[X.] [X.]ES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:3. Juli 2003K i e f e [X.] Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja BGB § 134[X.] § 9 Nr. 4 in der Fassung vom 3. Februar 1995Eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eineVermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer [X.] der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von [X.] oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung über-nimmt, unterliegt grundsätzlich der [X.] des § 9 Nr. 4[X.].BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.]r. [X.] und Galkefür Recht erkannt:[X.]ie Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] Oberlandesgerichts [X.] vom 11. Oktober 2002 wird [X.].[X.]ie Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.Von Rechts [X.] "[X.] und [X.]" vom24. Juli 2000 und 21. August 2000 überließ die [X.] (imfolgenden Z. ) der Beklagten Arbeitnehmer. In den Verträgen hieß es [X.] an den Abschnitt "Arbeitnehmerüberlassungsvertrag":"[X.] 1.Sofern der Entleiher oder ein mit ihm rechtlich oder wirtschaft-lich verbundenes Unternehmen einen Mitarbeiter aus [X.] vor Ablauf der gesetzlich geregeltenmaximalen Überlassungsdauer von 12 Monaten oder inner-- 3 -halb von 6 Monaten nach Ablauf der Überlassung übernimmt,wird ein Vermittlungshonorar fällig.[X.]as vereinbarte Vermittlungshonorar beträgt ... <2.700 [X.]M bis4.000 [X.]M je Arbeitnehmer>[X.]ie Personalvermittlung ist kostenfrei, wenn der Mitarbeiterunmittelbar vor seiner Vermittlung die gesetzlich höchstzuläs-sige Überlassungsdauer von 12 Monaten ... im Rahmen [X.] beim Entleiher tätig [X.] Leiharbeitnehmer beendeten ihre Arbeitsverhältnisse mit der [X.],nachdem sie der Beklagten weniger als zwölf Monate überlassen worden [X.]. Sie schlossen innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung neueArbeitsverträge mit der [X.] (im folgenden [X.]), die denselben Sitz, dieselben Geschäftsführer undzum Teil denselben Geschäftsgegenstand, nämlich die gewerbsmäßige Arbeit-nehmerüberlassung, wie die Beklagte hatte. [X.]ie Klägerin beansprucht wegender Übernahme der Arbeitnehmer durch die [X.] das Vermittlungshonorar, dasdie [X.] in den [X.] und Personalvermittlungsverträ-gen mit der Beklagten vereinbart hatte. Sie stützt sich auf eine Abtretung der[X.].Landgericht und Berufungsgericht haben die auf Zahlung von 8.777,86 (= 17.168 [X.]M) nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegeh-ren weiter.[X.] Revision ist unbegründet.[X.] Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgtbegründet:[X.]er Klägerin stehe eine Vermittlungsprovision aus abgetretenem Rechtder [X.] nicht zu. Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus der Provisions-vereinbarung in den [X.] und Personalvermittlungsver-trägen vom 24. Juli und 21. August 2000, die die [X.]mit der Beklagten [X.] habe. Zwar handele es sich bei der [X.] um ein mit der Beklagten"wirtschaftlich verbundenes Unternehmen" im Sinne dieser Klausel, so daß [X.] an sich ebenso geschuldet sei, als ob die Beklagte selbst die [X.] eingestellt habe. [X.]ie zwischen der Beklagten als Entleiher und der[X.] als Verleiher geschlossene Provisionsvereinbarung sei aber wegen [X.] gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam (§ 134 BGB). [X.]enn sie [X.] durch § 9 Nr. 4 (seit dem 1. Januar 2003: § 9 Nr. 3) des Gesetzes zur Re-gelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ([X.] - [X.]) in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Februar 1995([X.]