Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2011, Az. III ZR 77/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 77/11

Verkündet am:

10. November
2011

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 9 Nr. 3; BGB § 307 Bm, Cl
Zur Wirksamkeit einer in einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag enthaltenen Klausel über die Entrichtung einer (nach Zeitabschnitten degressiv gestaffel-ten und am [X.] orientierten) [X.] für den Fall der Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher.
[X.], Urteil vom 10. November 2011 -
III ZR 77/11 -
LG [X.]

[X.]
-

2

-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Oktober
2011 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], Hucke
und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil der
1. Zivilkammer des [X.] vom 10. März 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin überlässt und vermittelt gewerblich Arbeitnehmer und nimmt die Beklagte, ein Transport-
und Logistikunternehmen, auf Zahlung von [X.] in Anspruch.

Aufgrund des von den Parteien geschlossenen [X.] vom 5.
Juli 2007 stellte die Klägerin der Beklagten gegen [X.] einer (Netto-)Vergütung von
19,80

Stunde (unter Zugrundelegung [X.] 40-Stundenwoche) für den Zeitraum vom 5. bis 13.
Juli 2007 den [X.] K.

E.

F.

als LKW-Fahrer für die Auslieferung von Lebensmitteln 1
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3

-

zur Verfügung. Die dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen der Klägerin enthalten unter anderem folgende Regelung:

Bei Übernahme in ein Anstellungsverhältnis eine(r)/s [X.](in)/s aus der Überlassung steht [X.]
[= Klägerin] ein [X.] zu. Die Höhe der Vermittlungsgebühr ist wie folgt gestaffelt: Übernahme innerhalb der ersten drei Monate 15% des [X.], nach 3 Monaten 12% des [X.], nach 6 Monaten 9% des [X.], nach 9 Monaten 5% des [X.] und nach 12 Monaten erheben wir keine Vermittlungsgebühr mehr (Jahresbrut-togehalt = Arbeitsentgelt brutto ohne Nebenzuwendungen zuzüg-lich der gesetzlichen Umsatzsteuer). Das Honorar wird bei [X.], d.h. mit Unterzeichnung des Vertrages, binnen 8 Tagen fällig.

Das Vermittlungshonorar steht W.

auch dann zu, wenn [es] in-nerhalb von sechs Monaten nach der letzten Überlassung zu ei-nem Anstellungsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem [X.] kommt.

Innerhalb der ersten drei Monate
nach Überlassung wurde der [X.] E.

F.

von der Beklagten übernommen und für ein Jahresbruttogehalt
von 24.000

-Fahrer angestellt. Hierauf berechnete die Klägerin der [X.] eine Vermittlungsgebühr von 4.284

% von 24.000

züglich 19
% Umsatzsteuer), deren Zahlung sie mit ihrer Klage begehrt.

Die Parteien haben unter anderem um die Wirksamkeit der von der Klä-gerin verwendeten [X.]
gestritten. Beide Vorinstanzen haben diese Klausel als unwirksam und die Klage deshalb insgesamt als unbe-gründet angesehen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren
weiter.

3
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4

-

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Nach Auffassung des [X.] ist die formularmäßige Rege-lung über die von der Klägerin verlangte Vermittlungsgebühr unwirksam, weil sie entgegen den Vorgaben in
§
9 Nr.
3 Halbsatz
2 des Arbeitnehmerüberlas-sungsgesetzes ([X.]) keine angemessene Vergütung bestimme. Dabei sei es entscheidend, dass die Klausel nicht die Tätigkeit des Arbeitnehmers berück-sichtige. Gerade dieser Aspekt sei ein wichtiges Bestimmungskriterium für die Angemessenheit der Vermittlungsgebühr, da der Aufwand für die Gewinnung eines Arbeitnehmers maßgeblich von der ausgeübten Tätigkeit und den dafür benötigten Qualifikationen abhänge. Für die Vermittlung eines einfachen [X.] sei eine Vermittlungsgebühr von 15
% des [X.] zuzüg-lich der gesetzlichen Umsatzsteuer, hier ein Betrag von 4.284

s-sen im Sinne von §
9 Nr.
3 [X.], insbesondere auch im Vergleich zu dem Ge-samtentgelt der vorangegangenen Arbeitnehmerüberlassung (1.108,80

insgesamt 56 Arbeitsstunden) beziehungsweise zu der hierbei festgelegten Stundenvergütung
(19,80

.
Eine derart
hohe Vermittlungsgebühr bewirke eine wesentliche Erschwerung für den Wechsel des Leiharbeiters zum Entleiher und greife hiermit in die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers ein.
Zudem sei die Klausel auch wegen des Bindungszeitraums von bis zu elf
Monaten unwirksam. Denn spätestens nach einem Zeitraum von über einem halben Jahr nach [X.] 5
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5

-

könne nicht mehr zwingend davon ausgegangen werden, dass die [X.] kausal für das nachfolgende Arbeitsverhältnis sei.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im maßgeblichen Punkt nicht stand.

