Bundespatentgericht, Beschluss vom 18.03.2020, Az. 18 W (pat) 5/19

[X.]ie Patentanmeldung 103 32 815.7 mit der Bezeichnung

„Verfahren und Vorrichtung zum Ausbilden gekrümmter [X.]chnittflächen in einem transparenten Material“

wurde am 18. Juli 2003 beim [X.] angemeldet.

Im Prüfungsverfahren sind die [X.]ruckschriften

[X.]1 WO 01/67978 [X.]

[X.]2 [X.] 5 993 438 A

in Betracht gezogen worden.

In der Patentanmeldung wurden noch folgende [X.]ruckschriften genannt:

[X.]3  [X.] 5 984 916 A

[X.]4  [X.] 6 110 166 A

In einem dem Prüfungsverfahren vorgelagerten Rechercheverfahren (§ 43 [X.]) wurden darüber hinaus die [X.]ruckschriften

[X.]5  [X.] 4 901 718 A

[X.]6  WO 02/32353 [X.]

[X.]7  [X.]/14244 [X.]

[X.]8  [X.] [X.]

[X.]9  [X.]/16631 [X.]

ermittelt.

[X.]ie Prüfungsstelle für Klasse A 61 [X.] hat mit dem am Ende der Anhörung vom 26. April 2016 verkündeten Beschluss ein Patent auf Grundlage der Unterlagen des in der Anhörung gestellten [X.] 3 erteilt und den Hauptantrag sowie die Hilfsanträge 1 und 2 zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die am 9. Juni 2016 beim [X.] eingelegte Beschwerde der Anmelderin.

[X.]er [X.]enat hat in der mündlichen Verhandlung am 18. März 2020 der Anmelderin die [X.]ruckschrift

[X.]10 [X.] 6 452 132 [X.]

überreicht.

[X.]ie Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 61 [X.] des [X.]s vom 26. April 2016 aufzuheben und das Patent auf der Grundlage der folgenden Unterlagen zu erteilen:

- Patentansprüche 1 bis 12, eingereicht in der mündlichen Verhandlung,

- hilfsweise Patentansprüche 1 bis 6, eingereicht in der mündlichen Verhandlung,

- Beschreibung, [X.]eiten 1 bis 12, eingereicht in der mündlichen Verhandlung,

- [X.]iguren 1 bis 8, eingegangen am 18. Juli 2003.

Hauptantrag

[X.]er seitens des [X.]enats mit einer Gliederung versehene Patentanspruch 1 lautet:

[X.] Verfahren zum Ausbilden gekrümmter [X.]chnittflächen (9) in einem transparenten Material, insbesondere in der [X.] (5),

M2 durch Erzeugen optischer [X.]urchbrüche (8) an verschiedenen Orten im Material (5) mittels gepulster, ins Material (5) fokussierter Laserstrahlung (3),

[X.] wobei die Laserstrahlung (3) zweidimensional abgelenkt wird, um die [X.]chnittfläche (9) durch Aneinanderreihung der optischen [X.]urchbrüche (8) zu bilden,

[X.] wobei die zweidimensionale Ablenkung so erfolgt, dass die Orte optischer [X.]urchbrüche (8) entlang einer Kurve, an der die optischen [X.]urchbrüche (8) aneinandergereiht sind,

[X.] gemäß einer auf die Ablenkung bezogenen [X.] beabstandet sind,

[X.] die nichtlinear und so an die Krümmung der [X.]chnittfläche (9) angepasst ist,

[X.] dass die Orte entlang der Kurve benachbarter optischer [X.]urchbrüche (8) innerhalb einer bestimmten Toleranz in gleichmäßiger [X.]istanz ([X.]) beabstandet sind,

[X.] wobei das Verfahren nicht zur Behandlung eines lebenden menschlichen oder tierischen Körpers durchgeführt wird

M9a und wobei am Rande eines Bereiches (13), in dem die [X.]chnittfläche (9) ausgebildet wird, in einer [X.]imension (x) die Ablenkung mit geringerer Geschwindigkeit erfolgt als im [X.] (14) des Bereiches (13) und/oder

[X.] am Rande eines Bereiches (13), in dem die [X.]chnittfläche (9) ausgebildet wird, die Pulsfrequenz der Laserstrahlung (3) verschieden von der im [X.] (14) der [X.]chnittfläche, insbesondere höher, ist.

[X.]er seitens des [X.]enats mit einer Gliederung versehene nebengeordnete Patentanspruch 7 lautet:

[X.] Vorrichtung zum Ausbilden gekrümmter [X.]chnittflächen (9) in einem transparenten Material, insbesondere in der [X.] (5),

N2 mit einer gepulsten Laserstrahlungsquelle ([X.]), die Laserstrahlung (3) in das Material (5) fokussiert und dort optische [X.]urchbrüche (8) bewirkt,

[X.] wobei eine Ablenkeinrichtung (10), die die Laserstrahlung (3) zweidimensional ablenkt, und eine [X.]teuereinrichtung (2) vorgesehen sind, die die Ablenkeinrichtung (10) ansteuert, um die [X.]chnittfläche (9) durch Aneinanderreihen der optischen [X.]urchbrüche (8) im Material (5) zu bilden,

N4 wobei die [X.]teuereinrichtung (2) die Ablenkeinrichtung (10) zweidimensional gemäß einer Ablenkfunktion (16, 17) so ansteuert, dass die Orte optischer [X.]urchbrüche (8) entlang einer Kurve, auf der die optischen [X.]urchbrüche (8) aneinandergereiht sind,

[X.] gemäß einer auf die Ablenkung bezogenen [X.] beabstandet sind,

[X.] die nichtlinear und so an die Krümmung der [X.]chnittfläche (9) angepasst ist,

[X.] dass die Orte entlang der Kurve benachbarter optischer [X.]urchbrüche (8) innerhalb einer bestimmten Toleranz in gleichmäßiger [X.]istanz ([X.]) beabstandet sind,

N8a und wobei die [X.]teuereinrichtung (2) am Rande eines Bereiches (13), in dem die [X.]chnittfläche (9) ausgebildet wird, in einer [X.]imension (x) die Ablenkung mit geringerer Geschwindigkeit steuert als im [X.] (14) des Bereiches (13) und/oder

[X.] die [X.]teuereinrichtung (2) am Rande eines Bereiches (13), in dem die [X.]chnittfläche (9) ausgebildet wird, die Pulsfrequenz der Laserstrahlung (3) verschieden von der im [X.] (14) der [X.]chnittfläche, insbesondere höher, steuert.

