Bundespatentgericht, Beschluss vom 25.05.2022, Az. 6 Ni 51/20 (EP)

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] in [X.] Verfahrenssprache erteilten [X.] [X.]atents 2 298 255 (Streitpatent) mit der Bezeichnung „[X.]lanungseinrichtung zum Vorbereiten von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur, Behandlungsvorrichtung zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur und Verfahren zum Vorbereiten von Steuerdaten dafür“, das am 12. November 2007 unter Inanspruchnahme der [X.]rioritäten der [X.] [X.]atentanmeldung [X.] und der [X.] [X.]atentanmeldung [X.], jeweils vom 10. November 2006, angemeldet worden ist. Beim [X.] wird das Streitpatent unter dem Aktenzeichen 50 2007 014 535.1 geführt.

Das [X.]atent umfasst in seiner erteilten Fassung 14 [X.]atentansprüche. Der unabhängige [X.]atentanspruch 1 stellt eine [X.]lanungseinrichtung zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur unter Schutz, wobei die abhängigen [X.]atentansprüche 2 bis 7 mittelbar oder unmittelbar auf diesen Anspruch rückbezogen sind. Der nebengeordnete [X.]atentanspruch 8 betrifft eine Behandlungsvorrichtung mit Lasereinrichtung zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur; auf ihn sind die abhängigen [X.]atentansprüche 9 und 10 unmittelbar oder mittelbar rückbezogen. Der nebengeordnete [X.]atentanspruch 11, auf welchen die abhängigen [X.]atentansprüche 12 bis 14 wiederum mittelbar oder unmittelbar rückbezogen sind, beansprucht Schutz für ein Verfahren zur Vorbereitung von Steuerdaten für eine solche Behandlungsvorrichtung.

Der unabhängige [X.]atentanspruch 1 hat in seiner erteilten Fassung, ergänzt um eine Merkmalsgliederung des Senats, folgenden Wortlaut:

M1 [X.]lanungseinrichtung zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines eine [X.] (5) aufweisenden [X.]s (3) eines [X.]atienten (4), wobei

M2 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) die Steuerdaten erzeugt für eine Behandlungsvorrichtung (1), die aufweist eine Lasereinrichtung (L), welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Laserstrahlung (2) auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert ist,

M3 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine Schnittstelle (S) zum Zuführen von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3) aufweist,

[X.] - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) aus zugeführten Mess- und Fehlsichtigkeitsdaten ein Volumen (18) definiert, das innerhalb der [X.] (5) liegt und dessen Entfernung aus der [X.] (5) die gewünschte Fehlsichtigkeitskorrektur bewirkt,

M5 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine Grenzfläche (19, 20) festlegt, die das definierte Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) begrenzt, und

M6 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) für die Grenzfläche (19, 20) einen Steuerdatensatz zur Ansteuerung der Lasereinrichtung (L) erzeugt, der in der [X.] (5) ein dreidimensionales Muster der Zielpunkte (28) festlegt, die in der Grenzfläche (19, 20) liegen und so angeordnet sind, dass die Grenzfläche (19, 20) nach Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung (2) gemäß dem Steuerdatensatz als Schnittfläche ausgebildet ist, die das definierte Volumen (18) in der [X.] (5) begrenzt und so entfernbar macht,

dadurch gekennzeichnet, dass

M7 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammensetzt, wobei eine der Teilflächen (19) in einem konstanten Abstand (d_F) zu einer Vorderfläche (15) der [X.] (5) liegt und die andere der Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche (15) hat.

Der auf [X.]atentanspruch 1 rückbezogene nebengeordnete [X.]atentanspruch 8 hat, versehen mit einer Merkmalsgliederung, folgenden Wortlaut:

M8 Behandlungsvorrichtung zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines [X.]s (3) eines [X.]atienten (4), die

M9 - eine Schnittstelle (S) zum Zuführen von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3),

M10 - eine Lasereinrichtung (L), welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Laserstrahlung (2) auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert ist, und

M11 - eine [X.]lanungseinrichtung nach einem der obigen Ansprüche aufweist.

Der nebengeordnete [X.]atentanspruch 11 lautet, um eine Gliederung ergänzt, wie folgt:

N1 Verfahren zur Vorbereitung von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines eine [X.] (5) mit einer [X.]vorderfläche (15*) [X.] eines [X.]atienten, wobei

N2 die eine Behandlungsvorrichtung (1) eine Lasereinrichtung (L) aufweist, welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Lasereinrichtung (L) im Betrieb die Laserstrahlung (2) gemäß den Steuerdaten auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert, wobei folgende Schritte ausgeführt werden:

[X.] - Ermitteln von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3),

[X.] - Definieren eines Volumen (18) aus den Messdaten und den Fehlsichtigkeitsdaten, wobei das Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) liegt und wobei die nach Betrieb der Behandlungsvorrichtung (1) vorgesehene Entfernung des Volumens (18) aus der [X.] (5) die gewünschte Fehlsichtigkeitskorrektur zur Folge hat, und

[X.] - Festlegen einer Grenzfläche (19, 20), die das definierte Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) begrenzt,

[X.] - Festlegen eines dreidimensionales Muster von [X.] (28) in der [X.] (5), wobei die Zielpunkte (28) in der Grenzfläche (19, 20) liegen und so angeordnet sind, dass die Grenzfläche (19, 20) bei Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung (2) gemäß der Steuerdaten als Schnittfläche ausgebildet wird, die das definierte Volumen (18) in der [X.] (5) begrenzt und so entfernbar macht,

- Erzeugen eines Steuerdatensatzes enthaltend das dreidimensionale Muster zur Ansteuerung der Lasereinrichtung (2),

wobei das Verfahren durch folgende Schritte gekennzeichnet ist:

[X.] - wobei die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammengesetzt wird, wobei eine der Teilflächen (19) in einem konstanten Abstand (d_F) zu einer Vorderfläche der [X.] (5) liegt und die andere der Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche (15) hat.

Wegen des Wortlauts der erteilten [X.]atentansprüche 2 bis 7, 9 bis 10 und 12 bis 14 wird auf die Streitpatentschrift E[X.] 2 298 255 [X.] Bezug genommen.

Die Klägerin begehrt die Nichtigerklärung des Streitpatents in vollem Umfang. Sie macht die Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit und der fehlenden [X.]atentfähigkeit geltend, wobei sie sich auf mangelnde Neuheit und fehlende erfinderische Tätigkeit beruft, Artikel II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 Int[X.]atÜbkG i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a und b, Art. 83, 54, 56 E[X.]Ü.

Die Klägerin stützt ihr Vorbringen auf folgende Unterlagen:

D1: WO 2007 / 109399 [X.], [X.]rioritätsdatum 17. März 2006, veröffentlicht am 27. September 2007 (Anlage [X.])

[X.]: [X.] 5 984 916, veröffentlicht am 16. November 1999 (Anlage [X.])

[X.]: WO 2004/026198 [X.], veröffentlicht am 1. April 2004 (Anlage [X.])

[X.]: [X.] 2004/0243112 [X.], veröffentlicht am 2. Dezember 2004 (Anlage [X.])

[X.]: [X.], H. et al.: "Application of ultrashort laser pulses for intrastromal refractive surgery", [X.], 238: 33-39 (2000) (Anlage K7)

[X.]: [X.] 4 907 586, veröffentlicht am 13. März 1990 (Anlage [X.])

[X.]: E[X.] 1 364 632 [X.], veröffentlicht am 26. November 2003 (Anlage K9)

D8: E[X.] 1 591 087 [X.], veröffentlicht am 2. November 2005 (Anlage [X.])

D9: [X.] LASER ESIRIS [X.]ER MANUAL - Valid for Software Version 2.6.2, veröffentlicht am 12. März 2004 (Anlage [X.])

D10: [X.] (Optimized Refractive Keratectomy - Custom Ablation Manager) - [X.] - Gültig für Software Version 1.1, veröffentlicht am 14. Januar 2005 (Anlage [X.])

[X.]: [X.] 6 110 166, veröffentlicht am 29. August 2000 (Anlage K15).

D12: E[X.] 1 719 483 [X.], veröffentlicht am 8. November 2006 (Anlage K16).

[X.]: Auszüge aus dem [X.]rüfungsverfahren vor dem Europäischen [X.]atentamt (Schriftsatz vom 26. April 2012, Mitteilung vom 8. Dezember 2010)

[X.]: Anmeldeunterlagen zur internationalen [X.]atentanmeldung WO 2008/055 706 [X.] vom 12. November 2007

K19: Anmeldeunterlagen zur europäischen [X.]atentanmeldung E[X.] 2 298 255 [X.] vom 24. August 2010.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Fachmann sei nicht in der Lage, die beanspruchte Lehre gemäß den [X.]atentansprüchen 7, 10 und 14 auszuführen. Bei dem [X.] in den dort wiedergegebenen Gleichungen handele es sich nicht um einen „Faktor“ im Sinne einer Multiplikation als Rechenoperation. Außerdem werde der Fachmann im Unklaren darüber gelassen, wie er aus der Differenz (R_CV*-R_CV) auf die Größe (d_C*-d_C) schließen und was diese Formulierung bedeuten solle.

Die Klägerin vertritt außerdem die Ansicht, die Gegenstände der unabhängigen [X.]atentansprüche 1 und 8 würden durch die [X.], [X.], [X.] und [X.] jeweils neuheitsschädlich vorweggenommen.

Die Gegenstände der unabhängigen [X.]atentansprüche 1 und 11 beruhten jeweils ausgehend vom Gegenstand einer der Druckschriften [X.] bis [X.] in Kombination mit einer der Entgegenhaltungen [X.] oder [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Gleiches gelte ausgehend vom Gegenstand der Entgegenhaltung [X.] in Kombination mit einer der Schriften [X.], [X.], [X.], [X.] oder [X.].

Der Gegenstand des unabhängigen [X.]atentanspruchs 8 sei zusätzlich nahegelegt durch die Druckschrift [X.] allein oder in Kombination mit einer der Druckschriften [X.], [X.], oder [X.].

Auch die [X.] enthielten nichts [X.]atentfähiges.

