Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.02.2002, Az. 4 StR 281/01

[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 281/01vom14. Februar 2002in der [X.] zu 1. bis 4. bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens [X.] in nicht geringer Mengezu 5. Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibenmit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],[X.],[X.]in am [X.],[X.] am [X.]. [X.]als beisitzende [X.],Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.] ,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.]. ,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.],Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gescftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Ur-teil des [X.] vom 18. Januar 20011. in den Schuldsprüchen dahirt, [X.]) die Angeklagten [X.], [X.] und [X.]. je-weils des bandenmûigen unerlaubten [X.] mit [X.] in nicht ge-ringer Menge in 18 Fllen schuldig sind;b) der Angeklagte [X.] des bandenmûigen un-erlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in vier Fllen,c) der Angeklagte [X.] der Beihilfe zum ban-denmûigen unerlaubten Handeltreiben [X.] in nicht geringer Menge invier Fllen schuldig ist;2. in den [X.] mit den Feststellungenaufgehoben.[X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten derRevisionen der Staatsanwaltschaft, an eine andere[X.] des [X.] 4 -I[X.] Die Revisionen der Angeklagten [X.], [X.], [X.] und[X.] gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zutragen.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt [X.] den Angeklagten [X.] wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (unerlaubter) [X.] in nicht geringer Menge in 17 Fllen sowie wegen(unerlaubten) Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer [X.] Tateinheit mit versuchter (unerlaubter) Einfuhr von [X.] innicht geringer Menge zu einer Gesamt[X.]eiheitsstrafe von ff Jahren [X.] den Angeklagten [X.] - unter Freisprechung im rigen - wegen (unerlaub-ten) Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge in Tatein-heit mit (unerlaubter) Einfuhr von [X.] in nicht geringer [X.] drei Fllen sowie wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betsmit-teln in nicht geringer Menge zu einer Gesamt[X.]eiheitsstrafe von zwei [X.] sechs [X.] -- die Angeklagten [X.] und [X.]. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltrei-ben mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (Beihilfezur unerlaubten) Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge [X.] Fllen und wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter (gemeint ist:Beihilfe zur versuchten unerlaubten) Einfuhr von [X.] in nichtgeringer Menge zur Gesamt[X.]eiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten([X.] ) bzw. drei Jahren ([X.]. );- den Angeklagten [X.] wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (Beihilfe zur un-erlaubten) Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge in [X.] sowie wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter (gemeint ist:Beihilfe zur versuchten unerlaubten) Einfuhr von [X.] in nichtgeringer Menge zur Gesamt[X.]eiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mona-ten.[X.] hat das [X.] den Verfall von Wertersatz in Höhe [X.] DM ([X.]), 5.300 DM ([X.]), 4.000 DM ([X.] ) und 6.000 DM ([X.]. )angeordnet.Gegen dieses Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft sowie die An-geklagten [X.], [X.], [X.] und [X.] mit ihren Revisionen; sie [X.] materiellen Rechts. Die vom [X.] vertretenen Re-visionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg; dirigen Rechtsmittel [X.] 6 -I. Revisionen der [X.] Staatsanwaltschaft beanstandet, [X.] die Angeklagten nicht wegenbandenmûiger [X.] (§ 30 a Abs. 1 BtMG) und [X.] die Ange-klagten [X.]