Wegen des Wortlauts der abhängigen Patentansprüche 2 bis 6 und 8 bis 12 wird auf die Akte verwiesen.

Hilfsantrag

[X.]er Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag stimmt mit dem nebengeordneten Patentanspruch 7 nach Hauptantrag überein.

Wegen des Wortlauts der abhängigen Patentansprüche 2 bis 6 nach Hilfsantrag wird auf die Akte verwiesen.

[X.]ie Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Anspruchsfassungen gemäß Hauptantrag und Hilfsantrag jeweils zulässig und die Gegenstände der jeweiligen Patentansprüche im Lichte des [X.]tandes der Technik neu seien und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

[X.]ie zulässige Beschwerde hat insoweit Erfolg, als sie zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Patenterteilung gemäß Hilfsantrag führt. Im Übrigen war die Beschwerde bezüglich des [X.] zurückzuweisen. [X.]enn der in den Patentanspruch 1 nach Hauptantrag aufgenommene [X.]isclaimer führt zu einer unzulässigen Erweiterung des [X.]es (§ 38 [X.]).

1. [X.]ie Patentanmeldung betrifft ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Ausbilden gekrümmter [X.]chnittflächen in einem transparenten Material, insbesondere in der [X.]. [X.]ie [X.]chnittflächen sollen durch optische [X.]urchbrüche im Material gebildet werden, die mittels einer zweidimensional abgelenkten, gepulsten, in das Material fokussierten Laserstrahlung erzeugt werden (vgl. [X.], Abs. 1).

Laut Beschreibung (vgl. [X.], Abs. 2 u. 3) bezeichne der Begriff „optischer [X.]urchbruch“ die Bildung einer [X.] im Material unter Einwirkung der Laserstrahlung bei Überschreiten eines [X.]chwellwertes für die Leistungsdichte der in das Material fokussierten [X.]trahlung. Bei Entstehung eines Plasmas an einer [X.] erfolge demnach ein Materialabtrag von dieser Grenzfläche. [X.]ies werde als Photoablation bezeichnet. Bei einer [X.], die vorher verbundene [X.] trennt, sei von [X.] die Rede (vgl. [X.], Abs. 4).

[X.]ür eine hohe Genauigkeit und zur Vermeidung von Kollateralschäden werde ein gepulster Laser mit einer kurzen Pulsdauer und hoher [X.]okussierung des Laserstrahls eingesetzt. [X.]amit könne ein optischer [X.]urchbruch punktgenau in dem Material erzeugt werden (vgl. [X.], Abs. 5).

Wie in der Beschreibung der Anmeldung weiter ausgeführt ist, seien aus dem [X.]tand der Technik ([X.] 5 984 916 A, [X.] 6 110 166 A) Verfahren zur [X.]chnitterzeugung mittels optischer [X.]urchbrüche bekannt. [X.]ie Ausbildung gekrümmter [X.]chnittflächen erfolge durch Kombination einer zweidimensionalen Ablenkung des Laserstrahls mit gleichzeitiger Verstellung des [X.]okuspunktes. [X.]ür eine [X.]chnittfläche hoher Qualität müssten die optischen [X.]urchbrüche eng aneinandergereiht sein, wodurch der für die [X.]chnitterzeugung erforderliche Zeitaufwand steige. Außerdem müsse bei einer engen Aneinanderreihung nach jeder Erzeugung eines optischen [X.]urchbruches abgewartet werden, bis die sich bildende Gasmenge vom umliegenden Gewebe aufgenommen werde, bevor unmittelbar benachbart der nächste [X.]urchbruch erzeugt werden könne (vgl. [X.], Abs. 7-9).

In der Patentanmeldung ist als Aufgabe genannt, ein Verfahren sowie eine Vorrichtung zum Ausbilden gekrümmter [X.]chnittflächen der eingangs genannten Art so fortzubilden, dass eine gute Qualität der optischen [X.]chnittfläche bei gleichzeitig möglichst schneller Ausbildung der [X.]chnittfläche möglich ist (vgl. [X.], Abs. 10).

[X.]ie Anmelderin und Beschwerdeführerin gibt in ihrer Beschwerdebegründung als Aufgabe der Erfindung an, ein Verfahren und eine Vorrichtung zum Erzeugen von [X.]chnittflächen anzugeben, mittels welchem zuverlässig gekrümmte [X.]chnittflächen mit glatter Oberfläche unabhängig von deren [X.]orm erzeugt werden können (vgl. [X.]. 11 Abs. 2 der Eingabe vom 16.9.2016).

Als zuständiger [X.]achmann ist vorliegend ein Ingenieur der [X.]achrichtung Medizintechnik oder ein Medizinphysiker ansehen, der über berufliche Erfahrung auf dem Gebiet der Laserchirurgie, insbesondere der Augenchirurgie, verfügt, und bezüglich medizinischer [X.]ragestellungen mit einem Arzt zusammenarbeitet.