. [X.]) geschützte Recht des Leiharbeitnehmers auf freie Wahl seinesArbeitsplatzes verletzt.[X.] 5 -[X.]as Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand. [X.]ie Klägerinkann von der Beklagten eine Vermittlungsprovision nicht beanspruchen, weildie in den [X.] und [X.]n ge-troffene Provisionsvereinbarung nach § 9 Nr. 4 [X.] a.F. unwirksam ist.1.Nach § 9 Nr. 4 [X.] a.F. sind Vereinbarungen, die dem [X.], den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessenArbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht, unwirksam. [X.]ie Bestim-mung schließt - ebenso wie § 9 Nr. 5 [X.] a.F. (jetzt § 9 Nr. 4 [X.]) - vertragli-che Abreden aus, die eine Einstellung des Leiharbeitnehmers unmittelbardurch den Entleiher nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen [X.] und Leiharbeitnehmer verhindern. Aufgrund des Sozialstaatsprinzipserschien es nicht gerechtfertigt, das Recht des Leiharbeitnehmers auf [X.] zu beeinträchtigen (Begründung der [X.] dem Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen [X.]. VI/2303 S. 13). [X.]er Wechsel des [X.] zum Entleiher kann dem Verleiher erhebliche wirtschaftliche [X.]. Gleichwohl hat der Gesetzgeber der Berufsfreiheit des Leiharbeitneh-mers (Art. 12 Abs. 1 GG) den Vorrang eingeräumt (vgl. [X.] LAGE § 9 [X.] Nr. 5; [X.], [X.] 1994 § 9 Rn. 138;[X.]/[X.]. 2003 § 9 [X.] Rn. 22; [X.], [X.] Art. 1 § 9 [X.]. 29). Bei der Regelung des § 9 Nr. 4 [X.] a.F. han-delt es sich um ein den Schutz des Leiharbeitnehmers bezweckendes gesetzli-ches Verbot im Sinne des § 134 BGB (vgl. [X.] aaO; Be-cker/[X.], [X.] 3. Aufl. 1985 Art. 1 § 9 Rn. 30a; [X.], [X.] 2. Aufl.2002 § 9 Rn. 72, 79; [X.] EWiR 2001, 511; s. auch [X.], 299, 302 § 9 Nr. 1 [X.]>).- 6 -2.Seinem Wortlaut nach ordnet § 9 Nr. 4 [X.] a.F. nur die [X.] an. Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten jedoch,die [X.] darüber hinaus auf Abreden mit vergleichbarer Wir-kung zu erstrecken (vgl. [X.], [X.] 2002 § 9 Rn. 50; [X.] aaO Rn. 78;[X.] aaO S. 512; [X.] 2002, 1595, 1596 <[X.]erkung Mech-lem/[X.]>; [X.], 239 f). Sonst würde das vorbe-schriebene Ziel des Gesetzgebers, dem Leiharbeitnehmer in Einklang mit demSozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) und im Interesse der Berufsfreiheit(Art. 12 Abs. 1 GG) die freie Wahl des Arbeitsplatzes zu sichern, verfehlt. [X.] sind nach § 9 Nr. 4 [X.] unwirksam nicht allein ausdrücklicheEinstellungsverbote, sondern auch sonstige Vereinbarungen zwischen [X.] und Entleiher, die den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum [X.] oder wesentlich erschweren (vgl. [X.] aaO; [X.] aaO; [X.]; [X.] NJW-RR 2001, 1495; vgl. auch [X.]/[X.] aaO Rn. 23).[X.]a es bei § 9 Nr. 4 [X.] a.F. allgemein um den Grundsatz der [X.] geht, ist es unerheblich, daß der Streitfall den [X.] eines Arbeitnehmers in ein anderes (wohl besser bezahltes) Leiharbeits-verhältnis, nicht aber in ein normales Stammarbeitsverhältnis betrifft.3.Eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eineVermittlungsprovision zu zahlen hat, wenn er den Leiharbeitnehmer vor [X.] gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monatenoder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung übernimmt, unterliegtgrundsätzlich der [X.] des § 9 Nr. 4 [X.] a.F. (vgl. LAGBaden-Württemberg aaO; [X.] aaO; [X.] aaO; [X.] aaO; [X.] aaO Rn. 72 und 78; [X.] aaO Rn. 51; [X.] aaO; [X.]