Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.03.2010, Az. III ZR 240/09

Die Parteien streiten um die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision für die Vermittlung eines Arbeitnehmers.

Die Klägerin überließ aufgrund eines Auftrags vom 3. März 2008 der Beklagten einen ihrer Arbeitnehmer (Qualifikation: [X.]weißer). Die Parteien schlossen einige Tage später einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag/[X.], aufgrund dessen für die Arbeitnehmerüberlassung für die hier maßgebliche Zeit ein [X.] von 24,95 € vereinbart war. Dem Vertrag lagen Allgemeine Geschäftsbedingungen zugrunde, in denen folgender Absatz enthalten war:

Die Klägerin verlangte entsprechend dieser Vereinbarung die Bezahlung der Nettoprovision in Höhe von 4.990 €, weil der Beklagte den hier fraglichen Arbeitnehmer der Klägerin nach Überlassung am 3. März 2008 zum 1. April 2008 übernommen hatte.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte bei Abweisung des [X.], dass die Beklagte verpflichtet ist, die vorprozessualen Anwaltskosten in Höhe von 391,30 € zu tragen, zur Zahlung von 4.990 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. April 2008 verurteilt.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch aufgrund der vertraglichen Vereinbarung zustehe. Diese verstoße nicht gegen § 9 Nr. 3 [X.]. Die Vermittlungsprovision in Höhe des 200fachen des [X.] sei nicht unangemessen. Die Vermittlungsprovision müsse nicht nach der Dauer der Entleihzeit gestaffelt werden.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags und hier insbesondere der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu.

Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bezüglich der Vermittlungsprovision ist nach § 9 Nr. 3 1. Halbsatz [X.] und damit auch zugleich nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2006 - [X.]/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 15) unwirksam.

a) Nach dieser Vorschrift sind Vereinbarungen unwirksam, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem [X.]punkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Der Senat ([X.], 311, 314 f) hat diese Unwirksamkeitsfolge nicht auf ausdrückliche [X.] beschränkt, sondern weiter auf sonstige Vereinbarungen zwischen Verleiher und Entleiher erstreckt, die den Wechsel des Arbeitnehmers zum Entleiher verhindern oder wesentlich erschweren. Dementsprechend hat er auf der Grundlage des § 9 Nr. 4 [X.] a.F. eine vertragliche Bestimmung, wonach der Entleiher dem Verleiher eine Vermittlungsprovision zu zahlen hatte, wenn er den Leiharbeitnehmer vor Ablauf der gesetzlich geregelten maximalen Überlassungsdauer von zwölf Monaten oder innerhalb von sechs Monaten nach der Überlassung übernahm, grundsätzlich für unwirksam gehalten. Der Gesetzgeber hat § 9 Nr. 4 [X.] a.F. als § 9 Nr. 3 [X.] neu gefasst und den Halbsatz 2 angefügt, wonach die gegenüber [X.]n geltende [X.] die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenen Verleihs erfolgte Vermittlung nicht ausschließt. Demnach ist nunmehr gemäß § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 [X.] grundsätzlich die Vereinbarung eines [X.] bei Arbeitsüberlassung zulässig, auch wenn diese nicht in einer Individualvereinbarung getroffen wird (Senatsurteil vom 7. Dezember 2006 - [X.]/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 14).

Wenn eine nicht mehr angemessene Provision vereinbart wird, so ist diese aufgrund ihrer wirtschaftlichen Auswirkung geeignet, den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher zu verhindern oder zumindest wesentlich zu erschweren. Sie kommt in ihren Folgen dem in § 9 Nr. 3 1. Halbsatz [X.] geregelten Einstellungsverbot so nahe, dass auf sie die Anwendung dieser Vorschrift gerechtfertigt ist (vgl. Senatsurteil [X.], 311, 315; [X.] in: [X.], [X.], 2005, § 9 Rn. 54; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 9 Rn. 192).

b) Im vorliegenden Fall ist die zwischen den Parteien vereinbarte Vermittlungsprovision bereits deshalb nicht angemessen, weil ihre Höhe nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist.