2. Einige Merkmale der Patentansprüche bedürfen der Erläuterung.

Gemäß Merkmal [X.] / [X.] des Patentanspruchs 1 bzw. 7 nach Hauptantrag ist ein Verfahren bzw. eine Vorrichtung beansprucht zum Ausbilden gekrümmter [X.]chnittflächen in einem transparenten Material. [X.]azu sollen nach Merkmal M2 optische [X.]urchbrüche an verschiedenen Orten im Material mittels gepulster, in das Material fokussierter Laserstrahlung erzeugt werden. Nach Merkmal N2 dient hierfür eine gepulste Laserstrahlungsquelle.

Bei der ergänzenden Angabe „insbesondere in der [X.]“ im Merkmal [X.] / [X.] handelt es sich nicht um ein lediglich rein [X.], außer [X.] zu lassendes Merkmal, sondern um eine zu berücksichtigende Zweckangabe ([X.]. v. 20. August 2019, [X.], Rn 32-35), die in dem [X.]inne auszulegen ist, dass das beanspruchte Verfahren bzw. die Vorrichtung jedenfalls oder zumindest für eine operative [X.]chnittführung in der [X.] geeignet sein müssen. [X.]ies wird auch durch die Beschreibung und die [X.]iguren der Patentanmeldung gestützt, die sich ausschließlich auf augenchirurgische Anwendungen beziehen (vgl. [X.], Abs. 2-6, 25 u. 39-43 sowie [X.]ig. 1 bis 5).

Unter einem „optischen [X.]urchbruch“ (Merkmal M2 / N2) ist laut Beschreibung die Bildung einer [X.] im Material unter Einwirkung der Laserstrahlung, bei Überschreiten eines [X.]chwellwertes für die Leistungsdichte der in das Material fokussierten [X.]trahlung zu verstehen (vgl. [X.], Abs. 2 u. 3).

[X.]ie Ablenkung der Laserstrahlung zur Bildung der [X.]chnittfläche mittels aneinandergereihter optischer [X.]urchbrüche soll nach Merkmal [X.] / [X.] zweidimensional erfolgen. [X.]abei bleibt offen, um welche Art von zweidimensionaler Ablenkung es sich handeln soll. Nicht unter den Begriff „Ablenkung“ fällt bspw. eine zweidimensionale Verschiebung des Endes eines [X.], um benachbart liegende optische [X.]urchbrüche in der Hornhaut zu erzeugen (vgl. [X.], Abs. 16).

[X.]ie optischen [X.]urchbrüche sollen entlang einer Kurve gemäß einer auf die Ablenkung bezogenen [X.] beabstandet aneinandergereiht sein (Merkmale [X.] / N4 u. [X.] / [X.]). [X.]ie [X.] soll nichtlinear und an die Krümmung der [X.]chnittfläche angepasst sein, so dass die optischen [X.]urchbrüche entlang der Kurve innerhalb einer bestimmten Toleranz in gleichmäßiger [X.]istanz beabstandet sind (Merkmale [X.] / [X.] u. [X.] / [X.]).

Gemäß Beschreibung gibt die [X.] den Ort eines optischen [X.]urchbruchs bezogen auf den [X.] an. Aufgrund der zweidimensionalen Ablenkung ist die [X.] im Allgemeinen zweidimensional und kann in zwei eindimensionale [X.]en separiert werden. Bei einer zweiachsigen Ablenkung lässt sich für jede Achse eine eigene [X.] angeben (vgl. [X.], Abs. 18).

Nach Merkmal M9a / N8a soll am Rande eines Bereiches, in dem die [X.]chnittfläche ausgebildet wird, in einer [X.]imension die Ablenkung mit geringerer Geschwindigkeit erfolgen als im [X.] des Bereiches.

Ein Beispiel für einen nichtlinearen Verlauf der [X.] bei einer mit konstanter [X.]requenz gepulsten Laserstrahlung zur Ausbildung einer sphärisch gekrümmten [X.]chnittkurve ist in den [X.]iguren 5 u. 6 des Ausführungsbeispiels gezeigt (vgl. [X.], Abs. 44-50).

[X.]er [X.]chnitt soll gemäß [X.], Abs. 45, durch das [X.] 14 des in [X.]igur 5 in [X.]raufsicht dargestellten [X.]chnittbereichs 13 entlang der x-Achse (für [X.]) vom linken Rand l (x = -x_min) zum rechten Rand r (x = x_max) erfolgen. Im unteren Bereich der [X.]igur 5 ist die sphärisch gekrümmte Hornhaut 5 mit den gleichmäßig beabstandeten (Abstand d) [X.]n 8 gezeigt. Um diese gleichmäßige Beabstandung d auf der sphärisch gekrümmten [X.]chnittfläche 9 der Hornhaut 5 zu erzielen, ist eine nichtlineare Ablenkung des gepulsten Laserstrahls um die y-Achse erforderlich. [X.]igur 6 zeigt den entsprechenden nichtlinearen zeitlichen Verlauf von t₀ (Laserstrahl fällt auf linken Rand l) bis t₁ (Laserstrahl fällt auf rechten Rand r) des Ablenkwinkels α des Laserstrahls (Zeilenfunktion 16).

[X.]ie Zeile 15 in [X.]igur 5 gibt die Orte der [X.]n 8 auf der sphärisch gekrümmten [X.]chnittfläche 9 in einer ebenen Projektion wieder. In dieser ebenen Projektion 15 sind die [X.]n 8 mit einem variierenden Abstand d‘ beabstandet, der sich zum [X.] (x = 0) hin vergrößert und zum Rand (l, r) hin verkleinert. [X.]urch diese Art Vorverzerrung in der ebenen Projektion ergibt sich ein gleichmäßiger Abstand d auf der

sphärischen [X.]chnittfläche 9.

Alternativ oder zusätzlich kann zur Erzeugung der in der [X.]igur 5 gezeigten gleichmäßig beabstandeten [X.]n 8 auf der gekrümmten Hornhaut 5 die [X.]requenz der [X.] über den Bereich der [X.]chnittfläche 9 variiert werden (Merkmal [X.] / [X.]), insbesondere am Rand des [X.]chnittflächenbereichs höher eingestellt werden.