1.
Mit ihrer Rüge, das Berufungsurteil leide unter einem Mangel, der bereits für sich genommen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen müsse, weil der Streitgegenstand und die Anträge der Klägerseite
nicht wieder-gegeben und
teilweise ohne Begründung beschieden worden seien, vermag die Revision freilich
nicht durchzudringen.

a) Im Ausgangspunkt weist die Revision zutreffend
darauf hin, dass das Berufungsurteil den Streitgegenstand und die [X.], insbesondere den Antrag des Berufungsklägers, erkennen lassen muss
(§
547 Nr.
6, §
540
Abs.
1 Nr.
1 ZPO). Die [X.] brauchen nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammenhang muss allerdings
mindes-tens sinngemäß deutlich werden, was der Berufungskläger mit seinem [X.] erstrebt hat ([X.], Urteile vom 26.
Februar 2003 -
VIII
ZR 262/02, [X.]Z 154, 99, 100
f; vom 30.
September 2003 -
VI
ZR 438/02, [X.]Z 156, 216, 218; vom 4.
Dezember 2007 -
VI
ZR 277/06, NJW-RR 2008, 656 Rn.
7
f; vom 10.
Ja-nuar 2008 -
I
ZR 38/05, GRUR
2008, 621, 622 Rn.
14; vom 11.
August 2010
-
XII
ZR 102/09, [X.], 3372, 3373 Rn.
20
ff und vom 25.
Mai 2011 -
IV
ZR 59/09, NJW 2011, 2054
f Rn.
9
f).
Diesem Erfordernis ist Genüge getan, wenn das Berufungsurteil angibt, dass der Kläger sein Klagebegehren nach (vollstän-7
8
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-

6

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diger) Klageabweisung durch das erstinstanzliche Gericht mit der Berufung un-verändert weiterverfolgt ([X.], Urteil vom 26.
Februar 2003 aaO S.
101; vgl. auch [X.], Urteil vom 4.
Dezember 2007 aaO S.
656 Rn.
8,
für den Fall der unveränderten Weiterverfolgung des [X.] durch den rechtsmittelführenden Beklagten nach erstinstanzlichem Stattgeben der Klage). So liegt es auch hier.

Das Berufungsurteil
hat den Berufungsantrag der Klägerin nicht wörtlich wiedergegeben,
aber darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihr (erstinstanzli-ches) Klagebegehren weiterverfolgt. Auch der Streitgegenstand wird aus dem Urteil des [X.] noch hinreichend deutlich erkennbar, indem es mitteilt, dass die Klägerin erstinstanzlich einen Betrag von 4.284

t-lungsprovision begehrt hat. [X.] ist, dass das Berufungsurteil nicht [X.], dass die Klägerin neben ihrer Hauptforderung noch Zinsen und den [X.] vorgerichtlicher Anwaltskosten verlangt. Denn hierbei handelt es sich um unselbständige Nebenforderungen, die vom ([X.] der Hauptforderung abhängig sind
und den Streitgegenstand nicht (wesentlich) mitbestimmen.

b) In Anbetracht
des unselbständigen Charakters der Nebenforderungen stellt es entgegen der Ansicht der Revision keinen Mangel im Sinne von §
547
Nr.
6, §
540 Abs.
1 Nr.
2 ZPO dar, dass
das Berufungsurteil
hierzu keine eigen-ständige Begründung enthält. Es versteht sich nämlich von selbst, dass die Klägerin Zinsen und die Erstattung vorgerichtlicher
Anwaltskosten (unter dem maßgeblichen Gesichtspunkt des
Verzögerungsschadens) nicht mit Erfolg ver-langen kann, wenn sich die zugrundeliegende Hauptforderung als von [X.] unbegründet erweist. Der Zweck des [X.] (§
547 Nr.
6, §
540 Abs.
1 Nr.
2 ZPO) liegt darin, dass das Revisionsgericht aus dem Berufungsurteil erkennen können muss, aus welchen Gründen ein Klageantrag 10
11
-

7

-

erfolglos geblieben ist oder Erfolg gehabt hat (vgl. etwa [X.], Urteile vom 18.
Februar 1993 -
IX
ZR 48/92, NJW-RR 1993, 706 [zu §
551 Nr.
7 ZPO a.F.] und vom
10.
Januar 2008 aaO S.
625 Rn.
37).
Diesem Zweck ist genügt, wenn die Gründe für den Misserfolg
der Hauptforderung dargelegt werden und sich hieraus ohne weiteres
zugleich die
Gründe
für die Abweisung
der von der Hauptforderung abhängigen Nebenforderungen ergeben.
In einem solchen Fall bedarf es einer gesonderten Begründung für den Misserfolg der [X.] nicht.