Die Klägerin beantragt,

das [X.] [X.]atent 2 298 255 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] in vollem Umfang für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt zuletzt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent in Fassung seiner [X.] vom 2. April 2022 – eingegangen beim Gericht am 4. April 2022 – in der Reihenfolge Hilfsantrag 2, Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 3 – richtet,

weiter hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen das Streitpatent in Fassung des in der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2022 zur Akte gereichten [X.] richtet.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen [X.]unkten entgegen und verteidigt das Streitpatent in der erteilten Fassung sowie mit insgesamt vier [X.].

Gemäß Hilfsantrag 1 vom 2. April 2022 erhalten die nebengeordneten [X.]atentansprüche 1 und 11 folgende Fassung (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung jeweils gestrichen oder unterstrichen):

[X.]atentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1:

M1 [X.]lanungseinrichtung zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines eine [X.] (5) aufweisenden [X.]s (3) eines [X.]atienten (4), wobei

M2 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) die Steuerdaten erzeugt für eine Behandlungsvorrichtung (1), die aufweist eine Lasereinrichtung (L), welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Laserstrahlung (2) auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert ist,

M3 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine Schnittstelle (S) zum Zuführen von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3) aufweist,

[X.]* - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) aus zugeführten Mess- und Fehlsichtigkeitsdaten für das unverformte [X.] (2) ein Volumen (18) definiert, das innerhalb der [X.] (5) liegt und dessen Entfernung aus der [X.] (5) die gewünschte Fehlsichtigkeitskorrektur bewirkt,

M5* - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) für das unverformte [X.] (2) eine Grenzfläche (19, 20) festlegt, die das definierte Volumen (18) innerhalb der unverformten [X.] (5) umgrenzt begrenzt, und

M6 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) für die Grenzfläche (19, 20) einen Steuerdatensatz zur Ansteuerung der Lasereinrichtung (L) erzeugt, der in der [X.] (5) ein dreidimensionales Muster der Zielpunkte (28) festlegt, die in der Grenzfläche (19, 20) liegen und so angeordnet sind, dass die Grenzfläche (19, 20) nach Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung (2) gemäß dem Steuerdatensatz als Schnittfläche ausgebildet ist, die das definierte Volumen (18) in der [X.] (5) begrenzt und so entfernbar macht,

dadurch gekennzeichnet, dass

M7* - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammensetzt, wobei eine der Teilflächen (19) in einem konstanten Abstand (d_F) zu einer Vorderfläche (15) der [X.] (5) liegt und die andere der Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche (15) hat, wobei die Teilflächen (19, 20) das unverformte [X.] (2) betreffen.

[X.]atentanspruch 11 nach Hilfsantrag 1 lautet unter Hervorhebung von Änderungen in den Merkmalen [X.], [X.] und [X.] gegenüber der erteilten Fassung wie folgt:

N1 Verfahren zur Vorbereitung von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines eine [X.] (5) mit einer [X.]vorderfläche (15*) [X.] eines [X.]atienten, wobei

N2 die eine Behandlungsvorrichtung (1) eine Lasereinrichtung (L) aufweist, welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Lasereinrichtung (L) im Betrieb die Laserstrahlung (2) gemäß den Steuerdaten auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert, wobei folgende Schritte ausgeführt werden:

[X.] - Ermitteln von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3),

[X.]* - Definieren eines Volumen (18) für das unverformte [X.] (2) aus den Messdaten und den Fehlsichtigkeitsdaten, wobei das Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) liegt und wobei die nach Betrieb der Behandlungsvorrichtung (1) vorgesehene Entfernung des Volumens (18) aus der [X.] (5) die gewünschte Fehlsichtigkeitskorrektur zur Folge hat, und

[X.]* - Festlegen einer Grenzfläche (19, 20) für das unverformte [X.] (2), die das definierte Volumen (18) innerhalb der unverformten [X.] (5) begrenzt,

wobei das Verfahren durch folgende Schritte gekennzeichnet ist:

[X.] - Festlegen eines dreidimensionales Muster von [X.] (28) in der [X.] (5), wobei die Zielpunkte (28) in der Grenzfläche (19, 20) liegen und so angeordnet sind, dass die Grenzfläche (19, 20) bei Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung (2) gemäß der Steuerdaten als Schnittfläche ausgebildet wird, die das definierte Volumen (18) in der [X.] (5) begrenzt und so entfernbar macht,

- Erzeugen eines Steuerdatensatzes enthaltend das dreidimensionale Muster zur Ansteuerung der Lasereinrichtung (2),

wobei das Verfahren durch folgende Schritte gekennzeichnet ist:

[X.]* - wobei die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammengesetzt wird, wobei eine der Teilflächen (19) in einem konstanten Abstand (d_F) zu einer Vorderfläche der [X.] (5) liegt und die andere der Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche (15) hat, wobei die Teilflächen (19, 20) das unverformte [X.] (2) betreffen.

[X.]atentanspruch 8 nach Hilfsantrag 1 ist auf den geänderten [X.]atentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 rückbezogen und im Übrigen gegenüber der erteilten Fassung unverändert.

Die abhängigen [X.]atentansprüche 2 bis 7, 9, 10 und 12 bis 14 des [X.] entsprechen der erteilten Fassung.

Gemäß Hilfsantrag 2 vom 2. April 2022 erhalten die [X.]atentansprüche nachfolgende Fassung. [X.]atentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 lautet unter Hinzufügung einer Merkmalsgliederung und unter Hervorhebung der Änderungen gegenüber der erteilten Fassung:

M1 [X.]lanungseinrichtung zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines eine [X.] (5) aufweisenden [X.]s (3) eines [X.]atienten (4), wobei

M2 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) die Steuerdaten erzeugt für eine Behandlungsvorrichtung (1), die aufweist eine Lasereinrichtung (L), welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Laserstrahlung (2) auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert ist,

M3 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine Schnittstelle (S) zum Zuführen von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3) aufweist,

[X.] - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) aus zugeführten Mess- und Fehlsichtigkeitsdaten ein Volumen (18) definiert, das innerhalb der [X.] (5) liegt und dessen Entfernung aus der [X.] (5) die gewünschte Fehlsichtigkeitskorrektur bewirkt,

M5 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine Grenzfläche (19, 20) festlegt, die das definierte Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) begrenzt, und

M6 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) für die Grenzfläche (19, 20) einen Steuerdatensatz zur Ansteuerung der Lasereinrichtung (L) erzeugt, der in der [X.] (5) ein dreidimensionales Muster der Zielpunkte (28) festlegt, die in der Grenzfläche (19, 20) liegen und so angeordnet sind, dass die Grenzfläche (19, 20) nach Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung (2) gemäß dem Steuerdatensatz als Schnittfläche ausgebildet ist, die das definierte Volumen (18) in der [X.] (5) begrenzt und so entfernbar macht, und

M6** - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine durch ein [X.] (25) bewirkte Verformung der [X.] (5) im Steuerdatensatz berücksichtigt,

dadurch gekennzeichnet, dass

M7 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammensetzt, wobei eine der Teilflächen (19) in einem konstanten Abstand (d_F) zu einer Vorderfläche (15) der [X.] (5) liegt und die andere der Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche (15) hat.

[X.]atentanspruch 8 nach Hilfsantrag 2 ist auf den geänderten [X.]atentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 rückbezogen und im Übrigen gegenüber der erteilten Fassung unverändert.

[X.]atentanspruch 11 nach Hilfsantrag 2 lautet unter Hervorhebung der Änderungen gegenüber der erteilten Fassung wie folgt:

N1 Verfahren zur Vorbereitung von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines eine [X.] (5) mit einer [X.]vorderfläche (15*) [X.] eines [X.]atienten, wobei

N2 die eine Behandlungsvorrichtung (1) eine Lasereinrichtung (L) aufweist, welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Lasereinrichtung (L) im Betrieb die Laserstrahlung (2) gemäß den Steuerdaten auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert, wobei folgende Schritte ausgeführt werden:

[X.] - Ermitteln von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3),

[X.] - Definieren eines Volumen (18) aus den Messdaten und den Fehlsichtigkeitsdaten, wobei das Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) liegt und wobei die nach Betrieb der Behandlungsvorrichtung (1) vorgesehene Entfernung des Volumens (18) aus der [X.] (5) die gewünschte Fehlsichtigkeitskorrektur zur Folge hat, und

[X.] - Festlegen einer Grenzfläche (19, 20), die das definierte Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) begrenzt,

wobei das Verfahren durch folgende Schritte gekennzeichnet ist:

[X.] - Festlegen eines dreidimensionales Muster von [X.] (28) in der [X.] (5), wobei die Zielpunkte (28) in der Grenzfläche (19, 20) liegen und so angeordnet sind, dass die Grenzfläche (19, 20) bei Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung (2) gemäß der Steuerdaten als Schnittfläche ausgebildet wird, die das definierte Volumen (18) in der [X.] (5) begrenzt und so entfernbar macht,

[X.]** - Erzeugen eines Steuerdatensatzes enthaltend das dreidimensionale Muster zur Ansteuerung der Lasereinrichtung (2), wobei eine durch ein [X.] (25) bewirkte Verformung der [X.] (5) im Steuerdatensatz berücksichtigt wird,

wobei das Verfahren durch folgende Schritte gekennzeichnet ist:

[X.] - wobei die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammengesetzt wird, wobei eine der Teilflächen (19) in einem konstanten Abstand (d_F) zu einer Vorderfläche der [X.] (5) liegt und die andere der Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche (15) hat.

Die [X.]atentansprüche 2 bis 7, 9, 10 und 12 bis 14 des [X.] entsprechen der erteilten Fassung.