3. [X.]er Anspruchssatz nach Hauptantrag ist nicht schutzfähig, da der Patentanspruch 1 nicht zulässig ist (§ 38 [X.]).

3.1 In den Patentanspruch 1 nach Hauptantrag ist gegenüber dem ursprünglichen Patentanspruch 1 u.a. das Merkmal [X.] aufgenommen, wonach das Verfahren nicht zur Behandlung eines lebenden menschlichen oder tierischen Körpers durchgeführt werden soll.

Mit dem [X.]isclaimer nach Merkmal [X.] sollen nach Auffassung der Anmelderin chirurgische Verfahren vom Gegenstand des Patentanspruchs 1 ausgeschlossen werden, und somit das Patentierungshindernis nach § 5 Abs. 2 [X.] a.[X.]. (abgelöst durch § 2a Abs. 1 Nr. 2 [X.]) ausgeräumt werden (vgl. [X.]chriftsatz v. 11.03.2020, [X.]. 2). [X.]ie erachtet diesen [X.]isclaimer als zulässig. Ein nicht offenbarter [X.]isclaimer für den Ausschluss nicht gewerblich anwendbarer Verfahren sei nur dann unzulässig, wenn das beanspruchte Verfahren ausschließlich zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des lebenden menschlichen oder tierischen Körpers geeignet wäre. [X.]ies sei vorliegend jedoch nicht der [X.]all. [X.]ie [X.] im Patentanspruch 1 sei nur insbesondere beansprucht. [X.]ämtliche technischen nicht chirurgischen Verfahren könnten auch ausgeführt werden. Auch [X.]pendermaterial aus toter Hornhaut sei vom beanspruchten Verfahren mit umfasst. Es könne somit auch am nicht lebenden Körper eines [X.]penders ausgeführt werden. [X.]a das beanspruchte Verfahren nicht nur am lebenden Material ausgeführt werden könne, sei der [X.]isclaimer zulässig.

[X.]em kann nicht gefolgt werden.

Nach § 2a Abs. 1 Nr. 2 [X.] sind Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers, die am menschlichen oder tierischen Körper vorgenommen werden, vom Patentschutz ausgeschlossen. [X.]ie Zulässigkeit eines therapeutische oder chirurgische Verfahren ausschließenden [X.]isclaimers ([X.]) hängt davon ab, ob außer den vom Patentierungsausschluss nach § 2a Abs. 1 Nr. 2 [X.] erfassten Verfahren noch weitere Anwendungen in den ursprünglichen Unterlagen offenbart sind, die außerhalb des therapeutischen oder chirurgischen Bereichs liegen, bspw. dem rein kosmetischen, keine Heilbehandlung betreffenden Bereich zugeordnet werden können. Ist dies der [X.]all, so kann sich der Anmelder mittels eines [X.]isclaimers auf diesen nichttherapeutischen oder nichtchirurgischen Bereich zurückziehen. Ist dagegen eine Anwendung des beanspruchten Verfahrens außerhalb des Bereichs der Heilbehandlung nicht in den ursprünglichen Unterlagen offenbart, so stellt ein solcher [X.]isclaimer ([X.]) eine unzulässige Erweiterung i. [X.]. des § 38 [X.] dar (vgl. B[X.] Beschl. v. 26. Januar 2010, 21 W (pat) 36/06; Beschl. v. 18. Januar 2007, 21 W (pat) 17/05 – Verfahren zur passiven Gymnastik; Beschl. v. 27. [X.]eptember 1984, 21 W (pat) 38/84                   – Haarwachstum; [X.] Beschl. v. 28. November 2000, [X.]                         – Endoprotheseeinsatz).

[X.]ies ist vorliegend der [X.]all.

Gegenstand der Patentanmeldung ist ein Verfahren zum Ausbilden gekrümmter [X.]chnittflächen in einem transparenten Material, insbesondere in der [X.], sowie eine entsprechende Vorrichtung (vgl. urspr. Beschreibung, [X.]. 1 Z. 5    -15). [X.]er im Verfahrensanspruch 1 angeführte Einschub „insbesondere in der [X.]“ stellt, wie bereits in Abs. II. 2. zu Merkmal [X.] / [X.] aufgeführt, vorliegend nicht ein außer [X.] zu lassendes [X.] Merkmal dar, sondern eine zu berücksichtigende Zweckangabe (vgl. [X.]. v. 20. August 2019, [X.], Rn 32-35). [X.]o wird in den Anmeldeunterlagen bereits zum [X.]tand der Technik im Hinblick auf gekrümmte [X.]chnittflächen innerhalb transparenter Materialien auf laserchirurgische Verfahren und augenchirurgische Eingriffe hingewiesen, und die dabei im Gewebe ablaufenden Prozesse erläutert ([X.]. 1 Z. 17 bis [X.]. 2 Z. 20). Auch im allgemeinen Beschreibungsteil sowie im Ausführungsbeispiel und den zugehörigen [X.]iguren sind ausschließlich Anwendungen im augenchirurgischen Bereich an Patienten beschrieben oder gezeigt (vgl. [X.]. 6 Z. 33 bis [X.]. 7 Z. 2; [X.]. 8 Z. 19 bis [X.]. 10 Z. 9 i.V.m. [X.]ig. 1 bis 5). Weitere, außerhalb des Gebiets der chirurgischen Behandlung von lebenden Körpern liegende Anwendungen des beanspruchten Verfahrens sind in den ursprünglichen Unterlagen nicht offenbart.