2.
Mit Recht
beanstandet die Revision hingegen, dass das [X.] die [X.] insgesamt als unwirksam angesehen
hat. Während Absatz
2 der Klausel hinsichtlich seiner
Wirksamkeit durchgreifenden Bedenken unterliegt (s. unter
b), hält Absatz
1 der Klausel der Kontrolle nach §
9 Nr.
3 [X.] sowie
nach §§
307, 310 Abs.
1 Satz
2 BGB
stand (s. nachfol-gend
unter a).

a) Absatz
1 der [X.] regelt den Anspruch auf Entrichtung einer Vermittlungsgebühr für den Fall der Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher "aus der Überlassung".
Hierunter fällt, wie der [X.] durch eigene Auslegung der Klausel selbstständig
ermitteln
kann
(vgl. hierzu etwa [X.]sur-teile
vom 4.
März 2010 -
III
ZR 79/09, [X.]Z 184, 345, 347 Rn.
10 und vom 23.
September 2010 -
III
ZR 246/09, [X.]Z 187, 86, 94 Rn.
26 mwN), die Über-nahme während eines bestehenden Überlassungsvertrags oder in unmittelba-rem
zeitlichen Zusammenhang mit einem solchen -
beendeten
-
Überlassungs-vertrag (vgl. dazu [X.]surteil vom 7.
Dezember 2006 -
III
ZR 82/06, [X.], 764, 765
Rn.
19).

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13
-

8

-

Entgegen der Auffassung
des [X.] ist diese Vergütungsre-gelung wirksam.

aa) Gemäß §
9 Nr.
3 Halbsatz
1 [X.] sind Vereinbarungen unwirksam, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzu-stellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Nach der Rechtsprechung des [X.]s erstreckt sich dieses Verbot auf Verein-barungen zwischen Verleiher und Entleiher, die den Wechsel des [X.] verhindern oder wesentlich erschweren; hiervon können auch Vermittlungsprovisionen erfasst sein, die sich der Verleiher für den Fall der Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher versprechen lässt ([X.]surteile vom 3.
Juli 2003 -
III
ZR 348/02, [X.]Z 155, 311, 314
ff [zu §
9 Nr.
4 [X.] a.F.]; vom 7.
Dezember 2006 aaO S.
764 Rn.
11 und vom 11.
März 2010
-
III
ZR 240/09, [X.], 2048 Rn.
11). Mit Wirkung ab dem 1.
Januar 2004 hat der Gesetzgeber §
9 Nr.
3 Halbsatz
2 [X.] geschaffen, wonach die gegen-über Einstellungsverboten geltende [X.] die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenen
Verleihs
erfolgte [X.] nicht ausschließt
(Art.
93 Nr.
1a des [X.] ["Hartz
III"] vom 23.
Dezember 2003, [X.].
I
S.
2848 [2909]).
Für die hiernach grundsätzlich zulässige Vereinbarung eines [X.] bei Arbeitnehmerüberlassung
ist weder eine
Individualver-einbarung noch ein gesonderter [X.] erforderlich
([X.]surteile
vom 7.
Dezember 2006
aaO S.
765 Rn.
13 und vom 11.
März 2010 aaO S.
2049 Rn.
11).
Voraussetzung für die Wirksamkeit der -
gegebenenfalls auch: formularmäßigen
-
Vermittlungshonorarvereinbarung ist, dass die Vergü-tung "angemessen"
ist.
Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht zu Un-recht als nicht erfüllt angesehen.
14
15
-

9

-

(1)
Bei der Beurteilung, ob eine Vergütung "angemessen"
ist, ist der Zweck
der gesetzlichen Regelung in §
9 Nr.
3 Halbsatz
1 und 2 [X.] in den Blick zu nehmen.

Danach ist die Übernahme des [X.] in ein normales [X.] sozialpolitisch erwünscht und somit auch grundsätzlich "hono-rarwürdig"; die [X.]
ist der teilweise Ausgleich dafür, dass der ungeplante Wechsel zum Entleiher
erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Verleiher bringen kann, da
er einen von ihm ausgewählten und bereit gehalte-nen,
qualifizierten und offenbar geschätzten Arbeitnehmer "verliert", wohinge-gen der Entleiher einen wirtschaftlichen Vorteil erhält, indem er einen [X.] einstellen kann, den er zuvor -
während der Überlassung
-
erprobt hat (s.
dazu
[X.]surteile
vom 3.
Juli 2003 aaO S.
313
f und vom 7.
Dezember 2006 aaO
Rn.
14; [X.], [X.], 3.
Aufl., §
9 Rn.
71; [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
9 Rn.
176). Auf der anderen Seite soll die Berufsfreiheit des [X.]s, nämlich sein Recht auf freie Wahl des Arbeitsplatzes (Art.
12 Abs.
1 GG),
gewahrt und insbesondere verhindert werden, dass der sozialpolitisch [X.] Wechsel in ein normales Arbeitsverhältnis (erhoffter "Klebeeffekt") durch unangemessene [X.]en wesentlich
erschwert wird (s. [X.]surteile vom 7.
Dezember 2006 aaO Rn.
12
und vom 11.
März 2010 aaO S.
2049 Rn.
12
und S.
2050 Rn.
18; Bericht des [X.] [9.
Ausschuss], BT-Drucks. 15/1749 S. 29; Zehnter Bericht der Bundes-regierung über Erfahrungen bei der Anwendung
des [X.], BT-Drucks. 15/6008 S.
11; [X.] aaO Rn.
70; [X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.], [X.] 2007, 801, 804; [X.], BB 2004, 998, 999
f; [X.], [X.] zum [X.], §
9 Rn.
97
f, 103, 107).