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher angemessen ist, die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers berücksichtigt werden (BT-Drucks. 15/1749 S. 29; BT-Drucks. 15/6008 [X.]). Der Gesetzgeber hat damit hinsichtlich der Dauer des vorangegangenen Verleihs und der Höhe des vom Verleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts zwei Kriterien für maßgeblich erklärt, die sich im Laufe des Verleihs verändern. Auch das dritte Kriterium, das der Gesetzgeber als Grundlage für die Angemessenheit der Vermittlungsprovision nennt, der Aufwand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers, stellt jedenfalls in der Gesamtbetrachtung eine im Laufe des Verleihs veränderbare Größe dar. Die Kosten für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers wie etwa Kosten für Anzeigen, Vorstellungsgespräche, Einarbeitung und Weiterbildung werden sich im Regelfall über die Dauer der [X.] nicht verändern. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass sich durch eine längere Verleihdauer diese Kosten amortisieren, da sie in der Verleihvergütung regelmäßig mit einkalkuliert sein dürften (vgl. [X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 188; [X.]/[X.] [X.] 2007, 801, 803). Die Einwendung, der Aufwand, den der Arbeitgeber hat, um einen ähnlich qualifizierten Arbeitnehmer auf dem freien Markt zu rekrutieren, lasse sich mangels anerkannter Kriterien nicht zuverlässig ermitteln ([X.] BB 2004, 998, 999), greift nicht durch, da sich jedenfalls die zumindest angefallenen Kosten für Vorstellungsgespräche, [X.]ungsanzeigen etc. ermitteln lassen.

Mit in die Bewertung einzustellen sind auch die ersparten Aufwendungen des den Leiharbeiter übernehmenden Arbeitgebers, der sich Vorstellungsgespräche etc. erspart. Diese Kosten verändern sich im Regelfall über die Dauer der [X.] nicht. Mit in den Blick zu nehmen ist auch, welche Kosten der den Leiharbeiter übernehmende Arbeitgeber dadurch erspart, dass der zuvor bei ihm beschäftigte Leiharbeiter sich in sein Arbeitsgebiet schon eingearbeitet hat und er vom Arbeitgeber erprobt werden konnte. Die ersparten Kosten steigen mit zunehmender Dauer der [X.]. Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass für die Überlassung des Leiharbeiters und die Tätigkeiten im Betrieb eine Vergütung gezahlt wird, die in der Summe mit der fortschreitenden Dauer des [X.] ansteigt und deshalb diese Kostenvorteile beim Übernehmer ausgleicht ([X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 188; [X.]/[X.] [X.] 2007, 801, 803).

Insgesamt betrachtet verändern sich die in die Wertung einfließenden Kriterien überwiegend, was eine Anpassung der Provision für die Übernahme eines Leiharbeitnehmers über die Dauer der [X.] bedingt. Die Auslegung des Begriffs der Angemessenheit in § 9 Nr. 3 2. Halbsatz [X.] entsprechend dem Willen des Gesetzgebers führt im Ergebnis dazu, dass die Vereinbarung einer Vermittlungsprovision die Dauer des [X.] aufnehmen und bei der Höhe der Provision berücksichtigen muss ([X.]/Marschall/[X.], [X.], [November 2008] Art. 1 § 9 [X.]. 29; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 9 [X.] Rn. 30; [X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 189; [X.]/[X.], [X.] 2007, 801, 803; [X.]/[X.] 2002, 937, 938; [X.] 2007, 52, 53; kritisch [X.] BB 2004, 998, 999; a.[X.] in: [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 9 Rn. 82). Die entgegenstehende Auffassung des Berufungsgerichts, die den Willen des Gesetzgebers ausblendet, kann deswegen nicht durchgreifen. Dem gegenüber ist es vielmehr nicht branchenunüblich (zur Berücksichtigung dieses Umstandes vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2006 aaO; [X.]/[X.], aaO § 9 Rn. 187; [X.] aaO; [X.]/[X.], 10. Aufl., § 9 [X.] Rn. 10; [X.] in: Henssler/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 9 [X.] Rn. 14; [X.] aaO § 9 Rn. 82; a.[X.], [X.], 2008, § 9 Rn. 107), dass die Leiharbeitsfirmen mit ihren Auftraggebern entsprechende nach der [X.] gestaffelte Vermittlungsprovisionen vereinbaren (vgl. [X.]/[X.] 2002, 937, 938).

c) Eine Reduzierung der Vermittlungsprovision auf das angemessene Maß nach § 655 Satz 1 BGB scheidet im vorliegenden Fall aus. Die Vorschrift ist nicht anwendbar. Voraussetzung dafür wäre, dass für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Dienstvertrags oder für die Vermittlung eines solchen ein unverhältnismäßig hoher Maklerlohn vereinbart worden ist. Eine Nachweis- oder Vermittlungsleistung hat die Klägerin hier jedoch nicht erbracht. Der von der Klägerin und der Beklagten geschlossene Arbeitnehmerüberlassungsvertrag/[X.] richtete sich primär auf die Arbeitnehmerüberlassung. Die Vermittlungsprovision ist allein daran geknüpft, dass die entleihende Beklagte mit dem Leiharbeitnehmer ein Beschäftigungsverhältnis begründet (vgl. Senatsurteil [X.], 311, 317 f).