[X.]ass das beanspruchte Verfahren theoretisch auch am nicht lebenden Körper durchgeführt könnte, um bspw. ein Transplantat als [X.]penderhornhaut zu gewinnen, reicht für eine anzuerkennende ursprüngliche Offenbarung nicht aus. [X.]enn an keiner [X.]telle in den ursprünglichen Unterlagen ist von einer solchen Transplantatgewinnung mittels des beanspruchten Verfahrens die Rede.

[X.]omit stellt das Merkmal [X.], das das beanspruchte Verfahren auf nicht dem Zwecke der chirurgischen Behandlung von lebenden menschlichen oder tierischen Körpern dienende Anwendungen beschränken soll, eine unzulässige Erweiterung des Gegenstands des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag dar (§ 38 [X.]). [X.]er Patentanspruch 1 nach Hauptantrag ist daher nicht zulässig.

[X.]er Patentanspruch 1 hätte zudem ohne Berücksichtigung des [X.]isclaimers (Merkmal [X.]) ein chirurgisches Behandlungsverfahren des menschlichen oder tierischen Körpers zum Gegenstand, und wäre bereits aus diesem Grund vom Patentschutz ausgeschlossen (§ 2a Abs. 1 Nr. 2 [X.]).

3.2 Mit dem nicht zulässigen Patentanspruch 1 sind auch die weiteren Ansprüche 2 bis 12 des [X.] nicht schutzfähig, da auf diese Ansprüche kein eigenständiges Patentbegehren gerichtet war (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Juni 2007 – X ZB 6/05, GRUR 2007, 862 Abschnitt III. 3. a) aa) – Informationsübermittlungsverfahren II).

4. [X.]er Hilfsantrag erfüllt die Voraussetzungen für eine Patenterteilung

[X.]ie zweifelsfrei gewerblich anwendbare Vorrichtung des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 ist gegenüber dem im Verfahren befindlichen [X.]tand der Technik neu und beruht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Auch die weiteren Voraussetzungen zur Patenterteilung sind erfüllt (§§ 1 bis 5, § 34 und § 38 [X.]).

4.1 [X.]ie Patentansprüche 1 bis 6 sowie die Beschreibungsunterlagen mitsamt [X.]iguren gemäß Hilfsantrag sind zulässig (§ 38 [X.]).

[X.]ie Merkmale [X.] bis [X.] des Patentanspruchs 1 stimmen mit dem ursprünglichen Vorrichtungsanspruch 9 überein. [X.]ie Merkmale N8a und [X.] sind aus den ursprünglichen Unteransprüchen 13 und 15 entnommen. [X.]ie Unteransprüche 2 bis 6 entsprechen den ursprünglichen Unteransprüchen 10, 11, 12, 14 und 16.

[X.]ie geltende Beschreibung wurde an den geltenden Anspruchssatz dahingehend angepasst, dass nunmehr erfindungsgemäß nur noch eine Vorrichtung beansprucht ist (vgl. [X.]. 1, 3, 7), und u.a. die Verstellgeschwindigkeit der Ablenkung in Abhängigkeit vom Ablenkwinkel (entspricht Merkmal N8a) in den geltenden Patentanspruch 1 aufgenommen wurde (vgl. [X.]. 6). [X.]arüber hinaus ist in der geltenden Beschreibung gegenüber den Anmeldeunterlagen eine Würdigung der Entgegenhaltung WO 01/67978 [X.] aufgenommen (vgl. [X.]. 2 u. 3 übergr. Abs.), sowie die ursprünglichen Angaben zur Lösung der Aufgabe durch eine Kurzformulierung ersetzt (vgl. [X.]. 3 Z. 31-32).

[X.]ie geltenden [X.]iguren 1 bis 8 sind die ursprünglichen [X.]iguren 1 bis 8.

4.2 [X.]ie Vorrichtung gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag ist neu gegenüber dem im Verfahren befindlichen [X.]tand der Technik (§ 3 [X.]).

a) [X.]ruckschrift [X.]2 ([X.] 5 993 438 A) zeigt eine Vorrichtung (vgl. [X.]igur 1) mit einem Laser (laser unit 28), der einen gepulsten Laserstrahl ([X.]) in das Bindegewebe (stromal tissue 22) der [X.] ([X.] 12) fokussiert, um dort optische [X.]urchbrüche (optical breakdown) zu erzeugen (vgl. [X.]p. 4 Z. 26

-34, [X.]p. 4 Z. 45 – [X.]p. 5 Z. 29 / Merkmal N2). [X.]as durch den optischen [X.]urchbruch erzeugte Plasma soll vom umliegenden Gewebe absorbiert bzw. von der Hornhaut entfernt werden, so dass ein Gewebeabtrag erfolgt (vgl. [X.]p. 2 Z. 3-11).

[X.]urch [X.]etzen einer Vielzahl von benachbarten optischen [X.]urchbrüchen kann eine ganze [X.]chicht aus optischen [X.]urchbrüchen im Gewebe ausgebildet werden ([X.]p. 3 Z. 1-18). [X.]iese [X.]chicht kann auch gekrümmt sein ([X.]p. 3 Z. 34-37). [X.]as Gewebe wird durch die optischen [X.]urchbrüche getrennt (disrupted), so dass bei einer gekrümmten [X.]chicht aus benachbarten optischen [X.]urchbrüchen eine gekrümmte [X.]chnittfläche im Gewebe der [X.] ausgebildet ist (vgl. [X.]igur 3, [X.]p. 9 Z. 1-7: „[X.].“). Zwar sind in der [X.]igur 3 mehrere [X.]chichten (52, 54, 56, 58, 60) aus optischen [X.]urchbrüchen gezeigt. [X.]ie Erzeugung mehrerer [X.]chichten ist jedoch lediglich als möglich aber nicht als zwingend genannt, so dass auch nur eine einzelne [X.]chicht erzeugt werden kann, bei der es sich dann um eine [X.]chnittfläche handelt.