16
17
-

10

-

Dementsprechend sollen
nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Entscheidung der Frage, ob die Vergütungsvereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher angemessen ist, die Dauer des vorangegangenen Verleihs, die Höhe des vom Entleiher für den Verleih bereits gezahlten Entgelts und der Auf-wand für die Gewinnung eines vergleichbaren Arbeitnehmers berücksichtigt werden
(BT-Drucks. 15/1749 S.
29; BT-Drucks. 15/6008 S.
11; [X.]surteil vom 11.
März 2010 aaO S.
2049 Rn.
14; [X.]/[X.] aaO Rn.
188; [X.]/[X.] aaO S.
803; [X.], [X.] 2004, 1150, 1152; [X.]/[X.], [X.], 330, 331; krit. [X.] aaO S.
999).
Hieraus hat der [X.] das grund-sätzliche Erfordernis entnommen, dass die Vergütung
nach der [X.]
-
degressiv
-
gestaffelt ausgestaltet sein muss, weil
sich die in der
Verleihvergü-tung einkalkulierten Kosten des Verleihers (für die Auswahl, Gewinnung und Bereithaltung des [X.]) mit zunehmender Dauer der
[X.] amortisieren
und der mit dem Wechsel des Arbeitnehmers verbundene wirtschaftliche Nachteil durch die
Verleihvergütung fortschreitend kompensiert wird (Urteil vom
11.
März 2010 aaO S.
2049 Rn.
13
ff, 16; zustim-mend:
[X.], BB 2010, 1479, 1480; [X.], [X.] [November 2010], §
9 Anm.
29; s.
auch [X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.] aaO). Des [X.] ist den Gesichtspunkten der [X.] der vereinbarten Vergü-tung (s. dazu [X.]surteil vom 11.
März 2010 aaO S.
2050 Rn.
21; Sandmann/
Marschall aaO; [X.]/[X.] aaO; [X.], in [X.] Kommentar zum [X.], 10.
Aufl., §
9 [X.] Rn.
10; a.[X.] aaO Rn.
107), unter Mitberück-sichtigung des Marktniveaus einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung ([X.] aaO; [X.]
aaO Rn.
82;
[X.]/[X.] aaO; [X.], [X.] 2007, Nr.
10, S.
52, 53), sowie
der Qualifikation des betroffenen Arbeitnehmers ([X.]/[X.] aaO; [X.]/[X.] aaO; [X.] aaO S.
1000) Beachtung zu schenken.

18
-

11

-

(2) Nach
diesen Maßgaben erweist sich die hier in Rede stehende [X.] entgegen der Ansicht des [X.] als (noch)
ange-messen.

(a) Die Festlegung der Vergütungshöhe begegnet keinen durchgreifen-den Bedenken.

Für die Höhe der Vergütung
differenziert die Klausel, wie erforderlich, nach der [X.], die dem Wechsel des Arbeitnehmers in ein Arbeitsver-hältnis zum Entleiher vorangeht. Soweit das Berufungsgericht eine Differenzie-rung nach der Qualifikation und (bisherigen) Tätigkeit des betroffenen [X.]s vermisst, verkennt es, dass die Vergütungshöhe ausdrücklich an das jeweilige Bruttoeinkommen des Arbeitnehmers geknüpft wird. Damit wird bei gebotener typisierender Betrachtung zugleich, worauf die Revision zu Recht hinweist, ein Bezug zum "Marktwert"
der Arbeitsleistung und hiermit in aller [X.] auch zur Qualifikation und (bisherigen) Tätigkeit des Arbeitnehmers herge-stellt. Das jeweilige Bruttoeinkommen korrespondiert mit
dem
wirtschaftlichen Wert des mit dem Wechsel des Arbeitnehmers einhergehenden wirtschaftlichen Nachteils für den Verleiher, des entsprechenden Vorteils für den Entleiher und
einer funktionsgleichen Vermittlungsleistung. Damit genügt die getroffene Diffe-renzierung
den Anforderungen an die Angemessenheit der Vergütungsverein-barung.