In der Fassung des [X.] erhalten die [X.]atentansprüche nachfolgende Fassung: [X.]atentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 lautet unter Hinzufügung einer Merkmalsgliederung und unter Hervorhebung der Änderungen gegenüber der erteilten Fassung:

M1 [X.]lanungseinrichtung zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines eine [X.] (5) aufweisenden [X.]s (3) eines [X.]atienten (4), wobei

M2 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) die Steuerdaten erzeugt für eine Behandlungsvorrichtung (1), die aufweist eine Lasereinrichtung (L), welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Laserstrahlung (2) auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert ist,

M3 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine Schnittstelle (S) zum Zuführen von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3) aufweist,

[X.] - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) aus zugeführten Mess- und Fehlsichtigkeitsdaten ein Volumen (18) definiert, das innerhalb der [X.] (5) liegt und dessen Entfernung aus der [X.] (5) die gewünschte Fehlsichtigkeitskorrektur bewirkt,

M5 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine Grenzfläche (19, 20) festlegt, die das definierte Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) begrenzt,

M6 - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) für die Grenzfläche (19, 20) einen Steuerdatensatz zur Ansteuerung der Lasereinrichtung (L) erzeugt, der in der [X.] (5) ein dreidimensionales Muster der Zielpunkte (28) festlegt, die in der Grenzfläche (19, 20) liegen und so angeordnet sind, dass die Grenzfläche (19, 20) nach Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung (2) gemäß dem Steuerdatensatz als Schnittfläche ausgebildet ist, die das definierte Volumen (18) in der [X.] (5) begrenzt und so entfernbar macht,

dadurch gekennzeichnet, dass

M7*** - die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) eine zur Fehlsichtigkeitskorrektur nötige, neue Krümmung (R* _CV ) der [X.] (5) ermittelt,

- die [X.]lanungseinrichtung ([X.]) die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammensetzt, wobei eine der die anteriore Teilflächen (19) in einem konstanten Abstand (d_F) zu einer Vorderfläche (15) der [X.] (5) liegt und die andere der posteriore Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche (15) hat und die posteriore Teilfläche n (20) der ermittelten neuen Krümmung (R* _CV ) im konstanten Abstand (d _F ) folgt.

[X.]atentanspruch 7 nach Hilfsantrag 3, der auf den [X.]atentanspruch 8 der erteilten Fassung zurückgeht und nunmehr auf den geänderten [X.]atentanspruch 1 rückbezogen ist, ist ansonsten unverändert.

[X.]atentanspruch 10 nach Hilfsantrag 3 lautet unter Hervorhebung der Änderungen gegenüber [X.]atentanspruch 11 der erteilten Fassung wie folgt:

N1 Verfahren zur Vorbereitung von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen Fehlsichtigkeitskorrektur eines eine [X.] (5) mit einer [X.]vorderfläche (15*) [X.] eines [X.]atienten, wobei

N2 die eine Behandlungsvorrichtung (1) eine Lasereinrichtung (L) aufweist, welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) [X.]-Gewebe trennt, wobei die Lasereinrichtung (L) im Betrieb die Laserstrahlung (2) gemäß den Steuerdaten auf in einem Muster in der [X.] (5) liegende Zielpunkte (28) fokussiert, wobei folgende Schritte ausgeführt werden:

[X.] - Ermitteln von Messdaten über [X.]arameter des [X.]s (3) und Fehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden Fehlsichtigkeit des [X.]s (3),

[X.] - Definieren eines Volumen (18) aus den Messdaten und den Fehlsichtigkeitsdaten, wobei das Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) liegt und wobei die nach Betrieb der Behandlungsvorrichtung (1) vorgesehene Entfernung des Volumens (18) aus der [X.] (5) die gewünschte Fehlsichtigkeitskorrektur zur Folge hat, und

[X.] - Festlegen einer Grenzfläche (19, 20), die das definierte Volumen (18) innerhalb der [X.] (5) begrenzt,

wobei das Verfahren durch folgende Schritte gekennzeichnet ist:

[X.] - Festlegen eines dreidimensionales Muster von [X.] (28) in der [X.] (5), wobei die Zielpunkte (28) in der Grenzfläche (19, 20) liegen und so angeordnet sind, dass die Grenzfläche (19, 20) bei Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung (2) gemäß der Steuerdaten als Schnittfläche ausgebildet wird, die das definierte Volumen (18) in der [X.] (5) begrenzt und so entfernbar macht,

[X.] - Erzeugen eines Steuerdatensatzes enthaltend das dreidimensionale Muster zur Ansteuerung der Lasereinrichtung (2),

wobei das Verfahren durch folgende Schritte gekennzeichnet ist:

[X.]*** - wobei eine zur Fehlsichtigkeitskorrektur nötige, neue Krümmung (R* _CV ) der [X.] (5) ermittelt wird und die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammengesetzt wird, wobei eine der die anteriore Teilflächen (19) in einem konstanten Abstand (d_F) zu einer Vorderfläche der [X.] (5) liegt und die andere der posteriore Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche (15) hat und die posteriore Teilfläche n (20) der ermittelten neuen Krümmung (R* _CV ) im konstanten Abstand (d _F ) folgt.

Der erteilte [X.]atentanspruch 2 wurde im Hilfsantrag 3 gestrichen. Bei den übrigen [X.]atentansprüchen wurden die Nummerierungen und Rückbezüge angepasst.

Zur Fassung des [X.] wird auf das [X.]rotokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2022 Bezug genommen.

Die Klägerin rügt die in der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2022 übergebene Fassung des [X.] als verspätet. Die jeweiligen Gegenstände des [X.]atentanspruchs 1 nach den [X.] 1 bis 3 der Beklagten in der Fassung vom 2. April 2022 hält die Klägerin für nicht patentfähig. Insbesondere sei für den Fachmann im Hinblick auf die neu hinzugefügten Merkmale des [X.] selbstverständlich, dass die posteriore Teilfläche 20 der ermittelten neuen Krümmung im konstanten Abstand folgen müsse, da sich nach Entnahme des Volumens die anteriore Teilfläche auf die posteriore Teilfläche anlege, sodass die posteriore Teilfläche automatisch dem neuen Krümmungsverlauf der [X.]oberfläche folgen müsse.

Die [X.] bis 3 hält die Klägerin überdies für unzulässig erweitert. Hilfsantrag 1 enthalte eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung, weil er den [X.] der [X.]ur 19 der Anmeldeunterlagen zur Stammanmeldung WO 2008/055 706 [X.] (Anlage [X.]) und zur Teilanmeldung E[X.] 2 298 255 [X.] (Anlage K19) nicht enthalte. Im Hilfsantrag 2 sei das einschränkende Merkmal eines gekrümmten [X.]es hinzugefügt worden, was ebenso eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung darstelle. Dies gelte für Hilfsantrag 3 in gleicher Weise, denn das Ausführungsbeispiel gemäß [X.]. 19 beschreibe eine Vielzahl weiterer Verfahrensschritte, wie beispielsweise die so genannte Ansaugtransformation [X.], die bei der Beschränkung der [X.]atentansprüche 1 und 10 gemäß Hilfsantrag 3 wiederum nicht berücksichtigt worden seien.

Den [X.]atentansprüchen 1, 11 und 8 der [X.] bis 3 fehle zudem die erforderliche Klarheit.

In der Fassung des [X.] sei die Erfindung zudem nicht so deutlich offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne.Insbesondere handele es sich bei der posterioren Teilfläche um die Teilfläche des Volumens im transformierten Zustand mit [X.]. Diese Teilfläche sei nicht mit derjenigen im relaxierten Zustand gleichzusetzen und folglich auch nicht parallel zur Krümmung der Oberfläche nach Abnehmen des [X.]es.

Der Senat hat den [X.]arteien mit Schreiben vom 18. Januar 2022 einen qualifizierten gerichtlichen Hinweis zukommen lassen und diesen zu Beginn der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2022 um eine rechtliche Stellungnahme zu den bis dahin zur Akte gereichten [X.] 1 bis 3 ergänzt.

Wegen des Vorbringens der [X.]arteien im Übrigen wird auf deren Schriftsätze mit sämtlichen Anlagen und auf das [X.]rotokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2022 verwiesen.

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Das Streitpatent erweist sich zwar weder in seiner erteilten [X.]assung noch in der [X.]assung einer der [X.] und 1, jedoch in der aus dem Tenor ersichtlichen [X.]assung des [X.] vom 2. April 2022 als rechtsbeständig. Insoweit stehen ihm die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nicht entgegen, Artikel II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 [X.] Art. 138 Abs. 1 Buchst. a und b, Art. 83, 54, 56 EPÜ. Insoweit war die Klage daher teilweise abzuweisen.

1. Das Patent betrifft eine Planungseinrichtung zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung zur operativen [X.]ehlsichtigkeitskorrektur eines Auges eines Patienten, wobei die Planungseinrichtung die Steuerdaten erzeugt für eine Behandlungsvorrichtung, die eine Lasereinrichtung aufweist, welche durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung Hornhaut-Gewebe trennt. Außerdem betrifft das Patent eine Behandlungsvorrichtung und ein entsprechendes Verfahren zum Vorbereiten von Steuerdaten zur operativen [X.]ehlsichtigkeitskorrektur eines Auges eines Patienten (vgl. Patentschrift Abs. 1, 2 und 3).

