Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2002, Az. 1 StR 48/02

[X.] DES VOLKESURTEIL1 StR 48/02vom14. Mai 2002in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. Mai 2002,an der teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.] [X.] am [X.]. Wahl,[X.],[X.],[X.],Oberstaatsanwalt beim [X.]als Vertreter der [X.],Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.]eil des Land-gerichts [X.] vom 7. August 2001 wird verworfen.Die Kosten dieses Rechtsmittels und die dem Angeklagten da-durch erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskassezur Last.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betsmitteln in 14 Fllen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonzwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewrung ausgesetzt hat,und ihn im übrigen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwalt-schaft mit der Sachrüge. Sie macht geltend, das [X.] habe gewerbs-mßiges Handeln im Sinne von § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zu Unrecht ver-neint mit der Folge, daß die Gesamtfreiheitsstrafe zu niedrig sei; außerdem istsie der Auffassung, daß die Voraussetzungen einer Strafaussetzung zur Be-wrung nach § 56 Abs. 2 StGB nicht vorgeltten. Das - vom [X.] nicht vertretene - Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.- 4 - [X.] Revision ist wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch [X.].Die [X.] hat zwar einen un[X.]en Antrag auf Auf-hebung des angefochtenen [X.]eils gestellt. Dieser steht aber im [X.] dem Angriffsziel des Rechtsmittels, wie es sich aus der [X.] ergibt. Deren Auslegung lût einen auf den [X.] bezogenen Beschrkungswillen der [X.] erkennen(vgl. zur Auslegung in solchen Fllen [X.]R StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3; [X.] in [X.]. § 344 Rdn. 5 m.w.Nachw.). Die [X.]erstrebt eine höhere Gesamtfreiheitsstrafe als zwei Jahre oder zumindest [X.] der Strafaussetzung zur Bewrung.Soweit die [X.] die Verneinung des Regelbeispiels des§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG beanstandet, macht sie erkennbar nur einenWertungsfehler geltend, so [X.] der Senat [X.] kann, [X.] auch [X.] berrt ist. [X.] den vom [X.] getroffenen Feststellungen verûerte [X.] an den anderweitig verfolgten Zeugen [X.]in zehn Fllenjeweils mindestens 10 g und in weiteren vier Fllen jeweils 7 g Heroin mit ei-nem Wirkstoffgehalt von ca. 3 % zu einem Preis von 125 DM pro Gramm.Das [X.] hat der Strafbemessung den [X.] [X.] des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG zugrundegelegt und fr die [X.] eine Freiheitsstrafe von jeweils sieben Monaten sowie fr die Fllemit 10 g Heroin eine Freiheitsstrafe von jeweils zehn Monaten [X.] - II[X.] Überprfung des Rechtsfolgenausspruchs deckt keinen Rechtsfehlerzu Gunsten - oder, was [X.] § 301 StPO ebenfalls zu beachten ist, [X.] - des Angeklagten auf.1. Die Verneinung des Regelbeispiels des gewerbsmûigen Handelns(§ 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) lt der rechtlichen Nachprfung stand. [X.] hat nicht die Überzeugung gewinnen können, [X.] der Angeklagtevor oder bei der Abwicklung der einzelnen [X.]e die [X.], sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zuverschaffen. Diese Bewertung wird insbesondere durch die Feststellung ge-sttzt, [X.] der Angeklagte zu jedem einzelnen [X.] "gedrtrredet" werden muûte. Hinzu kommt, [X.] der nicht einschlig vorbe-strafte Angeklagte in [X.] und sozial geordneten Verltnissen lebt [X.], die ein Motiv fr die Schaffung einer fortlaufenden Einnahmequelledurch Rauschgifthandel, sei es auch nur als Nebenerwerb, darstellen könnten,nicht erkennbar sind. [X.] ist die - allerdings nicht geringe - Zahlder Taten, aus denen der Angeklagte jeweils Gewinn zog, kein hinreichendesBeweisanzeichen fr einen solchen Willen des Angeklagten. Dies hat das[X.] zwar denkbar knapp, aber ohne Rechtsfehler dargelegt.2. Der Revision muû der Erfolg auch versagt bleiben, soweit sie sich ge-gen die Aussetzung der Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe [X.] wendet. Die von der [X.] getroffene Entscheidung liegtinnerhalb des ihr eingermten Ermessensspielraums und ist vom Revisions-gericht hinzunehmen, auch wenn eine zum umgekehrten Ergebnis [X.] ebenfalls rechtlich möglich gewesen wre ([X.]R StGB § 56 Abs. 2Gesamtwrdigung 4; Umst, besondere 3). Die positive Kriminalprognose- 6 -wie auch die Annahme besonderer Umstim Sinne von § 56 Abs. 2 [X.] - wie der [X.] bereits in der Antragsschrift vom 8. Febru-ar 2002 zutreffend dargelegt hat - aufgrund einer hinreichenden Gesamtwrdi-gung erfolgt, bei der die Kammer auch die gegen eine Strafaussetzung spre-chenden Gesichtspunkte der Tat und der Tterperslichkeit [X.] aus den Augen verloren hat. Die [X.] zeigt keine tatsch-lichen Umstf, die die tatrichterliche Wrdigung in Frage stellen.Einer ausdrcklichen Errterung, ob die Verteidigung der Rechtsord-nung die Strafvollstreckung gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB) bedurfte es hier nicht.Veranlassung dazu besteht nur, wenn konkrete Umstvorliegen, welchedie Anwendung dieser Vorschrift nahelegen ([X.], [X.]. vom 14. Mrz 1995 -1 StR 856/94 -; [X.]R StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9). Das ist hier nach denvon der [X.] getroffenen Feststellungen nicht der Fall.[X.] Wahl Boetticher [X.] Kolz