Die für eine Übernahme nach bis zu dreimonatiger Überlassungsdauer vorgesehene -
maximale
-
Vergütungshöhe von 15
% des Jahresbruttoeinkom-mens (zuzüglich Umsatzsteuer) hält sich -
noch
-
im Rahmen des Angemesse-nen. Ausgehend von einer Spanne branchenüblicher Sätze von ein bis zu drei Bruttomonatsgehältern (s. dazu [X.] aaO
S.
1000) werden im Schrifttum als 19
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22
-

12

-

allgemeine Obergrenze für eine "angemessene"
[X.] ein Bruttomonatsgehalt ([X.]/[X.] aaO Rn.
189; [X.]/[X.] aaO
S.
803), 15
% des [X.] [= 1,8 Bruttomonatsgehälter] ([X.]/
[X.] aaO Rn.
54 mwN), zwei Bruttomonatsgehälter ([X.], [X.], 213195
unter Hinweis auf die Regelung in §
3 Abs.
2 des Gesetzes zur Rege-lung der Wohnungsvermittlung) oder drei Bruttomonatsgehälter (Sandmann/
Marschall aaO
Anm.
29; [X.] aaO; [X.]/[X.]
aaO S.
331 und 332; [X.]
aaO
S.
53) genannt. Die im Streitfall verwendete Klausel bewegt sich mit einer Maximalvergütung von 15
% des [X.] (= 1,8 Bruttomo-natsgehälter) sonach etwa im Mittelfeld der Bandbreite der im [X.] verwendeten und vom Schrifttum vertretenen
Höchstsätze. Eine solche Maximalvergütung ist
auch unter gebotener Berücksichtigung der Schutzzwe-cke des §
9 Nr.
3 [X.], insbesondere der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers und der Förderung des Wechsels in normale Arbeitsverhältnisse unbedenklich.
Ein derartiger,
die Grenze von zwei Bruttomonatsgehältern nicht überschreitender [X.]
hält sich dabei selbst dann noch im Rahmen des
Ange-messenen im Sinne von §
9 Nr.
3 Halbsatz
2 [X.], wenn
die [X.] -
wie hier
-
undifferenziert und ohne Beschränkung auf bestimmte Tätig-keitsbereiche sämtliche Segmente des Arbeitsmarkts erfasst.

Soweit im Schrifttum für den Bereich des "Niedriglohnsektors"
bezie-hungsweise für "einfache Tätigkeiten"
eine Begrenzung der
Maximalvergütung auf
1.000

gefordert wird ([X.] aaO
S.
1000; [X.]/[X.] aaO
Rn.
189; [X.]/[X.] aaO
S.
803), bestehen hiergegen mit Blick auf die Praktikabilität einer derartigen Lösung Bedenken, weil die Bestimmung des-sen, was zum "Niedriglohnsektor"
oder zu "einfachen Tätigkeiten"
zählt, im [X.] und problematisch sein
kann. Mit der Orientierung der [X.]svergütung am Bruttoeinkommen des Arbeitnehmers, wie sie in der hier 23
-

13

-

in Rede stehenden [X.] enthalten ist, wird hingegen in aller [X.] ein stimmiges Verhältnis zur Qualifikation und Tätigkeit des betroffenen [X.] sowie zum "Marktwert"
seiner Arbeitsleistung und einer hierauf bezogenen Personalvermittlung
hergestellt.
Eine solche Differenzierung bietet mithin
gegenüber der Festlegung eines starren Maximalbetrags
auch im unte-ren
Lohnsegment Vorteile.
Den Besonderheiten möglicher
"einfacher Tätigkei-ten"
im Bereich des "Niedriglohnsektors", die vor allem darin liegen mögen, dass gleichwertige Arbeitskräfte auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt erfahrungs-gemäß leichter zu gewinnen sind, wird vorliegend dadurch
(noch)
hinreichend Genüge getan, dass der [X.] die Grenze
von zwei Bruttomo-natsgehältern nicht überschreitet.

[X.] hält das Berufungsgericht die verlangte Vermittlungs-vergütung (4.284

h, weil sie ein Mehrfaches der für die vorangegangene Arbeitnehmerüberlassung gezahlten ([X.] (hier insgesamt 1.108,80

; 19,80

) betrage.
Die Revi-sion weist zu Recht darauf hin, dass die [X.] im Ergebnis der
nach der
Rechtsprechung des [X.]s erforderlichen
degressiven Staffelung gerade dann relativ hoch ausfallen darf, wenn die vorangehende Arbeitnehmer-überlassung nur kurze Zeit gedauert
und der Verleiher dementsprechend eine nur geringe Leihvergütung erhalten hat. Auf diese Weise soll der Verleiher eine gewisse Kompensation für den frühzeitigen Verlust des
[X.] und die
damit für ihn verbundenen wirtschaftlichen Nachteile erhalten.

(b)
Die [X.] stellt sich auch im Hinblick darauf, dass die
Vergütungspflicht erst bei einer Dauer der Arbeitnehmerüberlassung von mehr als zwölf Monaten entfallen soll,
nicht als unangemessen dar.