Der klassische Weg zur Korrektur der [X.]ehlsichtigkeit eines Auges sei die Brille. Mittlerweile werde zunehmend auf refraktive Chirurgie zurückgegriffen, die eine [X.]ehlsichtigkeitskorrektur durch Veränderungen der [X.] bewirke. Ziel aller Operationsmethoden sei dabei, die Hornhaut gezielt zu verändern, um so die Lichtbrechung zu beeinflussen. Hierfür seien unterschiedliche Operationsmethoden bekannt. Die EP 1 719 483 A1 (Druckschrift [X.]2) befasse sich mit der Erzeugung von Daten für die lasergestützte [X.]ehlsichtigkeitskorrektur. Am weitesten verbreitet sei die sogenannte Laser-Insitu-Keratomileusis, die auch [X.] abgekürzt werde. Dabei werde zuerst eine Hornhautlamelle von der [X.] einseitig gelöst und zur Seite geklappt. Das Lösen dieser Lamelle könne mittels eines mechanischen Mikrokeratoms erfolgen, oder auch mittels eines sogenannten Laserkeratoms (vgl. Patentschrift Abs. 4). Letzteres erzeuge in der Hornhaut durch Laserstrahlung eine Schnittfläche. Dabei liefen im Gewebe zeitlich hintereinander mehrere Prozesse ab, die durch die Laserstrahlung initiiert würden. Liege die Leistungsdichte der Strahlung über einem Schwellwert, kommt es zu einem optischen Durchbruch, der in der Hornhaut eine [X.] erzeuge. Die [X.] wachse nach Entstehen des optischen Durchbruches durch sich ausdehnende Gase. Werde der optische Durchbruch nicht aufrechterhalten, so werde das in der [X.] erzeugte Gas vom umliegenden Material aufgenommen und die Blase verschwinde wieder. Es seien auch gewerbetrennende Effekte möglich, die ohne [X.] wirkten. Der Einfachheit halber würden all solche Prozesse hier unter dem Begriff „optischer Durchbruch" zusammengefasst (vgl. Patentschrift Abs. 5). Zur Erzeugung des optischen Durchbruches werde die Laserstrahlung gepulst angewendet, wobei die [X.] unter 1 ps liege. Dadurch werde die zur Auslösung eines optischen Durchbruches nötige Leistungsdichte für den jeweiligen Puls nur in einem engen räumlichen Gebiet erreicht. Die [X.] 5 984 916 (Druckschrift [X.]) zeige diesbezüglich deutlich, dass der räumliche Bereich des optischen Durchbruches stark von der [X.] abhänge. Eine hohe [X.]okussierung des Laserstrahls in Kombination mit den erwähnten kurzen [X.]n erlaube es damit, den optischen Durchbruch punktgenau in der Hornhaut einzusetzen (vgl. Patentschrift Abs. 6). Zur Erzeugung der dünnen Lamelle werde mit dem Laserkeratom eine Serie optischer Durchbrüche an vorbestimmten Stellen so erzeugt, dass eine Schnittfläche ausgebildet werde, welche die Lamelle von der darunterliegenden Hornhaut löse. Die bereits in der Anwendung befindliche [X.]-Methode, die, soweit ein Laserkeratom zum Einsatz komme, als fs-[X.] bezeichnet werde, lege eine deckelförmige Hornhautlamelle frei, klappe diese ab und ablatiere das freigelegte Gewebe mit einem Ablationslaser (vgl. Patentschrift Abs. 7 und 8). Die [X.]ehlsichtigkeitskorrektur könne dadurch erzeugt werden, dass mittels der gepulsten Laserstrahlung ein linsenförmiges Teilvolumen im [X.] isoliert werde. Eine entsprechende Schilderung finde sich beispielsweise in der [X.] 2005 / 011545 A1 (vgl. Patentschrift Abs. 9). Bei der [X.]-Methode werde die Ablation des mittels Keratom freigelegten [X.] durch einen Ablationslaser so durchgeführt, dass damit ein gewünschtes Volumen abgetragen werde. Der Laserstrahl werde dazu an verschiedene Stellen auf die freigelegte Hornhaut fokussiert, um das Material abzutragen. Der Materialabtrag in der Hornhaut werde durch ein sogenanntes shot file eingestellt, das die Anzahl der [X.] und deren jeweilige Koordinaten, auf die die [X.] abgegeben würden, festlege. Die Erzeugung des shot file erfolge in den Geräten nach vorheriger Vermessung des Auges (vgl. Patentschrift Abs. 10).

2. Ausgehend vom bekannten Stand der Technik stellt sich das Streitpatent die Aufgabe, eine Planungseinrichtung, eine Behandlungsvorrichtung sowie ein Verfahren zum Vorbereiten von Steuerdaten anzugeben, sodass eine operative [X.]ehlsichtigkeitskorrektur einfach erfolgen kann, wobei mittels Laserstrahlung ein in der Hornhaut liegendes Volumen isoliert wird (vgl. Patentschrift, Abs. 12).

3. Als zuständiger [X.]achmann ist ein Physiker oder Ingenieur mit Hochschulabschluss und mehrjähriger Erfahrung in der computergestützten Steuerung von Lasern und der Entwicklung lasergestützter augenchirurgischer Behandlungssysteme anzusehen, der bezüglich medizinischer [X.]ragestellungen mit einem Arzt zusammenarbeitet.

4. Dieser [X.]achmann legt den Merkmalen des erteilten Patentanspruchs 1 folgendes Verständnis zugrunde:

Anspruch 1 beinhaltet eine Planungseinrichtung (P) zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (1) zur operativen [X.]ehlsichtigkeitskorrektur eines eine Hornhaut (5) aufweisenden Auges (3) eines Patienten (vgl. Merkmal [X.] und Patentschrift, [X.]. 1, 1a und 2 sowie Abs. 43, 51 und 54).

Gemäß der Beschreibung des Streitpatents kann eine solche Planungseinrichtung als ein Computer ausgebildet sein, der programmgesteuert arbeitet und Schnittstellen zum Zuführen von Daten aufweist (vgl. Patentschrift, Abs. 18 und 47). Die Planungseinrichtung erzeugt die Steuerdaten für die Behandlungsvorrichtung, welche eine Lasereinrichtung (L) aufweist, die durch Einstrahlen gepulster Laserstrahlung (2) Hornhaut-Gewebe aus der Hornhaut (5) trennt. Die Laserstrahlung wird dabei auf in einem Muster in der Hornhaut liegende Zielpunkte (28) fokussiert (vgl. Merkmal [X.] und Patentschrift, [X.]. 10 sowie Abs. 131 und 132).

Eine Schnittstelle (S) der Planungseinrichtung dient zum Zuführen von Messdaten über Parameter des Auges und [X.]ehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden [X.]ehlsichtigkeit des Auges (vgl. Merkmal [X.] und Patentschrift, [X.]. 1a sowie Abs. 47). Als Parameter des Auges versteht der [X.]achmann beispielsweise die Brechkraft des Auges bzw. die Brechkraft respektive den Brechungsindex n _c des Materials der [X.], wie es auch im Streitpatent angegeben ist (vgl. Patentschrift, Abs. 19 [X.] m. Abs. 32, 33 und 66). Werte der Brechkraft B _BR einer für die [X.]ehlsichtigkeitskorrektur tauglichen Brille werden dagegen als mögliche [X.]ehlsichtigkeitsdaten benannt (vgl. Patentschrift, Abs. 32).

Aus den zugeführten Mess- und [X.]ehlsichtigkeitsdaten definiert die Planungseinrichtung ein Volumen (18), welches innerhalb der Hornhaut (5) liegt und dessen Entfernung aus der Hornhaut die gewünschte [X.]ehlsichtigkeitskorrektur bewirkt (Merkmal [X.]). Mittels der Planungseinrichtung wird dabei eine Grenzfläche festgelegt, die das definierte Volumen (18) innerhalb der Hornhaut begrenzt (vgl. Merkmal [X.] sowie Patentschrift, [X.]. 5 und 8 sowie Abs. 72). Nach einer Ausführungsform, die nicht Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist, kann das Volumen so beschrieben werden, dass die Hornhautvorderfläche des Auges nach Entfernung des Volumens eine neue Krümmung bzw. einen Krümmungsradius (R_{CV CV}) annimmt, wobei folgende Gleichung verwendet wird (vgl. Patentschrift, Anspruch 14):

Der Auffassung, dass die Merkmale [X.] und [X.] so auszulegen seien, dass das Volumen unabhängig von den Grenzflächen definiert und dessen Grenzflächen erst in einem weiteren Schritt festgelegt würden, kann nicht beigetreten werden, da dies weder zwingend dem [X.] noch der Beschreibung des Streitpatents zu entnehmen ist. Vielmehr wird in der Beschreibung im Zusammenhang mit [X.]ur 19 darauf hingewiesen, dass die Bestimmung und somit auch die Definition von Volumen, welches der Hornhaut entnommen werden muss, „unter Bestimmung der [X.]-[X.]läche 20 sowie der [X.]“ geschieht, wobei die Bezugszeichen 19 und 20 für die vorgenannten [X.]lächen zugleich auch für die anteriore und die [X.] stehen (vgl. Patentschrift, Abs. 135, drittletzter und vorletzter Satz, [X.] m. Abs. 73 und 74). Dies bedeutet für den [X.]achmann nichts anderes als die Definition und Begrenzung des Volumens durch die Grenzflächen (vgl. Patentschrift, Abs. 16).

Die Planungseinrichtung erzeugt für die Grenzfläche (19, 20) einen Steuerdatensatz zur Ansteuerung der Lasereinrichtung, wobei der Steuerdatensatz ein dreidimensionales Muster der Zielpunkte (28) innerhalb der Hornhaut (5) festlegt. Die Zielpunkte (28) liegen in der Grenzfläche (19, 20) und sind so angeordnet, dass die Grenzfläche nach Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung gemäß dem Steuerdatensatz als Schnittfläche ausgebildet ist, die das definierte Volumen in der Hornhaut (5) begrenzt und so (später) entfernbar macht (vgl. Merkmal [X.] und Patentschrift, [X.]. 5 sowie Abs. 72, 73 und 75 [X.] m. [X.]. 8 sowie Abs. 83 und 86).

Gemäß Merkmal [X.] setzt die Planungseinrichtung die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche (19) und einer posterioren Teilfläche (20) zusammen, wobei eine der Teilflächen ([X.]- / [X.]) in einem konstanten Abstand zu einer Vorderfläche der Hornhaut liegt und die andere der Teilflächen (20) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche hat (vgl. Patentschrift, [X.]. 5 und Abs. 72). Unter der anterioren Teilfläche ([X.]- / [X.]) versteht der [X.]achmann dabei die Teilfläche, die in geringerer Tiefe unter bzw. hinter der Vorderseite / Vorderfläche (15) der Hornhaut liegt (vgl. [X.]. 5 und 8, Bezugszeichen 19), während die posteriore Teilfläche ([X.]- / [X.]) tiefer in der Hornhaut des Auges liegt (vgl. Patentschrift, [X.]. 5 und 8, Bezugszeichen 20, sowie Abs. 78 und 80).

In der Beschreibung des Streitpatents wird erläuternd angegeben, dass mit der beanspruchten Planungseinrichtung der Rechenaufwand erheblich reduziert werde, wobei sich der Steuerdatensatz im Zusammenhang mit [X.], die nur eine Teilmenge derjenigen Punkte darstellten, auf die Laserpulse abgegeben würden, in seiner Datenmenge drastisch verringere (vgl. Patentschrift Abs. 30, letzter Satz, sowie Abs. 37). Die eigentliche – nicht mehr vom Patentanspruch umfasste – Entfernung von Gewebes bzw. Volumens aus der [X.] bzw. [X.] erfolgt dann beispielsweise über einen das Volumen (18) zugänglich machenden Schnitt zur [X.] (vgl. Patentschrift, Abs. 16 und 86).

