] der Urteils-gr) bzw. 469 DM (Fall II. 3 der [X.]) stigeren Preis erwerbenkonnte, was angesichts der sonstigen Umstvon geringerer Bedeutung ist.Somit hat sich der Angeklagte hinsichtlich des [X.] besorgten [X.] wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] nicht geringer Menge strafbar gemacht.Der [X.] kann gleichwohl den Schuldspruch nicht rn, weil mit [X.] zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringerMenge, bezogen auf das [X.] eigene Zwecke erworbene Rauschgift, tateinheit-lich ein [X.]rschaftliches Handeltreiben verkft ist, das mit Blick auf die [X.] des bewaffneten Handeltreibens noch weiterer Feststellungen bedarf.c) Die bisher getroffenen Feststellungen zu dem Haschisch, das der [X.] selbst weiterverkauft hat bzw. weiterverkaufen wollte, tragen eineVerurteilung wegen bewaffneten Handeltreibens mit [X.] gemû§ 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht.Zwar hat das [X.] im Ausgangspunkt zutreffend ein Handeltrei-ben mit [X.] in nicht geringer Menge angenommen und die [X.] Gaspistole als [X.] im Sinne dieser Vorschrift angesehen (vgl.[X.], 433). Die Feststellungen dazu, ob der Angeklagte die[X.] beim Handeltreiben im Sinne des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mitsich ge[X.]t hat, sind jedoch lckenhaft.Ein Tter [X.]t eine [X.] beim Handeltreiben dann mit sich, [X.] sie [X.] gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, [X.] er sich ihrer [X.] bedienen kann, sie sich also in seiner Griffweite befindet (vgl. [X.] 8 -43, 8, 10; BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsich[X.]en 5). Dies ist nicht ausrei-chend belegt. [X.] ist nicht festgestellt, in welchem Raum der [X.] des Handeltreibens mit dem Haschisch wie die Lagerung, dasPortionieren und der Verkauf erfolgten. Es versteht sich nicht von selbst, [X.]dies im Wohnzimmer war, in dem das Sofa stand, unter dem die Waffe [X.] war. Selbst wenn die Einzelakte des Handeltreibens im Wohnzimmerstattgefunden haben sollten, folgt aus der bereits aus sich heraus nicht rechtverstlichen Feststellung, der Angeklagte habe das Sofa des [X.] groûe Kraftanstrengung hochkippen k([X.]), noch nicht, [X.]ihm die Waffe jederzeit griffbereit zur [X.]. Es [X.] vielmehr derkonkreten Darlegung bedurft, welche Maûnahmen und welcher [X.]aufwand imeinzelnen erforderlich waren, damit der Angeklagte - wenigstens bei einemTeilakt des Handeltreibens - jederzeit auf die unter dem Sofa liegende Pistolezugreifen konnte.d) Das vom Angeklagten in den Fllen [X.] und 3 der [X.]zumEigenverbrauch erworbene Haschisch erreicht nicht den Grenzwert der nichtgeringen Menge, so [X.] er sich insoweit wegen unerlaubten Erwerbs von [X.] nach § 29 Abs. 1 BtMG strafbar gemacht hat ([X.] 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5; [X.], BtMG § 29 a Rdn. 145). Das uner-laubte Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge bzw. dasbewaffnete Handeltreiben, die Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge und der unerlaubte Erwerb von [X.] stehen zueinander in Tateinheit.3. Die dargestellten Ml [X.]en zur Aufhebung des Schuldspruchs inden Fllen [X.] und 3 der [X.]. Damit entfallen auch die insoweit [X.] Einzelstrafen und die Gesamtstrafe sowie die Anordnung des Verfalls.- 9 -Der [X.] hat auch die im [X.] der [X.]sgesprochene Einzel-strafe aufgehoben, da nicht [X.] ist, [X.] ihre Hvon den weg-gefallenen Einzelstrafen der Flle [X.] und 3 der [X.]influût wur-de.4. Sollte das neue Tatgericht hinsichtlich der perslichen Verltnisseund des Drogenkonsums des Angeklagten zlichen Feststellungen wie dasangefochtene Urteil kommen, wird es auch die Frage seiner Unterbringung ineiner Entziehungsanstalt zu prfen haben.Tolksdorf [X.] [X.] von [X.]