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14

-

Die [X.]spflicht für eine Übernahme des [X.] nach einem Überlassungszeitraum von
bis zu sechs Monaten hat der [X.] als unbedenklich
angesehen ([X.]surteil vom 7.
Dezember 2006 aaO S.
764 Rn.
10 und S.
765 Rn.
15). Soweit im Schrifttum demgegenüber die [X.] vertreten wird, bei einer Arbeitnehmerüberlassung von mehr als vier Wochen sei eine [X.] nicht mehr angemessen ([X.]/
[X.] aaO
Rn.
189; [X.]/[X.] aaO
S.
803), vermag dies nicht zu überzeugen. Der Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer das [X.] mit dem Verleiher jederzeit durch
ordentliche Kündigung mit einer Kün-digungsfrist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalen-dermonats beenden könne (§
622 Abs.
1 BGB)
und der Verleiher in diesem Fall seinen Aufwand zur Gewinnung des [X.] auch
(teilweise) um-sonst getätigt habe,
übersieht, dass der Arbeitnehmer in (andauernden) Zeiten hoher Arbeitslosigkeit ein [X.] in der Regel nicht durch Kündi-gung beenden wird, ohne eine andere Anstellung in Aussicht zu haben,
und dass ihm eine solche Anstellungsaussicht vielfach erst
im Zusammenhang mit der Überlassung
seiner Arbeitskraft an den Entleiher eröffnet wird. Mit der Zu-lässigkeit der Vereinbarung einer [X.] (§
9 Nr.
3 Halbsatz
2 [X.]) hat der Gesetzgeber einen gerechten wirtschaftlichen Ausgleich im [X.] zwischen dem Verleiher und dem Entleiher ermöglichen
wollen. Für die-sen Ausgleich ist
auch nach Ablauf einer [X.] von vier Wochen noch Raum
und Bedarf. Auf die Möglichkeit des Arbeitnehmers, das [X.] binnen kurzer Frist zu kündigen, kommt es in diesem Zusammenhang
nicht maßgeblich an.

Zwar besteht die Pflicht zur Zahlung des [X.] im [X.] auch dann, wenn die Dauer der Überlassung über sechs Monate hinausgeht und bis zu zwölf Monate erreicht. Dies kann unter [X.] der hier 26
27
-

15

-

vorgenommenen mehrfachen degressiven Staffelung der Vergütungshöhe nach der [X.] jedoch als gerade noch
angemessen hingenommen werden.

Angesichts der ab
2004 weggefallenen gesetzlichen Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung und der damit eröffneten Möglichkeit zur Besetzung von Dauerstellen durch Leiharbeitnehmer (s. dazu etwa [X.] aaO Einl. Rn.
62
ff, 88 und §
3 Rn.
3) ist es nicht von vornherein unangemessen, wenn eine Vergütungspflicht auch für den Fall vorgesehen wird, dass die Dauer der der Übernahme vorangehenden Überlassung sechs Monate übersteigt. Die mit
einer
"Verlängerung"
der Provisionspflicht auf die -
nach Ansicht des [X.]s:
höchstzulässige
-
Dauer eines Jahres der vorangehenden Arbeitnehmerüber-lassung
für den Entleiher verbundenen Nachteile werden
durch eine entspre-chende
"Fortschreibung"
der ohnehin gebotenen (vgl. [X.]surteil vom 11.
März 2011 aaO S.
2049 Rn.
16) degressiven
Staffelung der Provision aus-reichend kompensiert.
Eine solche
Staffelung muss zumindest quartalsweise
(also: im [X.]) und in ihrer Abstufung in etwa proportional zum Zeitablauf erfolgen.
Ausgehend von einer abstrakt-generellen Vergütungs-regelung und einer anfänglichen Maximalhöhe von zwei Bruttomonatsgehältern müssten sich die nachfolgenden,
(zumindest)
im [X.] abge-stuften Sätze demnach etwa in einer Größenordnung von eineinhalb
Bruttomo-natsgehältern (nach Ablauf von drei Monaten), einem Bruttomonatsgehalt (nach Ablauf von sechs Monaten) und einem halben Bruttomonatsgehalt (nach Ablauf von neun Monaten) bewegen. Diesen Maßgaben wird
die von der Klägerin ver-wendete Klausel mit ihren dort vorgesehenen Provisionssätzen
(anfänglich 1,8 Bruttomonatsgehälter; nach drei Monaten 1,44 Bruttomonatsgehälter; nach sechs Monaten 1,08 Bruttomonatsgehälter; nach neun Monaten 0,6 Bruttomo-natsgehälter)
insgesamt
noch hinreichend gerecht.

28
-

16

-

bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die [X.] nicht wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach §
307 Abs.
1 Satz
2 in Verbindung mit §
310 Abs.
1 Satz
2 BGB unwirksam, weil der darin verwendete
Begriff des "[X.]"
nicht erkennen lasse, ob hierfür
auf das Einkommen aus dem [X.] oder aus dem neuen, mit dem [X.] geschlossenen Arbeitsverhältnis abzustellen sei.