In der erteilten [X.]assung vermag die [X.] das Streitpatent nicht erfolgreich zu verteidigen, da dieser [X.]assung der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IntPatÜG [X.] m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 52 bis 57 EPÜ) entgegensteht.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob es dem Streitpatent in seiner erteilten [X.]assung bereits an der erforderlichen Neuheit fehlt, denn es erweist sich zumindest insoweit als nicht patentfähig, da der Gegenstand des Anspruchs 1 gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (Art. II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IntPatÜG [X.] m. Art. 138 Abs. 1 Nr. 1, Art. 52, 56 EPÜ).

Druckschrift [X.] offenbart einen als Planungseinrichtung anzusehenden Computer ([X.]), der zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (apparatus 100 / laser system 110 / scanner system 130) zur operativen [X.]ehlsichtigkeitskorrektur (correction of myopia, hyperopia […] / surgial procedure) des eine Hornhaut ([X.] 98) aufweisenden Auges ([X.]) eines Patienten dient (vgl. [X.]. 1, 2 und 10 sowie Abs. 2, 7, 34, 36 und 37. / Merkmal [X.]).

Entgegen der von der [X.]n vertretenen Auffassung erzeugt die Planungseinrichtung ([X.]) auch die Steuerdaten für die Behandlungsvorrichtung, welche eine Lasereinrichtung und einen Scanner (laser system 110 / scanner system 130 / [X.] controlled by [X.]) aufweist (vgl. [X.]. 1 sowie Abs. 34 und 51). Mit Hilfe der Lasereinrichtung wird [X.] im Stroma bzw. Bindegewebe der Hornhaut (stromal tissue) durch das Einstrahlen gepulster Laserstrahlung ([X.] / scanned laser beam 129) getrennt (vgl. Abs. 34 und 37). Die gepulste Laserstrahlung wird dabei auf – in einem spiralförmigen Muster (scan pattern 200) in der Hornhaut liegende – Zielpunkte (spatial spots 1, 2, 3, […] laser formed spatial spots 11, 12, […]) fokussiert (vgl. [X.]. 2 und 10 sowie Abs. 56 und Abs. 66, drittletzter Satz / Merkmal [X.]).

Der [X.]achmann liest in Druckschrift [X.] mit, dass der als digitale Planungseinrichtung anzusehende Computer ([X.]) der Behandlungsvorrichtung auch zwingend eine Schnittstelle zum Zuführen von Messdaten über Parameter des Auges in [X.]orm der Brechkraft des Auges bzw. des Brechungsindex des Materials der [X.] ([X.] / refraction index of the eye) und [X.]ehlsichtigkeitsdaten über die zu korrigierenden [X.]ehlsichtigkeit des Auges (correction of myopia, hyperopia […]) aufweist (vgl. [X.]. 1 sowie Abs. 7 und Abs. 66 (Mitte): […] allows [X.] of [X.]IG. 1 to control scanner 132 in [X.] […] in order to obtain the amount and type of correction needed, and thus to calculate the size and shape of lenticule 80 that will be cut / Merkmal [X.]).

Dabei definiert die Planungseinrichtung aus zugeführten Mess- und [X.]ehlsichtigkeitsdaten ein Volumen in [X.]orm eines linsenförmigen [X.] / [X.] (lenticule 80), welches innerhalb der Hornhaut liegt und dessen anschließende Entfernung aus der Hornhaut (lenticule 80 is mechanically removed through access slit 89) die gewünschte [X.]ehlsichtigkeitskorrektur bewirkt (vgl. a. a. [X.], insbesondere Abs. 66, vorletzter Satz / Merkmal [X.]). Die Planungseinrichtung der Behandlungsvorrichtung legt dabei Grenzflächen (posterior […] anterior surface of lenticule 80) fest, die das definierte linsenförmige Volumen (lenticule 80) innerhalb der Hornhaut begrenzen (vgl. Abs. 66 / Merkmal [X.]).

Der Auffassung, die Merkmale [X.] und [X.] beinhalteten im Gegensatz zu der Lehre der Druckschrift [X.], dass zunächst ein Volumen unabhängig von den Grenzflächen definiert und dessen Grenzflächen dann erst in einem weiteren Schritt festgelegt würden, kann nicht beigetreten werden, da dies weder dem [X.] noch der Beschreibung des Streitpatents zu entnehmen ist (vgl. vorstehende Ausführungen zur Auslegung der Merkmale [X.] und [X.]). Vielmehr wird – wie zuvor ausgeführt – in der Beschreibung des Streitpatents darauf hingewiesen, dass die Bestimmung und somit die Definition von Volumen, welches der Hornhaut entnommen werden muss, unter Bestimmung der [X.]-[X.]läche 20 sowie der [X.]lap-[X.]läche 19 geschieht, wobei die Bezugszeichen 19 und 20 für die vorgenannten [X.]lächen auch gleichzeitig für die anteriore und die posteriore Grenzfläche stehen (vgl. Patentschrift, Abs. 135, drittletzter und vorletzter Satz, [X.] m. Abs. 73 und 74).

[X.]ür die Grenzfläche(n) (posterior […] anterior surface of lenticule 80) des später zu entfernenden linsenförmigen Volumens bzw. Gewebes (lenticule 80) in der Hornhaut wird von der Planungseinrichtung auch ein Steuerdatensatz (to control scanner 132) zur Ansteuerung der Lasereinrichtung mitsamt zugehörigem Scanner (laser system 110, [X.]) erzeugt, der in der Hornhaut ein dreidimensionales Muster der Zielpunkte festlegt (vgl. [X.]. 1 und 10 sowie Abs. 66). Die Zielpunkte ([X.] / spatial spots 1, 2, 3, […] laser formed spatial spots 11, 12, […]) liegen dabei in der jeweiligen Grenzfläche und sind so angeordnet, dass die Grenzfläche nach Einstrahlung der gepulsten Laserstrahlung gemäß Steuerdatensatz als Schnittfläche bzw. Schnitt (cut) in der Hornhaut ausgebildet ist, die das linsenförmige Volumen (lenticule 80) in der Hornhaut begrenzt und anschließend entfernbar macht (vgl. a. a. [X.], insbesondere [X.]. 2 [X.] m. [X.]. 10 und den zugehörigen Text, u. a. in Abs. 66: […] to calculate the size and shape of lenticule 80 that will be cut / Merkmal [X.]).

Die Planungseinrichtung setzt die Grenzfläche dabei – wie vorstehend bereits genannt – aus einer anterioren Teilfläche (anterior surface ot lenticule 80) und einer posterioren Teilfläche (posteria lenticule surface) zusammen (vgl. [X.]. 10 mitsamt zugehörigem Text). Der [X.]achmann entnimmt der schematischen [X.]ur 10 ohne Weiteres, dass die [X.] (posteria lenticule surface / spatial spots 1, 2, 3 […]) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche hat, wie es in Merkmal [X.] als [X.] aufgeführt ist. Dass eine andere – anteriore - Teilfläche (anterior surface ot lenticule 80 / spatial spots 11, 12, 13 […]) in einem konstanten Abstand zu einer Vorderfläche der Hornhaut liegt, wird in der schematischen [X.]ur 10 lediglich angedeutet. Es wird jedoch im zugehörigen Text darauf hingewiesen, dass die anteriore Teilfläche (anterior surface 88) möglichst parallel zu der Oberfläche der Hornhaut ([X.]) zu formen bzw. zu schneiden ist (vgl. Abs. 38: […] the anterior surface 88 to be cut as parallel to the flat contact surface of the aplanating lens, and then the [X.] and the anterior surface 88 will restore to a curved shaped when the aplanating lens is removed). Dabei wird auf die Möglichkeit hingewiesen, dass die Verwendung einer Linse als [X.] auf einer dadurch abgeflachten Hornhaut erlaubt, die anteriore Teilfläche parallel – und somit zwangsläufig in konstantem Abstand – zu der [X.] auszubilden, wie es auch in der [X.]ur 10 schematisch eingezeichnet ist (vgl. Bezugszeichen 88 für die anteriore Teilfläche). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Verwendung der vorgenannten Linse als nützlich (useful) im Zusammenhang der Erzeugung von abhebbaren Lamellen bzw. sogenannten [X.]laps für die [X.] und [X.] bzw. [X.] ([X.] procedures) genannt wird (vgl. Abs. 38, letzter Satz), zumal das Streitpatent ebenfalls die vorteilhafte Nutzung eines – eigentlich bei [X.]-Verfahren verwendeten – [X.]es nennt, wobei das Streitpatent die Begriffe [X.]lap und anteriore Schnittfläche auch synonym verwendet (vgl. Patentschrift, Abs. 24, vierter Satz ff, [X.] m. Abs. 72).

Es liegt damit für den [X.]achmann aufgrund des [X.] der [X.]ur 10 der Druckschrift [X.] im Zusammenhang mit der vorstehend zitierten Beschreibung nahe, dass die digitale Planungseinrichtung ([X.]) die aus einer anterioren Teilfläche und einer posterioren Teilfläche zusammengesetzte Grenzfläche so gestaltet, dass eine der Teilflächen (anterior surface 88) in einem konstanten Abstand zu einer Vorderfläche der Hornhaut ([X.] 98) liegt, während die andere der Teilflächen (posteria lenticule surface / spatial spots 1, 2, 3 […]) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche hat, wie es in Merkmal [X.] aufgeführt ist.

Die Planungseinrichtung gemäß Patentanspruch 1 ergibt sich damit für den [X.]achmann in naheliegender Weise aus der Kenntnis des Stands der Technik gemäß Druckschrift [X.], ohne dass er erfinderisch tätig werden müsste.

2. Die weiteren Patentansprüche des Streitpatents bedürfen keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die [X.] in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie die Ansprüche des Streitpatents, wie auch der Hilfsanträge, jeweils als geschlossene Anspruchssätze versteht und diese jeweils als Ganzes verteidigt (vgl. [X.] – Urteil vom 13. September 2016 – [X.], [X.], 57 – Datengenerator).