[X.]omit dient die Vorrichtung der [X.]ruckschrift [X.]2 der Ausbildung gekrümmter [X.]chnittflächen in der [X.] (Merkmal [X.]).

[X.]ie [X.]ruckschrift [X.]2 lässt offen, ob die Aneinanderreihung der optischen [X.]urchbrüche aufgrund einer (optischen) Ablenkung des Laserstrahls erfolgt, oder anderweitig, bspw. durch Verschieben des [X.] eines [X.]. Eine Ablenkeinrichtung und eine [X.]teuereinrichtung zur Ansteuerung derselben sind somit nicht explizit offenbart (es fehlen die Merkmale [X.], N4).

Auch fehlt die Angabe einer auf die Ablenkung bezogenen [X.] gemäß der die Orte optischer [X.]urchbrüche beabstandet sein sollen (es fehlen die Merkmale [X.], [X.]).

In [X.]ruckschrift [X.]2 ist angegeben, dass die Orte optischer [X.]urchbrüche (cavitation bubbles 36a-36f) einer [X.]chicht (layer 52) entlang einer Kurve (spiral pattern 62) innerhalb einer bestimmten Toleranz in gleichmäßiger [X.]istanz beabstandet sind (vgl. [X.]iguren 4 u. 5, [X.]p. 6 Z. 47-58). [X.]ies gilt selbstverständlich auch für eine gekrümmte [X.]chicht ([X.]p. 6 Z. 60-65 / Merkmal [X.]).

Nicht offenbart in der [X.]2 ist eine mögliche [X.]teuerung der Geschwindigkeit der Ablenkung des Laserstrahles (es fehlt Merkmal N8a) bzw. eine Veränderung der Pulsfrequenz während der Ausbildung einer [X.]chnittfläche (es fehlt Merkmal [X.]).

b) Aus [X.]ruckschrift [X.]3 ([X.] 5 984 916 A) ist ein Laser für die Chirurgie der [X.] bekannt (vgl. [X.]igur 6; [X.]p. 1 Z. 1-9: „laser-based … apparatus for [X.]l and intraocular surgery.“). Mittels [X.] ([X.]p. 8 Z. 65-67), die in die [X.] fokussiert sind (vgl. [X.]igur 5, [X.]p. 8 Z. 19-24: „interaction point P“), werden optische [X.]urchbrüche im Gewebe erzeugt ([X.]p. 4 Z. 66 bis [X.]p. 5 Z. 5: „… causing dielectric breakdown.“; [X.]p. 7 Z. 47-50: „generated plasma“). [X.]amit können auch gekrümmte [X.]chnittflächen in der [X.] ausgebildet werden (vgl. [X.]igur 7 und [X.]p. 12 Z. 44-48: „curve of varying depth 613“; [X.]igur 8B und [X.]p. 12 Z. 64-67: „[X.] 906“ / Merkmale [X.] u. N2).

[X.]er bekannte Laser verfügt über eine [X.]teuerung (vgl. [X.]igur 6: „computer control unit 114“). [X.]er Laserstrahl wird zweidimensional abgelenkt, was zwangsläufig eine Ablenkeinrichtung voraussetzt ([X.]p. 8 Z. 55-59: „a beam rapidly deflectable or scannable under electronic control in two dimensions“ / Merkmal [X.]).

Eine zweidimensionale Ablenkung des Laserstrahls setzt zwangsläufig „Ablenkfunktionen“ voraus, mittels derer die [X.]teuereinrichtung (computer control unit 114) den Laser ansteuert (vgl. [X.]igur 6). Zur Ausbildung einer gekrümmten [X.]chnittfläche (vgl. [X.]iguren 7, 8B) müssen die Orte der optischen [X.]urchbrüche zwangsläufig entlang einer Kurve aneinandergereiht sein. [X.]ie Beabstandung der optischen [X.]urchbrüche kann bei einer zweidimensionalen Ablenkung des Laserstrahls selbstverständlich mittels [X.]en beschrieben werden. [X.]ies liest der zuständige [X.]achmann mit (Merkmale N4 u. [X.]).

[X.]ruckschrift [X.]3 offenbart keine nichtlinearen und an die Krümmung der [X.]chnittfläche angepasste [X.]en zur Ablenkung des Laserstrahls (es fehlt Merkmal [X.]).

Zum Erzeugen von [X.]chnitten (vgl. [X.]iguren 7, 8B) müssen die optischen [X.]urchbrüche jedoch zwangsläufig in gleichmäßiger [X.]istanz aneinandergereiht sein (Merkmal [X.]).

Nicht offenbart in [X.]ruckschrift [X.]3 ist eine [X.]teuerung des Laserstrahles mit einer Abnahme der Ablenkgeschwindigkeit vom [X.] zum Rand der [X.]chnittfläche hin (es fehlt Merkmal N8a) bzw. eine Veränderung der Pulsfrequenz während der Ausbildung der [X.]chnittfläche (es fehlt Merkmal [X.]).

c) [X.]ruckschrift [X.]5 ([X.] 4 901 718 A) zeigt ein [X.]ystem zum [X.]okussieren und Ablenken von Laserstrahlung, das u.a. für die Augenchirurgie geeignet ist ([X.]p. 1 Z. 5 - 13, [X.]iguren 1 u. 2). Mit dem bekannten [X.]ystem können gekrümmte [X.]chnittflächen in der [X.] ausgebildet werden (vgl. [X.]igur 3, [X.]p. 6 Z. 40-45: „… incision 110 is made radially on [X.] 104 …“ / = Merkmal [X.]). Hierzu wird eine gepulste Laserstrahlung in die [X.] fokussiert ([X.]p. 2 Z. 12-16, [X.]ig. 2 i.V.m. [X.]p. 5 Z. 35-43: „… objective lens system 92 … to bring laser beam 22 into operative focus on a selected portion of eye 30.“ / teilweise Merkmal N2, ohne „optische [X.]urchbrüche“).