/[X.], Personalbuch 2001 Stichwort "Leiharbeitnehmer" Rn. 12; s. zu der [X.] unveröffentlichten - gleichsinnigen und abweichenden - Rechtsprechungder Land- und Amtsgerichte [X.]/[X.] 2002, 937, 939 f und [X.] 2002, 1374, 1375 f; a.A. für den Fall, daß sich die Vermittlungsgebühr [X.] des Üblichen hält, [X.] aaO, [X.]/[X.] aaO Rn. 26und [X.], s. [X.]/[X.] aaO S. 941). Sie kommt inihren Folgen dem in § 9 Nr. 4 [X.] a.F. geregelten Einstellungsverbot so nahe,daß die Anwendung dieser Vorschrift gerechtfertigt [X.]) [X.] ist aufgrund ihrerwirtschaftlichen Auswirkungen geeignet, den Wechsel des [X.] Entleiher zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Es liegtauf der Hand, daß grundsätzlich jede Verpflichtung zur Zahlung einer Vermitt-lungsprovision den Entleiher davon abhalten kann, den Leiharbeitnehmer [X.]. [X.]enn ihm steht ohnehin das kostenlose Vermittlungsangebot der[X.] zu Gebote. Einen solchen, der Übernahme des Leih-arbeitnehmers ungünstigen Vergleich wird der Entleiher besonders dann [X.], wenn - wie im Streitfall - Provisionen zwischen 2.700 [X.]M und 4.000 [X.] Arbeitnehmer, jeweils zuzüglich Umsatzsteuer, im Spiel sind. Stets handeltes sich bei der [X.] um eine Ausgabe des Entleihers,der - anders als bei dem Entgelt für die Arbeitnehmerüberlassung - zunächstein Gegenwert nicht gegenübersteht, die sich vielmehr erst in der Zukunft undvor allem auf Risiko des Entleihers rechnet. Zu bedenken ist weiter, daß [X.] für die "Leihe" des Arbeitnehmers bereits ein höheres Entgelt gezahlthat, als er es an den Arbeitnehmer unmittelbar zahlen müßte (vgl. [X.] 8 -b) [X.]ie Vereinbarung eines [X.] war nicht deshalb zu-lässig, weil die Zedentin [X.]neben der Erlaubnis für die Arbeitnehmerüber-lassung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) die - nach § 291 Abs. 1 [X.] a.F. noch er-forderliche - Erlaubnis für die Arbeitsvermittlung hatte.Es wird der Standpunkt vertreten, der Verleiher, der gleichzeitig Inhabereiner Erlaubnis zur privaten Arbeitsvermittlung sei, könne eine "Ablösezahlung"mit dem Entleiher vereinbaren; das verstoße nicht gegen § 9 Nr. 4 [X.] a.[X.] die üblichen Honorare für Arbeitsvermittlung ohne vorausgegangenenVerleih nicht überstiegen würden. Nach der Zulassung der privaten Arbeits-vermittlung sei den Zeitarbeitsunternehmen mit der entsprechenden [X.] (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der bis zum 27. März 2002 geltenden [X.] über Arbeitsvermittlung durch private Arbeitsvermittler vom [X.], [X.]. I S. 563) gestattet, gegenüber demselben Arbeitnehmer und dem-selben Kunden zugleich als Verleiher und als - provisionsberechtigter - Ver-mittler aufzutreten (vgl. [X.] aaO; [X.]/[X.] aaO; [X.] 1998 Rn. 252; [X.]/[X.] aaO S. 941; [X.] 1376 ff). [X.]ieser Auffassung ist jedoch nicht zuzustimmen (vgl. [X.] aaO; [X.] aaO S. 1495 f; [X.] aaO Rn. 72 und78; [X.] aaO S. 512; [X.] in [X.], [X.] Aufl. 2003 Teil 6 [X.] Rn. 32). [X.]ie Einführung der privaten [X.] auch - durch den Verleiher von Arbeitnehmern bedingte nicht zugleich eineEinschränkung des zum Schutz der Leiharbeitnehmer erlassenen und unver-ändert gebliebenen § 9 Nr. 4 [X.] a.F.- 9 -[X.]ie grundsätzliche Zulassung der privaten Arbeitsvermittlung [X.] eine Neufassung des § 23 Arbeitsförderungsgesetz ([X.]) vom 25. [X.] ([X.]