Weder der unabhängige, auf eine Planungseinrichtung gerichtete, Patentanspruch 1, noch der nebengeordnete, eine Behandlungsvorrichtung betreffende, Patentanspruch 8 oder der nebengeordnete [X.] 11 haben mithin Bestand. Entsprechend verhält es sich auch hinsichtlich der abhängigen [X.] 2 bis 7, 9, 10 und 12 bis 14, so dass das Streitpatent in seiner erteilten [X.]assung insgesamt für nichtig zu erklären ist.

In der [X.]assung nach Hilfsantrag 2 kann die [X.] ihr Patent nicht erfolgreich verteidigen, da auch dieser [X.]assung der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG [X.] m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 52 bis 57 EPÜ) entgegensteht.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob es dem Streitpatent in der [X.]assung nach Hilfsantrag 2 bereits an der erforderlichen Neuheit fehlt, denn es erweist sich zumindest insoweit als nicht als patentfähig, da der Gegenstand des Anspruchs 1 gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (Art. II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IntPatÜG [X.] m. Art. 138 Abs. 1 Nr. 1, Art. 52, 56 EPÜ).

Bezüglich der Merkmale [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.] wird auf vorstehende Ausführungen zum erteiltem Anspruch 1 verwiesen, die hier in gleicher Weise gelten. Auch die Einschränkung in Merkmal [X.]** gegenüber den Merkmalen des erteilten Anspruchs 1, dass die Planungseinrichtung eine durch ein [X.] bewirkte Verformung der Hornhaut im Steuerdatensatz berücksichtigt, kann keine erfinderische Tätigkeit gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift [X.] begründen. Wie vorstehend in Bezug auf Hilfsantrag 1 ausgeführt, wird in der Beschreibung der Druckschrift [X.] darauf hingewiesen, dass neben einer gekrümmten Linse zur [X.]ixierung des Auges auch eine ebene Linse (planar contact lens) als [X.] eingesetzt werden kann (vgl. Abs. 39). Des Weiteren wird auf [X.] mit verschiedenen Krümmungen (vgl. Abs. 39) sowie die Möglichkeit des Einsatzes eines die Hornhaut des Auges abflachenden [X.]es bzw. Linse (aplanating lens) hingewiesen (vgl. Abs. 38). Diesen Varianten entnimmt der [X.]achmann ohne Weiteres, dass die digitale Planungseinrichtung ([X.]) dementsprechend nicht nur unverformte Hornhaut, sondern auch eine durch ein [X.] bewirkte Verformung der Hornhaut im Steuerdatensatz berücksichtigt, wie es in Merkmal [X.]** ergänzt ist.

Damit gelangt der [X.]achmann in Kenntnis des Stands der Technik gemäß Druckschrift [X.] auch in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1 mit den Merkmalen [X.] bis [X.] sowie dem weiter einschränkenden Merkmal [X.]** bezüglich der Berücksichtigung einer durch ein [X.] verformten Hornhaut im Steuerdatensatz, ohne dabei erfinderisch tätig werden zu müssen.

2. Die weiteren Patentansprüche des [X.] bedürfen wiederum keiner weiteren isolierten Prüfung, weil die [X.] in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie das Streitpatent mit Hilfsantrag 2 als Ganzes verteidigt (s. o.).

Weder der unabhängige, auf eine Planungseinrichtung gerichtete Patentanspruch 1 noch der nebengeordnete, eine Behandlungsvorrichtung betreffende Patentanspruch 8 oder der nebengeordnete [X.] 11 haben mithin Bestand. In [X.]assung nach Hilfsantrag 2 ist das Streitpatent, dessen abhängige [X.] 2 bis 7, 9, 10 und 12 bis 14 die [X.] auch nicht gesondert verteidigt hat, daher ebenfalls insgesamt für nichtig zu erklären.

Auch in der [X.]assung nach Hilfsantrag 1 kann die [X.] ihr Patent nicht erfolgreich verteidigen, da dieser [X.]assung der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IntPatÜG [X.] m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a), Art. 52 bis 57 EPÜ) entgegensteht.

1. Es kann dahingestellt bleiben, ob es dem Streitpatent in der [X.]assung nach Hilfsantrag 1 bereits an der erforderlichen Neuheit fehlt, denn es erweist sich zumindest insoweit als nicht patentfähig, da der Gegenstand des Anspruchs 1 gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift [X.] nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG [X.] m. Art. 138 Abs. 1 Nr. 1, Art. 52, 56 EPÜ).

Bezüglich der Merkmale [X.], [X.], [X.] und [X.] wird auf vorstehende Ausführungen zum erteiltem Anspruch 1 verwiesen, die hier in gleicher Weise gelten. Die Einschränkung in den Merkmalen [X.]*, [X.]* und [X.]* gegenüber den Merkmalen [X.], [X.] und [X.] des erteilten Anspruchs 1, die sich jeweils auf eine unverformte Hornhaut bzw. ein unverformtes Auge beziehen, können keine erfinderische Tätigkeit gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift [X.] begründen. In der schematischen [X.]ur 10 der Druckschrift ist eine sphärisch geformte Hornhaut eingezeichnet ([X.] 98), die durch eine darauf liegende gekrümmte Linse als [X.] (curved contact lens 1010) mit einer unverformten [X.] dargestellt ist. In der zugehörigen Beschreibung wird darauf hingewiesen, dass sowohl die gekrümmte Linse (curved contact lens 1010), als auch eine ebene Linse (planar contact lens) als [X.] eingesetzt werden können (vgl. Abs. 39), wobei durch das in [X.]ur 10 dargestellte [X.] in [X.]orm einer gekrümmten Linse (curved contact lens 1010) – im Gegensatz zu einer ebenen Linse – kein weiterer Druck auf das Auge ausgeübt wird (vgl. Abs. 39). Dies bestätigt, dass die in Druckschrift [X.] offenbarte Planungseinrichtung – in einer Variante mit gekrümmter Linse als [X.] – für eine unverformte Hornhaut bzw. ein dementsprechend unverformtes Auge gemäß den Merkmalen [X.]*, [X.]* und [X.]* konzipiert ist, da ein solches [X.] auch zu nichts weiter als der [X.]ixierung des Auges dienen kann (vgl. [X.]. 10 und Abs. 66: […] to hold the [X.] in a fixed location).

Damit liegt es für den [X.]achmann aufgrund der Kenntnis der Druckschrift [X.] nahe, eine Planungseinrichtung auszubilden, die aus den zugeführten Mess- und [X.]ehlsichtigkeitsdaten für das unverformte Auge ein Volumen definiert, das innerhalb der Hornhaut liegt und dessen Entfernung aus der Hornhaut die gewünschte [X.]ehlsichtigkeitskorrektur bewirkt (Merkmal [X.]*), wobei dann auch für das unverformte Auge eine Grenzfläche festlegt wird, die das definierte Volumen innerhalb der unverformten Hornhaut umgrenzt (Merkmal [X.]*) und die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche und einer posterioren Teilfläche zusammensetzt, und wobei eine der Teilflächen in einem konstanten Abstand zu einer Vorderfläche der Hornhaut liegt und die andere der Teilflächen keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche hat, wobei die Teilflächen das unverformte Auge betreffen, wie es in Merkmal [X.]* gefordert ist.

Somit gelangt der [X.]achmann in Kenntnis der Druckschrift [X.] in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 mit den Merkmalen [X.], [X.], [X.] und [X.] sowie den weiter einschränkten Merkmalen [X.]*, [X.]* und [X.]* bezüglich einer unverformten Hornhaut bzw. eines unverformten Auges, ohne dabei erfinderisch tätig werden zu müssen.

2. Die weiteren Patentansprüche des [X.] bedürfen keiner weiteren, isolierten Prüfung, weil die [X.] in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass sie auch den Hilfsantrag 1 als geschlossenen Anspruchssatz versteht und das Streitpatent mit Hilfsantrag 1 als Ganzes verteidigt (s. o.).

Weder der unabhängige, auf eine Planungseinrichtung gerichtete Patentanspruch 1 noch der nebengeordnete, eine Behandlungsvorrichtung betreffende Patentanspruch 8 oder der nebengeordnete [X.] 11 jeweils in der [X.]assung des [X.] haben mithin Bestand. In [X.]assung nach Hilfsantrag 1 ist das Streitpatent, dessen abhängige [X.] 2 bis 7, 9, 10 und 12 bis 14 die [X.] auch nicht gesondert verteidigt hat, daher ebenfalls insgesamt für nichtig zu erklären.

In der aus dem Tenor ersichtlichen [X.]assung des zulässigen [X.] vom 2. April 2022 erweist sich das Streitpatent als rechtsbeständig. Insoweit stehen ihm weder die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe der mangelnden Ausführbarkeit und der unzulässigen Erweiterung, noch der geltend gemachte [X.] der fehlenden Patentfähigkeit in der [X.]orm mangelnder Neuheit oder fehlender erfinderische Tätigkeit entgegen (Artikel II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 [X.] Art. 138 Abs. 1 Buchst. a und b, Art. 83, 54, 56 EPÜ).

1. Die [X.]assung des [X.] ist zulässig. Insbesondere ist der Gegenstand des gegenüber dem erteilten Patentanspruch 1 eingeschränkten Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 in der ursprünglichen Anmeldung offenbart. Dies gilt auch für die nebengeordneten Ansprüche 7 und 10 sowie die Unteransprüche des [X.].

a) Der auf eine Planungseinrichtung gerichtete Anspruch 1 nach Hilfsantrag 3 weist mit den Merkmalen [X.] bis [X.] im Oberbegriff die Merkmale des ursprünglichen Anspruchs 1 auf. Der kennzeichnende Teil des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 mit Merkmal [X.]*** basiert auf den Merkmalen der ursprünglichen Ansprüche 5, 8, 10 und 12 sowie der ursprünglichen Beschreibung, die offenbart, dass eine zur [X.]ehlsichtigkeitskorrektur nötige neue Krümmung der Hornhaut ermittelt wird (vgl. [X.], [X.], letzter Abs., insbesondere [X.] 31-34). Dabei ist auch ursprünglich offenbart, dass die Planungseinrichtung die Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche und einer posterioren Teilfläche zusammensetzt, wobei die anteriore Teilfläche in einem konstanten Abstand zu einer Vorderfläche der Hornhaut liegt und die andere, posteriore Teilfläche keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche hat (vgl. [X.], [X.], [X.] 24-28, sowie [X.]. 5 mitsamt zugehörigem Text, [X.], [X.] 1-3 und [X.] 20-27). Zudem ist in der ursprünglichen Beschreibung offenbart, dass die posteriore Teilfläche der ermittelten neuen Krümmung im konstanten Abstand folgt, wie es in Merkmal [X.]*** angegeben ist (vgl. [X.], [X.]. 6 und [X.], [X.] 37, bis. [X.], [X.] 1).

Entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung beinhaltet das Merkmal [X.]*** keine unzulässige Erweiterung in [X.]orm einer Zwischenverallgemeinerung. In der von der Klägerin herangezogenen [X.]ur 19 und der zugehörigen Beschreibung wird zwar ein Verfahrensschritt [X.] bezüglich einer [X.] aufgeführt – hierbei handelt es sich aber nicht um eine wesentliche Maßnahme, die unverzichtbar mit den Anspruchsmerkmalen verbunden ist. Die genannte [X.] kommt gemäß Beschreibung im [X.]alle eines durch ein [X.] verformtes Auge zum Tragen (vgl. [X.], [X.], dritter und insbesondere vierter Abs., letzter Satz). Der Anspruch 1 in der [X.]assung nach Hilfsantrag 3 bezieht sich jedoch nicht nur auf ein durch ein [X.] verformtes, sondern allgemeiner auch auf ein unverformtes Auge, bei dem eine [X.] nicht notwendig ist. Insofern handelt es sich bei dieser Maßnahme bzw. beim Verfahrensschritt [X.] bezüglich einer [X.] auch nicht um ein Merkmal, welches unverzichtbar mit in den [X.] aufgenommen werden muss, um die Erfindung zu charakterisieren (vgl. [X.], Urteil vom 17. [X.]ebruar 2015 – [X.] – Wundbehandlungsvorrichtung, Rn. 29 ff; [X.] Urteil vom 7. Mai 2019, [X.] Rn. 55).

b) Die vorherigen Ausführungen zur Zulässigkeit gelten in gleicher Weise für den auf den Anspruch 1 rückbezogenen nebengeordneten Anspruch 7 nach Hilfsantrag 3, der auf eine Behandlungsvorrichtung gerichtet ist und auf dem ursprünglichen Anspruch 13 basiert.

c) Der auf ein Verfahren zur Vorbereitung von Steuerdaten für eine Behandlungseinrichtung gerichtete nebengeordnete Anspruch 10 nach Hilfsantrag 3 weist die Merkmale des ursprünglichen Anspruchs 16 auf (vgl. Merkmale [X.] bis [X.]), wobei das Merkmal [X.]*** wie das inhaltsgleiche Merkmal [X.]*** in der ursprünglichen Beschreibung offenbart ist (vgl. vorstehende Ausführungen zur Zulässigkeit der Merkmale der Ansprüche 1 und 7 nach Hilfsantrag 3, die hier in gleicher Weise gelten).

d) Bezüglich der Merkmale der von den Patentansprüchen 1, 7 und 10 nach Hilfsantrag 3 abhängigen Ansprüche ist ebenfalls kein Mangel bezüglich der Zulässigkeit ersichtlich – dergleichen ist im Übrigen auch nicht von Klägerin geltend gemacht worden.

2. Soweit die Klägerin eine fehlende Klarheit bzw. mangelnde Ausführbarkeit geltend macht, kann sich der [X.] dem nicht anzuschließen.

a) Der von der Klägerin vertretenen Auffassung, bei der im Anspruch 1 nach Hilfsantrag 3 genannten posterioren Teilfläche handele es sich um die [X.] im transformierten Zustand mit [X.], wobei diese Teilgrenzfläche nicht mit der entsprechenden Teilfläche im relaxierten Zustand gleichzusetzen und folglich auch nicht parallel zur Krümmung der Oberfläche nach Abnehmen des [X.]es sei, was zu einem unauflösbaren Widerspruch führe, vermag der [X.] nicht beizutreten. Diesbezüglich ist der Auffassung der [X.]n zuzustimmen, dass im Anspruch 1 nach Hilfsantrag 3 keine Verwendung eines [X.]es definiert wird und damit auch kein unauflöslicher Widerspruch vorliegt, der auf die Verwendung eines [X.]es gestützt werden könnte (vgl. Patentschrift, u. a. Abs. 72, 75 und 76 sowie [X.]. 5 und 6). Ein unauflöslicher Widerspruch in den Anspruchsmerkmalen bzw. ein Mangel bezüglich der Klarheit oder Ausführbarkeit liegt damit nicht vor (vgl. u. a. [X.], Urteil vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 916, Leitsatz – Klammernahtgerät).

b) Der Auffassung der Klägerin, dass das Streitpatent mangelnde bzw. willkürliche Angaben aufweise und die Lehre der erteilten [X.]n 7, 10 und 14, welche den [X.]n 6, 9 und 13 nach Hilfsantrag 3 entsprechen, nicht ausführbar sei, kann ebenfalls nicht beigetreten werden.

Der Klägerin ist zunächst noch zuzustimmen, dass es sich bei dem Term [X.] in der Gleichung des erteilten Anspruchs 7 – und damit auch im Anspruch 6 nach Hilfsantrag 3 – nicht um einen „[X.]aktor“ im Sinne einer Multiplikation handelt. Der fachkundige Leser kann dem Streitpatent jedoch ohne Weiteres entnehmen, dass [X.] einen additiven Korrekturterm bei der Bestimmung des Krümmungsradius R _CV [X.] für den [X.]achmann hinreichend durch den Brechungsindex und die Dicken der Hornhaut definiert ist (vgl. Patentschrift, Abs. 65 bis 68 sowie Abs. 69). Der [X.]achmann hat damit keine Probleme, die Lehre des Streitpatents im Zusammenhang mit [X.] nach Hilfsantrag 3 auszuführen.

Die vorstehenden Ausführungen gelten in gleicher Weise für den [X.] nach Hilfsantrag 3, der sich in Bezug auf die Gleichungen zur Bestimmung von Krümmungsradius R _CV [X.] nicht von Anspruch 6 nach Hilfsantrag 3 unterscheidet.

Die Angabe im [X.] nach Hilfsantrag 3, dass „die Lasereinrichtung die [X.] der gepulsten Laserstrahlung (2) in die Hornhaut (5) mit einer [X.]requenz f _P abgibt und dass der Steuerdatensatz das Muster der Zielpunkte (28) derart enthält, dass die Zielpunkte (28) mit einer [X.]requenz f _s vorgegeben werden, die kleiner als die [X.]requenz f _P ist“, stellt ebenfalls kein Hindernis bezüglich der Ausführbarkeit dar. In der Patentschrift wird diesbezüglich angegeben, dass mit der beanspruchten Planungseinrichtung der Rechenaufwand erheblich reduziert wird, wenn der Steuerdatensatz im Zusammenhang mit [X.], die nur eine Teilmenge derjenigen Punkte darstellten, auf die Laserpulse abgegeben werden, in seiner Datenmenge drastisch verringert ist (vgl. Patentschrift Abs. 30, letzter Satz, sowie Abs. 37). Aus der genannten Teilmenge von [X.] im Steuerdatensatz ergibt sich für den [X.]achmann auch ohne Weiteres, dass weniger Zielpunkte mit einer damit verbundenen kleineren [X.]requenz f _s vorgegeben werden können. Insofern ist hier auch die Ausführbarkeit gegeben.

3. Die Gegenstände der nebengeordneten Patentansprüche 1, 7 und 10 in der Anspruchsfassung nach Hilfsantrag 3 sind patentfähig.

a) Die Gegenstände der Ansprüche 1, 7 und 10 gemäß Hilfsantrag 3 erweisen sich gegenüber dem Stand der Technik als neu.

Als nächstliegender Stand der Technik ist Druckschrift [X.] anzusehen, die eine Planungseinrichtung offenbart, welche – wie vorstehend zur erteilten [X.]assung des Streitpatents dargelegt – die Merkmal [X.] bis [X.] offenbart, welche auch im Oberbegriff des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 aufgeführt werden. Darüber hinaus ist der Druckschrift im Hinblick auf den kennzeichnenden Teil des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 auch noch zu entnehmen, dass eine Grenzfläche – wie zum Hauptantrag ausgeführt – aus einer anterioren Teilfläche (anterior surface ot lenticule 80) und einer posterioren Teilfläche (posteria lenticule surface) zusammengesetzt wird, wobei eine der Teilflächen in [X.]orm der anterioren [X.]läche (anterior surface ot lenticule 80 / spatial spots 11, 12, 13 […]) in einem konstanten Abstand zu einer Vorderfläche der Hornhaut liegt und die andere der beiden Teilflächen in [X.]orm der posterioren [X.]läche (posteria lenticule surface / spatial spots 1, 2, 3 […]) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche aufweist (vgl. [X.]. 10 und Abs. 66 sowie die diesbezüglichen Ausführungen zu Merkmal [X.] des Anspruchs 1 nach Hauptantrag, die hier insoweit in gleicher Weise gelten).

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Druckschrift [X.] jedoch nicht zu entnehmen, dass die Planungseinrichtung eine zur [X.]ehlsichtigkeitskorrektur nötige neue Krümmung der Hornhaut ermittelt, wobei die [X.] der ermittelten neuen Krümmung in konstantem Abstand folgt, wie es in Merkmal [X.]*** gefordert ist. Den Ausführungen der Klägerin, dass es sich bei diesem Merkmal um eine platte Selbstverständlichkeit handele und die [X.]ur 9A der Druckschrift [X.] mit Bezugszeichen 89 bereits ein solches Merkmal offenbare, vermag nicht zu überzeugen. Weder handelt es sich hier um eine platte Selbstverständlichkeit, die der [X.]achmann mitliest, noch stellt das genannte Bezugszeichen 89 in der [X.]ur 9A eine der neuen Krümmung der Hornhaut folgende [X.] dar. Vielmehr stellt das Bezugszeichen 89 in der [X.]ur 9A lediglich einen seitlichen Schnitt dar, der als Verlängerung der anterioren [X.]läche (lenticule anterior surface 88) dazu dient, einen [X.] bzw. [X.] (slit 89) zu bilden (vgl. Abs. 55: [X.] (usually convex) is made defining the lenticule anterior surface. [X.], or extended circumferentially further to form a flap to allow fuller access.).