Im Übrigen steht der Schutzzweck des § 9 Nr. 3 [X.] einer Anwendung des § 655 entgegen (vgl. [X.] aaO § 9 Rn. 78; [X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 192; [X.] aaO § 9 [X.] Rn. 31; [X.] aaO § 9 Rn. 54; a.A. [X.]/[X.], 5. Aufl., § 655 Rn. 4; [X.], 213195). Das Verbot, dem Entleiher zu untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem [X.]punkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht, dient dem Zweck, dem Leiharbeitnehmer die Chance des Wechsels auf einen anderen Arbeitsplatz - möglichst einen Dauerarbeitsplatz beim Entleiher - zu wahren (Senatsurteil [X.], 311, 317). Die Einfügung des [X.] in § 9 Nr. 3 [X.], die die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher nicht ausschließt, hatte den Hintergrund, dass der Gesetzgeber Verleih und Vermittlung als ineinander übergehende Geschäfte ansah, die von der Privatautonomie geschützt seien. Solange die Höhe des zwischen dem Verleiher und Entleiher vereinbarten [X.] nicht faktisch den sozialpolitisch durchaus erwünschten Wechsel eines Leiharbeitnehmers zum Entleiher erschwere, müssten derartige vertragliche Abreden zulässig sein (vgl. BT-Drucks. 15/1728, S. 146; BT-Drucks. 15/1749, S. 29; Senatsurteil vom 7. Dezember 2006 - [X.]/06 - NJW 2007, 764, 765 Rn. 12). Die Verhinderung des sozialpolitisch durchaus wünschenswerten Wechsels zum Entleiher ist aber bereits durch die Vereinbarung einer überhöhten Vermittlungsprovision beeinträchtigt, selbst wenn diese gemäß § 655 BGB auf eine angemessene Provision reduziert werden könnte. Zum [X.]punkt der Entscheidung über die Übernahme des Leiharbeitnehmers weiß der Entleiher nicht, welche Kosten ihm tatsächlich entstehen, so er denn nicht bereit ist, die überhöhte Vermittlungsprovision zu zahlen. Allein diese Unsicherheit ist geeignet, den Entleiher davon abzuhalten, den Leiharbeitnehmer einzustellen. Die Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers, deren Schutz das Gesetz ganz wesentlich im Blick hat (vgl. Senatsurteil [X.], 311, 313 f), wird deshalb bereits durch die Vereinbarung der überhöhten Provision beeinträchtigt, auch wenn eine Reduzierung im gerichtlichen Verfahren später möglich wäre. Der Schutz der Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers, sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes und insbesondere auf Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses steht deshalb einer Anwendung des § 655 BGB entgegen.

d) Aus dem gleichen Grund scheidet auch eine geltungserhaltende Reduktion der die Vermittlungsprovision beinhaltenden Allgemeinen Geschäftsbedingung aus ([X.]/[X.] aaO § 9 Rn. 192; [X.] aaO § 9 [X.] Rn. 31).

e) Eine Klausel ohne Abstufung der Vermittlungsprovision entsprechend der Dauer der [X.] kann nach allem deshalb nur in Betracht kommen, wenn die Vermittlungsprovision von der Höhe her so niedrig bemessen ist, dass sie in jedem denkbaren Fall als angemessen bezeichnet werden müsste und eine Abstufung der [X.] nach deswegen aufgrund der Höhe nicht erforderlich ist. Dies kann bei einer Provision wie im vorliegenden Fall in Höhe des 200fachen [X.] jedoch ausgeschlossen werden.

Da die [X.] wegen der nicht erfolgten Staffelung der Provision nach der Dauer der Entleihzeit unwirksam ist und damit ein Anspruch der Klägerin ausscheidet, kommt es auf die weiteren [X.] der Beklagten zur Angemessenheit der Vermittlungsprovision im Hinblick auf die Höhe als solche nicht mehr an. Die Angemessenheit der [X.] richtet sich dabei ganz wesentlich nach dem in den beteiligten Wirtschaftskreisen Üblichen, was vom Tatrichter - so dies zwischen den Parteien streitig ist - aufgrund einer durchzuführenden Beweisaufnahme zu ermitteln ist.

2. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), wobei der Senat in der Sache selbst entscheiden kann, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).