. I S. 582) durch Art. 1 Nr. 5 des [X.], Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom21. [X.]ezember 1993 ([X.]. I S. 2353). Angesichts immer differenzierter wer-dender Wirtschafts- und Berufsstrukturen sollte den Privaten mehr als bisherdie Möglichkeit eingeräumt werden, Arbeitsvermittlung zu betreiben, wenn da-durch der Arbeitsmarktausgleich erleichtert werde (vgl. Begründung der [X.] zu dem Entwurf eines [X.] zur Umsetzung der [X.] und Wachstumsprogramms BT-[X.]rucks. 12/5502 S. 24). [X.]em-selben Zweck diente Art. 1 Nr. 3 des Beschäftigungsförderungsgesetzes(BeschG 1994) vom 26. Juli 1994 ([X.]. I S. 1786), der § 23 [X.] erneut [X.] und das Alleinvermittlungsrecht der [X.] aufhob (vgl.Begründung der Fraktionen der C[X.]U/CSU und F.[X.].P. zu dem Entwurf einesBeschäftigungsförderungsgesetzes 1994 BT-[X.]rucks. 12/6719 S. 12; s. zu [X.] im [X.] in Gagel, [X.] 4. Aufl. Vor §§ 291-303 Rn. 17 ff).[X.]as gesetzliche Verbot des § 9 Nr. 4 [X.] a.F. war mit diesen beschäfti-gungspolitischen Zielen vereinbar und blieb daher uneingeschränkt anwend-bar. [X.]ie Unwirksamkeit von Einstellungsverboten und vergleichbar [X.] nach § 9 Nr. 4 [X.] a.F. sollte dem Leiharbeitnehmer [X.] des Wechsels auf einen anderen Arbeitsplatz, möglichst auf einen[X.]auerarbeitsplatz, beim Entleiher wahren (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 30;Franßen/Haesen [X.] 1974 Art. 1 § 9 Rn. 29; [X.] aaO). [X.] somit ebenfalls einem Hemmnis für Ausgleichsvorgänge auf dem [X.] 10 -beitsmarkt, nämlich einer Bindung des Leiharbeitnehmers an den Verleiher,entgegen.c) [X.]ie von der Klägerin beanspruchte Vermittlungsprovision kann nichtdeshalb vom Verbot des § 9 Nr. 4 [X.] a.F. ausgenommen werden, weil sie alsEntgelt für eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung (§ 652 Abs. 1 Satz 1BGB) der Zedentin [X.]aufzufassen wäre (vgl. [X.] aaO;Mechlem/[X.] BB 2002, 1596, 1597; a.A. [X.]/[X.] aaO S. 941).[X.]ie von der Zedentin und der Beklagten geschlossenen "Arbeitnehmer-überlassungs- und [X.]" - die der Senat selbst ausle-gen kann, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind - richteten sich pri-mär auf die Arbeitnehmerüberlassung. [X.]iese ist in dem Abschnitt "Arbeitneh-merüberlassungsvertrag" im einzelnen geregelt. Von der Vereinbarung einesNachweises oder einer Vermittlungstätigkeit der [X.]ist nirgendwo die Rede.[X.]as im Schlußabschnitt "[X.]" vorgesehene "[X.]" ist allein daran geknüpft, daß die entleihende Beklagte [X.] vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlas-sungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach [X.] Überlassung übernimmt.[X.]ie [X.]erbrachte auch nicht - über die Arbeitnehmerüberlassung hin-aus - eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung. Zwar erhielt die Beklagte überdie [X.] Kenntnis von dem Arbeitsangebot des betreffenden Leiharbeitneh-mers und konnte dessen Beschäftigung in ihrem Unternehmen als "Probezeit"nutzen. [X.]iese Leistung der [X.]an die Beklagte ergab sich aber schon alleinaus der von der [X.]geschuldeten und ihr entgoltenen [X.] 11 -sung. Sie vermag ein "Vermittlungshonorar" nicht zu rechtfertigen. [X.]ie [X.] eines "[X.]" zielte im [X.] vielmehr auf einen bloßen- 12 -Ersatz für das - vor Erlaß des § 9 Nr. 4 [X.] a.F. übliche (vgl. [X.]/[X.] aaO Rn. 29) - vertragsstrafebewehrte Einstellungsverbot und ist des-halb wie dieses unwirksam.[X.][X.][X.][X.]Galke