[X.]ie Laserstrahlung wird mittels schwenkbarer [X.]piegel zweidimensional abgelenkt ([X.]igur 2, [X.]p. 4 Z. 23-45: „[X.] directing laser beam 22 off axis 32 in [X.].“). [X.]ie Verschwenkung der [X.]piegel erfolgt mittels Galvanometerantrieb (= [X.]teuereinrichtung; vgl. [X.]igur 2, [X.]p. 4 Z. 23-26 u. 43

-45: „galvanometer 46, 58“ / teilweise Merkmal [X.], ohne „optische [X.]urchbrüche“).

In [X.]ruckschrift [X.]5 ist nicht angegeben, ob die [X.]chnitte in der [X.] durch eine Aneinanderreihung von optischen [X.]urchbrüchen erzeugt sind. Zwar kann die Verschwenkung der [X.]piegel selbstverständlich mit Ablenkfunktionen bzw. [X.]en beschrieben werden. [X.]ies liest der zuständige [X.]achmann mit. Eine nichtlineare, an die Krümmung der [X.]chnittfläche angepasste [X.]en ist in [X.]5 jedoch nicht offenbart. [X.]a in [X.]ruckschrift [X.]5 keine optischen [X.]urchbrüche genannt sind, finden sich dort auch keine Angaben bezüglich der Beabstandung von solchen [X.]urchbrüchen. [X.]ie Merkmale N4-[X.] sind somit, abgesehen von einer möglichen impliziten [X.] / [X.]en, als nicht offenbart in [X.]5 anzusehen

Ebenso ist eine mögliche Variation der Ablenkgeschwindigkeit des Laserstrahls bzw. eine Veränderung der Pulsfrequenz während der Ausbildung einer [X.]chnittfläche in der [X.]5 nicht offenbart (es fehlen die Merkmale N8a u. [X.]).

d) [X.]ie weiteren im Verfahren befindlichen [X.]ruckschriften liegen weiter ab. Auch sie zeigen zumindest nicht die Merkmale N8a u. [X.] des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag.

[X.]ruckschrift [X.]1 [X.] 01/67978 [X.]) betrifft die Überlagerung von sog. Basis-Ablationsprofilen zur Erzielung eines gewünschten [X.] der [X.] zur Korrektur der Brechkraft (vgl. [X.]. 2 Z. 2-8 u. 18-26, [X.]. 5 Z. 3-8). [X.]ie Ausbildung von [X.]chnittflächen in der [X.] mittels [X.] (optische [X.]urchbrüche) ist nicht Gegenstand der [X.]1.

[X.]ruckschrift [X.]4 ([X.] 6 110 166 A) beschreibt die Ausbildung von gekrümmten [X.]chnittflächen in der [X.] mittels eines gepulsten Lasers (vgl. [X.]igur 1, [X.]p. 4 Z. 65 – [X.]p. 5 Z. 9). [X.]ie [X.]chnittflächen werden durch optische [X.]urchbrüche gebildet und dienen dem Herausschneiden eines definierten Hornhautvolumens (lentoid volume 36) zur Korrektur der [X.] (vgl. [X.]igur 3, [X.]p. 5 Z. 16-42). [X.]ie [X.]ruckschrift [X.]4 lässt offen, ob der Laserstrahl abgelenkt oder der [X.]okuspunkt des Lasers anderweitig verfahren wird. [X.]emzufolge sind in [X.]4 auch keine Ablenkeinrichtung und keine Ablenkfunktionen genannt. Auch eine [X.]teuereinrichtung, die eine Ablenkung oder eine [X.]requenz der [X.] gemäß den Merkmalen N8a oder [X.] steuern könnte, ist daher in [X.]ruckschrift [X.]4 nicht angegeben.

[X.]ruckschrift [X.]6 [X.] 02/32353 [X.]) betrifft ein Lasersystem für die Augenchirurgie mit einem Blickverfolgungssystem (eyetracker system), um den Laserstrahl gemäß der Augenbewegung bzw. Augenstellung (eye tilt) zu kompensieren ([X.]. 1 erster Abs., [X.]iguren 8 und 9). [X.]ie ist in Bezug auf den [X.] nicht weiter relevant.

[X.]ruckschrift [X.]7 ([X.]/14244 [X.]) nimmt die Priorität der [X.]4 in Anspruch und stimmt inhaltlich mit dieser überein.

[X.]ruckschrift [X.]8 ([X.] [X.]) beschreibt ein Lasersystem für die refraktive Augenchirurgie, mit dem auch [X.]chnitte in der Hornhaut durchgeführt werden können (vgl. [X.]iguren 1, 7a und 7B; [X.]. 28 Z. 3 ff). [X.]iese [X.]ruckschrift geht inhaltlich nicht über die [X.]3 oder [X.]4 hinaus.

Aus [X.]ruckschrift [X.]9 [X.] 93/16631 [X.]) ist ein Lasersystem für u.a. die Augenchirurgie bekannt (vgl. [X.]. 1 Z. 21-27, Anspruch 81), mittels dem aneinandergereihte optische [X.]urchbrüche ([X.]chnitte) in der [X.] erzeugt werden können (vgl. Ansprüche 19, 22, 62, 63, 99; [X.]iguren 12 u. 13; [X.]. 72 Z. 5-14: „T -cut“). [X.]ie [X.]trahlablenkung kann u.a. mit einem sog. dualen [X.] 21 (= Rotationsprisma) erfolgen (vgl. [X.]iguren 2 und 8, [X.]. 39 Z. 1-16). Im Übrigen geht die [X.]9 nicht über die bereits im Verfahren befindlichen [X.]ruckschriften hinaus.