(1)
Das Transparenzgebot des §
307 Abs.
1 Satz
2 BGB verpflichtet den
Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass [X.] wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Der Verwender muss somit die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn kein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht ([X.]surteil vom 9.
Juni 2011 -
III
ZR 157/10, [X.], 1678, 1681 Rn.
27; [X.],
Urteile
vom
26.
Oktober
2005
-
VIII
ZR
48/05,
[X.]Z
165,
12,
21
f
und
vom
20.
Juli
2005
-
VIII
ZR
121/04,
[X.]Z
164,
11, 16,
jeweils mwN). Die [X.] muss für den anderen Vertragsteil nachprüfbar und darf nicht irre-führend sein ([X.]surteil vom 9.
Juni 2011 aaO; [X.], Urteil vom 19.
Januar 2005 -
XII
ZR 107/01, [X.]Z 162, 39, 45).
Bei der Bewertung der Transparenz ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustel-len.
Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und [X.] Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be-teiligten Kreise verstanden werden
(s. etwa [X.]surteil vom 9.
Juni 2011 aaO; 29
30
-

17

-

[X.], Urteil vom 21.
Juli 2010 -
XII
ZR 189/08, [X.], 3152, 3154
Rn.
29 mwN).

(2)
Hiernach bestehen gegen die Verwendung des Begriffs des "Jahres-bruttoeinkommens"
keine durchgreifenden Bedenken. Für die beteiligten [X.] unterliegt es keinem ernsthaften Zweifel, dass hiermit das Einkom-men des Arbeitnehmers gemeint ist, das dieser nach der Übernahme durch den Entleiher im neuen
Arbeitsverhältnis erzielt. Die [X.] bezieht sich auf die Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher in ein neues [X.]. Maßstab für die Höhe der Vergütung soll der wirtschaftliche Vor-teil, den der Entleiher aus der Übernahme des Arbeitnehmers gewinnt, und der damit verbundene
"Marktwert"
der Arbeitskraft sein. Dieser wirtschaftliche "Wert"
findet sich nicht in dem -
dem Entleiher
regelmäßig gar nicht bekannten
-
Einkommen des Arbeitnehmers aus dem [X.], das sich als ein atypisches Arbeitsverhältnis darstellt, sondern in dem Einkommen aus dem hierdurch angebahnten Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, das dieser mit dem Arbeitnehmer selbst aushandeln kann. Vor diesem Hintergrund ist hinreichend deutlich, wie der Begriff des "[X.]"
zu verstehen ist.

cc) Soweit Absatz
1 der Klausel eine Vergütungspflicht für die [X.] "aus der Überlassung"
unabhängig von der Kausalität der Überlassung für die nachfolgende Übernahme des Arbeitnehmers durch den [X.], liegt hierin keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners (hier: des Entleihers) im Sinne von §§
307, 310 Abs.
1 Satz
2 BGB.

Die für die [X.] erforderliche Kausalität der [X.] für die Übernahme des Arbeitnehmers durch den Entleiher in ein neues Arbeitsverhältnis liegt vor, wenn der Verleiher mit der Überlassung 31
32
33
-

18

-

des Arbeitnehmers den Anstoß für die Anbahnung der späteren Übernahme gegeben hat (arg. §
9 Nr.
3 Halbsatz
2 [X.]: "mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung"; vgl. [X.]/[X.] aaO Rn.
184; [X.]/[X.] aaO S.
803). Bei der Übernahme eines Arbeitnehmers "aus der Überlassung"
-
also während eines bestehenden Überlassungsvertrags oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit einem solchen (beendeten) Überlassungsver-trag
-
ist die Kausalität der Überlassung für die nachfolgende Übernahme typi-scherweise und in aller Regel gegeben und kommt ihr Fehlen wenn überhaupt, so nur für äußerst fern liegende, rein theoretisch denk-
oder "konstruierbare"
Fallgestaltungen in Betracht. Letzteres ist im Rahmen der für die beiderseitige Interessenabwägung anzustellenden überindividuellen-generalisierenden Be-trachtung indes nicht zu berücksichtigen.

b) Demgegenüber ist Absatz
2 der [X.], worin die Vergütungspflicht
für den Fall
einer späteren, nicht mehr im unmittelbaren zeitli-chen Zusammenhang mit der vorangehenden Überlassung stehenden Über-nahme des Arbeitnehmers geregelt wird, gemäß §§
307, 310 Abs.
1 Satz
2 BGB unwirksam. Diese Bestimmung bewirkt eine unangemessene Benachteili-gung des Vertragspartners (hier: des Entleihers), weil diesem die Möglichkeit des Nachweises,
dass es an der nötigen Kausalität der Überlassung für die spätere Übernahme des Arbeitnehmers fehle, genommen wird.