. und [X.] nur wegen Beihilfe und nicht wegen (Mit-)[X.]schaftverurteilt wurden. [X.] des letzten der abgeurteilten Flle ([X.]) rtdie [X.] zustzlich die Strafzumessung.1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen:Stestens Anfang Mrz 1999, nachdem der Angeklagte [X.] [X.] [X.] , der als Kurierfahrer [X.] die Firma [X.] [X.]fl ttig war, [X.] hatte, kamen die Angeklagten [X.] und [X.] rein, in [X.] Haschisch in [X.] zu erwerben, dieses durch [X.] und Kurierdienst nach [X.] zu schmuggeln und im Raum [X.] gewinnbringend zu verkaufen. Unter Einschaltung des niederlischenPaketkurierunternehmens [X.], das mit der Firma [X.] [X.]fl zusammenar-beitete, wurden die Pakete mit dem von [X.] in [X.] gekauftenHaschisch von dort aus [X.] bei [X.], dem zentralen Sammel-punkt des [X.] [X.] [X.]fl, vom Angeklagten [X.] nach [X.]. Um die Rauschgiftlieferungen [X.] [X.] kenntlich zu machen, wurde [X.] Paketen als Absender "[X.]" und als Emp[X.] "Dr. Heiner Ro. "aufge[X.]t. Hinter dem Emp[X.] verbarg sich der Angeklagte [X.]. , der [X.] ein monatliches Entgelt von 1.000 DM entgegennahm,den Paketinhalt jeweils nach Weisung des Angeklagten [X.] an [X.] ausigte und "das Inkasso" besorgte. [X.] erhielt [X.] seine [X.] 7 -monatlich 500 DM, bei zwei Lieferungen im Monat 700 DM. [X.] und [X.]hatten pro Kilogramm Haschisch einen Gewinn von mindestens 400 [X.] es im August 1999 zum Streit wischen [X.] und [X.] kam, [X.] der Angeklagte [X.] den Angeklagten [X.] [X.] den Plan, weiter aufdem genannten Transportweg Haschisch aus [X.] nach[X.] einzu[X.]en. [X.] vermittelte [X.] r einen in den [X.] wohnenden Freund den [X.], bei dem das [X.] bezogen werden konnte als bisher. In einigen Fllen begleitete erden Angeklagten [X.] beim Einkauf in [X.] als Fahrer undºBodyguardº. Als Entlohnung wurden ihm Unterkunft, Verpflegung, Bordellbe-suche und 1700.- DM ([X.]) gezahlt.Insgesamt wurden in der [X.] vom 7./8. Mrz bis 19. November 1999unter Mitwirkung der Angeklagten [X.], [X.] und [X.]. in 17 Fllen zwischen1 kg und 21,5 kg Œ zusammen 180,5 [X.] mit einem Wirkstoffgehaltvon jeweils r 7,5 g THC pro Sendung von [X.] nach[X.] verbracht und hier gewinnbringend verûert. In drei der Flle(Flle II 1, 2, 5) kaufte und versandte [X.] das Rauschgift gemeinsam mitdem Angeklagten [X.], in drei weiteren Fllen (Flle [X.], 15, 17) begleiteteder Angeklagte [X.] den Angeklagten [X.] in die [X.]; in den [X.] 1 und 2 war der Angeklagte [X.] Œ wie auch im [X.] zudem selbstam Absatz des Rauschgifts in [X.] beteiligt.Als im Mrz 2000 der ehemalige Mitangeklagte [X.]den Rauschgift-handel rnehmen wollte, weil gegen [X.] und [X.] polizeiliche Ermittlun-gen liefen, vermittelte [X.] dem [X.]den [X.] gegen- 8 -Zahlung einer Provision ± dadurch, [X.] er zusammen mit [X.] und [X.]in die[X.] fuhr, wo [X.]± wie geplant - von [X.] ca. 10 kg Haschisch miteinem Wirkstoffgehalt von ca. 900 g THC erwarb, das auf die bisher durchge-[X.]te Art nach [X.] gelangen sollte. Das Rauschgift wurde jedoch von derniederlischen Polizei noch in den Gescftsrmen der Firma [X.] und durch Imitate ersetzt, die ster beim Angeklagten [X.]. si-chergestellt wurden ([X.]).2. In seiner rechtlichen Wrdigung hat das [X.] ausge[X.]t, einebandenmûige Tatbegehung liege nicht vor, weil ein Handeln mit gefestigtemBandenwillen im gemeinsamrgeordneten Bandeninteresse nicht fest-stellbar sei. Im Hinblick auf die Angeklagten [X.] , [X.]. und [X.] fehle es zu-dem an der Eingliederung in eine Bandenstruktur, weil ihnen kein bestimmen-der [X.] eingermt worden sei, welche Rauschgiftgescfte stattfindensollten, und weil ihnen die Rolle gleichberechtigter Partner nicht [X.]