[X.]ruckschrift [X.]10 ([X.] 6 452 132 [X.]) schließlich zeigt ein Lasersystem zum Bohren von Löchern, bei dem ein Laserstrahl mittels einer [X.]-Theta-Optik in das Material fokussiert wird (vgl. Anspruch 1, [X.]igur 1). [X.]iese [X.]ruckschrift dient lediglich als Nachweis für das [X.]achwissen des [X.]achmanns bezüglich der Verwendung einer [X.] -Theta-Optik.

4.3 [X.]er Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen [X.]achmanns (§ 4 [X.]).

Aus keiner der im Verfahren befindlichen [X.]ruckschriften sind die Merkmale N8a und [X.] bekannt, wonach eine [X.]teuereinrichtung die Ablenkung des Augenlasers so steuert, dass die Ablenkgeschwindigkeit in einer [X.]imension vom [X.] zum Rand der [X.]chnittfläche hin abnimmt und/oder die Pulsfrequenz so steuert, dass sich diese vom [X.] zum Rand der [X.]chnittfläche hin ändert.

[X.]ie Merkmale N8a und [X.] sind dem [X.]achmann auch nicht durch sein allgemeines [X.]achwissen nahegelegt.

Bei der Vorrichtung der [X.]ruckschrift [X.]2 soll die Pulsfrequenz des Lasers zwischen 0,1 bis 100 kHz betragen (vgl. [X.]p. 4 Z. 54-56). Eine Variation dieser [X.]requenz während der Ausbildung einer [X.]chnittfläche ist nicht angesprochen. In [X.]2 findet sich auch kein Hinweis, der eine solche [X.]requenzvariation anregen könnte. Vielmehr wird dort davon ausgegangen, dass zur Erzeugung von geraden als auch gekrümmten [X.]chnittflächen ([X.]iguren 2 u. 3) eine [X.]requenz aus dem angegebenen Bereich ausgewählt werden kann. Auch für eine alternative Variation der Ablenkgeschwindigkeit finden sich in [X.]ruckschrift [X.]2 keine Hinweise, denn dort ist nicht einmal genannt, mit welchen Mitteln der [X.]okuspunkt des Laserstrahles über die [X.]chnittfläche bewegt werden soll.

In [X.]ruckschrift [X.]3 ist zwar angegeben, dass der Laser zweidimensional abgelenkt werden soll, was zwangsläufig eine Ablenkeinrichtung voraussetzt. Einen Hinweis, der den [X.]achmann zu einer Variation der Ablenkgeschwindigkeit während der [X.]chnittführung anregen könnte, findet sich dort jedoch nicht ([X.]p. 8 Z. 55-59). In [X.]ruckschrift [X.]3 wird des Weiteren der Zusammenhang zwischen [X.] und Pulsenergie im Hinblick auf das Erreichen einer kritischen [X.]chwelle für die Ausbildung von optischen [X.]urchbrüchen diskutiert (vgl. [X.]iguren 1A-1C u. 3). Auch ist ein möglicher Bereich für die Auswahl der [X.] angegeben (vgl. [X.]p. 3 Z. 7-15: „about 0,01 picoseconds to about 2 picoseconds“). Hinweise, die den [X.]achmann zu einer Veränderung der [X.] und somit ggf. der Pulsfrequenz führen könnten, finden sich jedoch nicht. [X.]ie in den [X.]iguren 1A-1C u. 3 i.V.m. der zugehörigen Beschreibung angegebenen Zusammenhänge zwischen [X.] und für die Ausbildung eines optischen [X.]urchbruchs erforderlichen Energiedichte (ablation threshold) sollen dem [X.]achmann lediglich die Auswahl zur festen Einstellung einer zweckmäßigen [X.] bzw. Energiedichte ermöglichen.

Bei dem in [X.]ruckschrift [X.]5 beschriebenen [X.]ystem zum [X.]okussieren und Ablenken eines Augenlasers wird zwar die Laserstrahlung mittels schwenkbarer [X.]piegel zweidimensional abgelenkt ([X.]igur 2, [X.]p. 4 Z. 23-45). Es finden sich jedoch keine Hinweise, die den [X.]achmann dazu veranlassen könnten, den Galvanometerantrieb der [X.]piegel derart anzusteuern, dass eine Variation der Ablenkgeschwindigkeit des Laserstrahls während der Ausbildung einer [X.]chnittfläche erzielt werden könnte. Bezüglich der Pulsfrequenz des Lasers ist in [X.]5 lediglich angegeben, dass diese relativ hoch gewählt werden sollte ([X.]p. 2 Z. 12-16: „short duration laser pulses that are delivered at a very high repitition rate“). Hinweise, die den [X.]achmann zu einer Variation der Pulsfrequenz während der [X.]chnittführung anregen könnten, finden sich nicht.

Auch ausgehend von den weiteren im Verfahren befindlichen [X.]ruckschriften ergeben sich für den [X.]achmann keine Hinweise oder Anregungen, die ihn mit Hilfe seines allgemeinen [X.]achwissens zu der erfindungsgemäßen Vorrichtung führen könnten.

Auch eine mögliche gemeinsame Betrachtung der im Verfahren befindlichen [X.]ruckschriften kann dem [X.]achmann die beanspruchte Vorrichtung nicht nahelegen.

Es ist daher anzuerkennen, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht und patentfähig ist.

4.4 Gleichfalls patentfähig sind die über das [X.]elbstverständliche hinausgehenden Ausführungsformen gemäß den Patentansprüchen 2 bis 6 nach Hilfsantrag, die auf den Patentanspruch 1 rückbezogen sind.

4.5 [X.]a die vorgelegten geltenden Unterlagen auch den weiteren Voraussetzungen zur Patenterteilung (§§ 1, 2, 5, 34 [X.]) genügen, war auf die Beschwerde der Anmelderin der Beschluss der Prüfungsstelle für [X.] [X.] des [X.]s aufzuheben und ein Patent gemäß Hilfsantrag zu erteilen.