In der
von Absatz
2 der Klausel erfassten Konstellation versteht sich das Vorliegen der
erforderlichen
Kausalität der Überlassung für die nachfolgende Übernahme des Arbeitnehmers, anders als
in den Fällen des Absatzes
1, nicht gleichsam von selbst. In dem genannten Zeitraum von bis
zu sechs Monaten nach der letzten Überlassung können vielmehr durchaus Umstände eingetreten
sein, die den Kausalzusammenhang ernstlich in Frage stellen können, etwa 34
35
-

19

-

dann, wenn zwischenzeitlich weitere Überlassungen des Arbeitnehmers an [X.] oder durch Dritte an denselben Entleiher erfolgt sind. In dieser Hinsicht
un-terscheidet sich der Anwendungsbereich von Absatz
2 grundlegend von dem
Anwendungsbereich des Absatzes
1 der Klausel.

Zwar kann bei der Übernahme eines Arbeitnehmers im Zeitraum von bis zu sechs Monaten nach der Überlassung an den Entleiher zumeist
noch
davon ausgegangen werden, dass die Übernahme auf die vorangegangene [X.]überlassung zurückzuführen ist, so dass eine dahingehende [X.] Vermutung -
jedenfalls im unternehmerischen Verkehr
-
unbe-denklich erscheint ([X.]/[X.] aaO Rn.
185; [X.]/[X.] aaO S.
802
f; [X.] aaO S.
53; [X.]/[X.] aaO S.
332; a.A. [X.] aaO Rn.
87; a.A. wohl auch [X.] aaO Rn.
105 [nahtloser Übergang erforderlich]).
Letzteres
entspricht der Rechtsprechung des [X.]s zur Vermutung für die Kausalität der (Nachweis-)Maklerleistung für den nachfolgenden Abschluss des [X.]. Diese Vermutung besteht, sofern der Abschluss des [X.] in angemessenem Zeitabstand nachfolgt;
ein Zeitablauf von bis zu sechs Monaten ist dabei als ausreichender Abstand anzusehen (s. dazu [X.]surteile vom 6.
Juli 2006 -
III
ZR 379/04, [X.], 3062, 3063 Rn.
18 und vom 13.
De-zember 2007 -
III
ZR 163/07, [X.], 651 Rn.
10, jeweils mwN). Im vorlie-genden Fall begründet Absatz
2 der [X.] jedoch keine bloße
-
widerlegbare und
einen Gegenbeweis zulassende
-
Kausalitätsvermutung, sondern eine unabhängig von der
Kausalitätsfrage entstehende, die Möglichkeit eines Gegenbeweises abschneidende Vergütungspflicht. Dies stellt auch im unternehmerischen Verkehr und unter Berücksichtigung des
berechtigten Inte-resses
des Verleihers an einer praxistauglichen Regelung eine unangemessene Benachteiligung des Entleihers dar.

36
-

20

-

c) Da Absatz
2 inhaltlich und sprachlich unbedenklich von Absatz
1 der [X.] abgetrennt werden kann, bleibt die Wirksamkeit des
Absat-zes
1 von der Unwirksamkeit des Absatzes
2
unberührt.
Das Verbot der gel-tungserhaltenden Reduktion einer beanstandeten Klausel gilt nicht, wenn sich die Klausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt (s. etwa [X.]surteil vom 11.
Oktober 2007 -
III
ZR 63/07, NJW-RR 2008, 134, 136 Rn.
34; [X.], Urteile vom 27.
September 2000 -
VIII
ZR 155/99, [X.]Z 145, 203, 212 und vom 25.
Januar 2006 -
VIII
ZR
3/05, [X.], 1059, 1060 Rn.
22).

3.
Das Berufungsurteil ist nach alldem aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO). Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil noch Feststellungen nachzuholen sind und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
3 ZPO). Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Übernahme des [X.]s E.

F.

durch die Beklagte während des bestehenden [X.] oder in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem -
beende-ten
-
Überlassungsvertrag zwischen den Parteien erfolgt ist oder aber erst zu einem späteren Zeitpunkt. Im letzteren
Fall
wäre die -
unwirksame
-
Regelung in Absatz
2 der [X.] einschlägig mit der Folge, dass der Klägerin der geltend gemachte Vergütungsanspruch von vornherein zu versa-gen wäre. In den erstgenannten Fällen
wäre hingegen allein auf Absatz 1 der Klausel abzustellen. Dem
Vergütungsanspruch der Klägerin stünden mithin we-der §
9 Nr.
3 [X.] noch die §§
307
ff BGB entgegen, so dass es auf
die
weite-ren von der Beklagten geltend gemachten Einwände gegen die Vermittlungs-vergütungsforderung der Klägerin ankäme
(fehlende gewerberechtliche Erlaub-37
38
-

21

-

nis der Klägerin; Verzichtsvereinbarung der Parteien; [X.]), zu denen das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
ebenfalls keine Feststellungen getroffen hat.

[X.]

[X.]
Herrmann

Hucke
Tombrink
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
123 [X.]/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 10.03.2011 -
1 [X.]/09 -