Der Gegenstand des Anspruchs 1 mit Merkmal [X.]*** in der [X.]assung nach Hilfsantrag 3 ist damit neu gegenüber der Lehre der Druckschrift [X.].

Gleiches gilt in Bezug auf den Gegenstand des nebengeordneten Anspruchs 7 nach Hilfsantrag 3, der auf den Anspruch 1 rückbezogen ist, sowie auf den Gegenstand des [X.]s 10 nach Hilfsantrag 3, dessen Merkmal [X.]*** dem Merkmal [X.]*** entspricht.

In der älteren Anmeldung [X.] wie auch in den Druckschriften [X.], [X.] und [X.] ist das Merkmal [X.]*** bzw. das inhaltsgleiche Merkmal [X.]*** ebenfalls nicht offenbart.

Die ältere Anmeldung [X.] beschreibt zwar ein Computersystem (computer 22), welches im weiteren Sinne auch als Planungssystem anzusehen ist, sowie eine Grenzfläche, die aus einer anterioren Teilfläche (surface 132) und einer posterioren Teilfläche (surface 128) zusammengesetzt ist, wobei eine der Teilflächen (surface 132) in einem konstanten Abstand zu einer Vorderfläche der Hornhaut liegt, während die andere der Teilflächen (surface 128) keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche hat (vgl. u. a. Abs. 41 sowie [X.]. 8 und [X.]. 8A mitsamt zugehörigem Text in Abs. 66).

Der nachveröffentlichten älteren Anmeldung [X.] ist jedoch nicht ohne Weiteres bzw. unmittelbar und eindeutig zu entnehmen, dass die Planungseinrichtung eine zur [X.]ehlsichtigkeitskorrektur nötige neue Krümmung der Hornhaut ermittelt, wobei die posteriore Teilfläche der ermittelten neuen Krümmung in konstantem Abstand folgt, wie es in Merkmal [X.]*** bzw. in Merkmal [X.]*** der jeweiligen nebengeordneten Ansprüche nach Hilfsantrag 3 aufgeführt ist (vgl. u. a. vorstehend genannte [X.], insbesondere [X.]. 8A und Abs. 66 sowie das Steuerdiagramm [X.]. 11).

Die Gegenstände des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 3, wie auch des nebengeordneten Anspruchs 7 nach Hilfsantrag 3, der auf den Anspruch 1 rückbezogen ist, und der Gegenstand des [X.]s 10 nach Hilfsantrag 3 sind damit auch neu gegenüber der nachveröffentlichten älteren Anmeldung gemäß Druckschrift [X.].

Die Druckschrift [X.] offenbart eine durch einen Computer gesteuerte Einrichtung (computer control unit 114 / beam intensity controller 112 / beam location sensor 128 / guide beam unit 132), die als eine Planungseinrichtung für intraokulare Chirurgie bzw. Operationen und zum Bestimmen von Steuerungsdaten für eine Behandlungsvorrichtung zur operativen [X.]ehlsichtigkeitskorrektur der Hornhaut ([X.]) eines Auges anzusehen ist (vgl. Titel, Abstract und [X.]. 6 sowie [X.] 9, [X.] 35 ff, und [X.] 10, [X.] 28 ff; vgl. auch [X.]. 9B und 12 mitsamt zugehörigem Text).

Die Zielpunkte im Steuerdatensatz der Planungseinrichtung beinhalten das vollständige mittels Laserstrahlung zu entfernende Volumen in einer Hornhaut, jedoch keine Grenzfläche als Schnittfläche (vgl. u. a. [X.]. 12 und zugehörigem Text). Dabei wird ein Volumen in der Hornhaut direkt mittels Laserstrahlung entfernt, ohne dass von der Planungseinrichtung zwei Schnittflächen bzw. eine anteriore und eine [X.] zur späteren Entfernung bzw. Extraktion des Volumens definiert werden. So wird auch keine zur [X.]ehlsichtigkeitskorrektur nötige neue Krümmung der Hornhaut ermittelt, wobei die [X.] der ermittelten neuen Krümmung in konstantem Abstand folgt, wie es in Merkmal [X.]*** bzw. in Merkmal [X.]*** der jeweiligen nebengeordneten Ansprüche nach Hilfsantrag 3 aufgeführt ist.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 sowie der Gegenstand des nebengeordneten Anspruchs 7 nach Hilfsantrag 3, der auf den Anspruch 1 rückbezogen ist, und der Gegenstand des [X.]s 10 nach Hilfsantrag 3 sind damit auch neu gegenüber Druckschrift [X.].

Druckschrift [X.] beschreibt eine als Planungseinrichtung anzusehende Steuereinrichtung (Steuerung / Computer PC), die zum Bestimmen von Steuerdaten für eine Behandlungsvorrichtung (laserchirurgisches Instrument 1) zur operativen [X.]ehlsichtigkeitskorrektur eines eine Hornhaut aufweisenden Auges (Hornhaut des Auges 6) eines Patienten dient (vgl. u. a. [X.]. 2 und 5 sowie [X.], [X.] 4-22, und [X.], [X.] 23-24, [X.], erster Abs., sowie [X.], zweiter und letzter Abs.).

Dabei wird zwar eine Grenzfläche aus einer anterioren Teilfläche und einer posterioren Teilfläche in der Hornhaut definiert, wobei die [X.] (Schnittfläche 16 / Lenslett 15) durch eine entgegengesetzte Wölbung zur anterioren Teilfläche der Hornhaut keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche hat (vgl. [X.]. 5 und zugehörigen Text). Der Druckschrift ist dabei jedoch kein Hinweis zu entnehmen, dass von der Planungseinrichtung eine zur [X.]ehlsichtigkeitskorrektur nötige neue Krümmung der Hornhaut ermittelt wird, wobei die [X.] der ermittelten neuen Krümmung in konstantem Abstand folgt, wie es in Merkmal [X.]*** und in Merkmal [X.]*** der jeweiligen nebengeordneten Ansprüche nach Hilfsantrag 3 gefordert ist. Vielmehr steht der in [X.]ur 5 dargestellte Verlauf der anterioren und posterioren Teilflächen mit den dazwischen vertikal eingezeichneten Seitenflächen dem entgegen, dass die posteriore Teilfläche der neuen Krümmung der Hornhaut in konstantem Abstand folgen kann, wenn der Hornhaut das von den genannten [X.]lächen umgrenzte Volumen entnommen wird.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 3, der Gegenstand des nebengeordneten Anspruchs 7 nach Hilfsantrag 3, der auf den Anspruch 1 rückbezogen ist, und der Gegenstand des [X.]s 10 nach Hilfsantrag 3 sind damit ebenfalls neu gegenüber dem Stand der Technik gemäß Druckschrift [X.].

Auch den weiteren im Verfahren befindlichen Druckschriften ist kein Hinweis auf eine Planungseinrichtung, ein Verfahren bzw. eine Behandlungsvorrichtung zu entnehmen, bei denen eine zur [X.]ehlsichtigkeitskorrektur nötige neue Krümmung der Hornhaut ermittelt wird, wobei die [X.] entsprechend Merkmal [X.]*** bzw. Merkmal [X.]*** der ermittelten neuen Krümmung in konstantem Abstand folgt. Dergleichen ist von der Klägerin im Übrigen auch nicht vorgebracht worden.

b) Die Gegenstände der Ansprüche 1, 7 und 10 gemäß Hilfsantrag 3 beruhen auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Wie vorstehend ausgeführt, ist aus keiner der im Verfahren befindlichen Druckschriften ein Hinweis auf eine Planungseinrichtung zu entnehmen, die das Merkmal [X.]*** aufweist. Auch eine Zusammenschau von Druckschriften führt damit nicht zum Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3. Eine Planungseinrichtung, die entsprechend Merkmal [X.]*** einerseits eine zur [X.]ehlsichtigkeitskorrektur nötige, neue Krümmung der Hornhaut ermittelt, wobei eine Grenzfläche in der Hornhaut aus einer anterioren Teilfläche und einer posterioren Teilfläche zusammengesetzt wird, die anteriore Teilflächen in einem konstanten Abstand zu einer Vorderfläche der Hornhaut liegt und die posteriore Teilflächen keinen konstanten Abstand zur Vorderfläche hat, wobei zusätzlich die posteriore Teilfläche der von der Planungseinrichtung ermittelten neuen Krümmung im konstanten Abstand folgt, ergibt sich dabei für den [X.]achmann auch unter Hinzunahme von [X.]achwissen nicht in naheliegender Weise aus dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik.

Gleiches gilt für den Gegenstand des nebengeordneten [X.] 7 nach Hilfsantrag 3, der auf den Anspruch 1 rückbezogen ist, sowie für den Gegenstand des Anspruchs 10 nach Hilfsantrag 3, dessen Merkmal [X.]*** dem Merkmal [X.]*** entspricht.

c) Die auf die Patentansprüche 1, 7 und 10 rückbezogenen [X.] in der [X.]assung des [X.] erfüllen ebenfalls die an sie zu stellenden Anforderungen hinsichtlich Schutzfähigkeit.

4. Da sich das Streitpatent in der zulässig verteidigten [X.]assung nach Hilfsantrag 3 somit als rechtsbeständig, nämlich als neu und auf einer erfinderischen Tätigkeit basierend erweist war die Klage insoweit abzuweisen.

5. Auf den in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hilfsantrag 4 kommt es mithin nicht mehr an. Damit kann im Ergebnis auch dahingestellt bleiben, ob dieser gemäß § 83 Abs. 4 [X.] als verspätet zurückzuweisen gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 Satz 1 und 2 [X.], § 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 [X.] [X.] m. § 709 ZPO.