. Ihre Tatbeitrseien lediglich als Beihilfehandlungen zu werten; denndiese [X.] weder mit der Beschaffung des Haschisch noch mitden Verkaufsgescften etwas zu tun gehabt und sie seien [X.] ihre [X.] mit einem fixen und eher geringen, von den Rauschgiftgescften un-igen Geldbetrag entlohnt [X.] [X.], eine bandenmûige [X.]liege nicht vor und die Angeklagten [X.] und [X.]. tten nur Beihilfe geleistet,lt rechtlicher Überprfung nicht stand.a) Nach der Entscheidung des [X.] [X.]s [X.] Strafsachen des [X.] vom 22. Mrz 2001 ± [X.] ([X.]St 46, 321 = NStZ- 9 -2001, 421) setzt der Begriff der Bande den [X.] von mindestensdrei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, kftig [X.]eine gewisse Dauer mehrere selbstige, im einzelnen noch [X.] des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Abweichend vonder [X.]ren Rechtsprechung (vgl. nur [X.], 443; 2001, 32, 33) [X.] ºgefestigter [X.] oder ein [X.] in einem rgeordnetenBandeninteresseº nicht mehr erforderlich. Die Mitglieder der [X.] in der Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effekti-ven Tataus[X.]ung und Beute- oder Gewinnerzielung verfolgen. Diese neueRechtsprechung gilt ig davon, ob sie sich zugunsten oder zu [X.] eines Angeklagten auswirkt - auch [X.] ºAltflleº (vgl. [X.] NStZ 1990,537 [zu § 316 StGB]; [X.] in [X.]. § 2 Rdn. 38 m.w.N.; [X.] [X.] des [X.] vgl. [X.], [X.] vom 18. [X.]). Danach unterscheidet sich die Bande von der [X.] durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten [X.] Personen zu zukftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Mitglied [X.] kann auch sein, wem nach der ± stillschweigend möglichen ± Ban-denabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als Ge-hilfenttigkeiten darstellen ([X.], [X.] vom 15. Januar 2002 ± 4 StR499/01, zum Abdruck in [X.]St [X.] Zugrundelegung dieser Maûstwaren die ff [X.] einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung unerlaubten [X.] mit [X.] in nicht geringer Menge verbunden hatten(§ 30 a Abs. 1 BtMG):- 10 -Alle Angeklagten waren in eine auf Dauer angelegte deliktische Grup-pierung eingebunden, die vom Erwerb und Versand des Rauschgifts in [X.] (durch [X.], [X.]/[X.]) r dessen Transport nach [X.](durch [X.] ) und die (Zwischen-) Lagerung bis hin zur Verteilung an die [X.] und das [X.] (durch [X.]. ) arbeitsteilig aufgebaut war. [X.] [X.] festgestellte Arbeitsteilung ist typisch [X.] eine organisierteBandenttigkeit, selbst wenn die Aufgaben einzelner Mitglieder bei [X.] nur als Gehilfenttigkeiten erscheinen. Das hin-dert die Beteiligung als Mitglied der Bande nicht. Alle Angeklagten, auch [X.] [X.], der zwar erst ster in die Bandenstruktur eintrat, der aberdurch die Vermittlung einer stigeren [X.] und die [X.] Einkauf in mehreren Fllen nicht nur vllig untergeordnete Beitrr-brachte (vgl. hierzu [X.], [X.] vom 15. Januar 2002 ± 4 StR 499/01), ha-ben zur Verwirklichung des [X.] [X.]) Nach den Feststellungen des [X.]s waren ± neben den Ange-klagten [X.] und [X.] ± auch die Angeklagten [X.] und [X.]. an den abge-urteilten Taten als (Mit-) [X.] beteiligt:Die Frage, ob die Beteiligung an einer Tat Mittterschaft oder Beihilfeist, beurteilt sich auch beim bandenmûigen unerlaubten Handeltreiben [X.] in nicht geringer Menge nach den allgemeinen [X.] die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Dabei ist jedoch zubeachten, [X.] der Begriff des Handeltreibens wegen seiner weiten Auslegungjede eitzige, den Umsatz [X.]dernde Ttigkeit erfaût, selbst wenn es [X.] um eine gelegentliche, einmalige oder vermittelnde Ttigkeit handelt. We-sentliche Anhaltspunkte [X.] die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim uner-- 11 -laubten Handeltreiben mit [X.] Mittter oder nur Gehilfe ist, sindinsbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der [X.] und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so [X.]Durch[X.]ung und Ausgang der Tat maûgeblich auch vom Willen des [X.](st. Rspr.; vgl. nur [X.] NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482;NStZ-RR 2001, 148). Zu bercksichtigen ist hierbei, [X.] die [X.] ebenso wie die Beteiligung an einer Bande ± durchaus Abstufungen nachdem Grad des [X.] und des [X.] ([X.]St 42, [X.] unterliegt die Bewertung des Tatrichters, ein Angeklagter sei ledig-lich Gehilfe des [X.] gewesen, nur begrenzter revisions-rechtlicher Kontrolle ([X.] NStZ-RR 2001, 148, 149); die Feststellungen des[X.]s weisen jedoch aus, [X.] auch die Angeklagten [X.] und [X.]. als(Mit-) [X.] gehandelt haben:Allerdings [X.] die Mitgliedschaft in einer Bande noch nicht [X.]sich die Mittterschaft ([X.], [X.] vom 17. Januar 2002 - 3 [X.]/01).Hier waren aber beide Angeklagten von Anfang an unverzichtbar in die ban-denmûige Struktur eingebunden und hatten dort ± wie sie wuûten ± wichtige,mit einem hohen Maû an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne. Der An-geklagte [X.] hat seine logistischen Kenntnisse und [X.] in die Bandeeingebracht und war [X.] den ± jeweils lre [X.] dauernden ± Transport zuder [X.] [X.]. º allein zustig. Er war da[X.] verantwortlich, die [X.] aus der rigen [X.] herauszufiltern und hatter lre [X.] erhebliche Mengen Rauschgift in Besitz. [X.]. nahm das Ha-schisch entgegen, lagerte es, verteilte es kiloweise an die [X.] -und nahm [X.]. Beide Angeklagten taten dies, um [X.] monatliche Einkfte aus den Rauschgiftgescften der Bande zuerzielen. Sie hatten ein erhebliches Risiko, das sie bereit waren, [X.] die Ent-lohnung auf sich zu nehmen. [X.] die Angeklagten [X.] und [X.]. nichtºgleichberechtigte Partnerº waren, sie keinen bestimmenden [X.] auf [X.] des Rauschgifts und dessen Verkauf hatten und ihre Entlohnungig vom Gewinn und vergleichsweise gering war, hindert unter denhier gegebenen [X.] der arbeitsteiligen Übernahme einesmaûgeblichen Organisationsbereichs der Bande - nicht ihre Verurteilung [X.].Dagegen weist die ± von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffene -Bewertung des [X.]s, der Angeklagte [X.] sei in den Fllen [X.], 15,17 und 18 der [X.] als Gehilfe zu bestrafen, keinen durch-greifenden Rechtsfehler auf.c) Der [X.] die Schuldsprche dementsprechend dahin ab, [X.]die Angeklagten des bandenmûigen unerlaubten Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge bzw. der Beihilfe dazu (Angeklagter [X.])schuldig sind. Damit entfallen Schuldsprche wegen an sich tateinheitlich [X.] (vgl. [X.]R BtMG § 30 a ± Konkurrenzen 1; Bande 8[Bewertungseinheit]). § 265 StPO steht der Schuldsprucrung nicht ent-gegen, da bereits die Anklage von bandenmûiger [X.] und ei-nem tterschaftlichen Handeln der Angeklagten [X.] und [X.]. ausgegangenist; im ritten sich die Angeklagten gegen dirten Schuldspr-che auch nicht wirksamer als geschehen verteidigen [X.] -d) Als Folge der Änderung der Schuldsprche mssen smtliche Straf-aussprche aufgehoben werden; denn der [X.] kann nicht [X.], [X.]sich die rechtlich fehlerhafte Beurteilung durch die [X.] bei der [X.] zugunsten der Angeklagten ausgewirkt hat. Damit errigt es sich,auf die Beanstandungen der Staatsanwaltschaft zur Strafzumessung im Fall [X.] der [X.]. Die Verfallsanordnungen kstehenbleiben, weil sie von der Aufhebung der [X.] nicht berrt werdenund keinen Rechtsfehler aufweisen.[X.] Revisionen der [X.] Nachprfung des Urteils auf Grund der [X.] Angeklagten hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu deren Nachteilergeben. Insoweit nimmt der [X.] auf die Aus[X.]ungen des [X.] in seinen [X.] nach § 349 Abs. 2 StPO vom 29. [X.] Bezug.[X.] Maatz Kuckein [X.]