Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.05.2014, Az. 5 AZR 422/12

Die Parteien streiten über [X.] unter dem Gesichtspunkt des eq[X.]l pay.

Der 1972 geborene Kläger war vom 2. Juni 2009 bis zum 2. August 2010 als [X.]eiharbeitnehmer bei der [X.], die ein Unternehmen der Personaldienstleistung betreibt, beschäftigt. Dem Arbeitsverhältnis lag ein von der [X.] gestellter Formulararbeitsvertrag vom 2. Juni 2009 zugrunde, in dem [X.]. geregelt ist:

Die Beklagte leistete dem Kläger neben einem Bruttostundenlohn iHv. 7,35 Euro eine kundenbezogene Zulage und ein anteiliges Urlaubsgeld. Der Kläger wurde ausschließlich bei der [X.], eingesetzt. Auf Nachfrage des [X.] verweigerte die Entleiherin unter Berufung auf das Persönlichkeitsrecht ihrer Beschäftigten eine Auskunft über die Vergütung vergleichbarer [X.]tammarbeitnehmer.

Mit der am 21. [X.]eptember 2010 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage begehrt der Kläger [X.] für die im Zeitraum Juni 2009 bis Juli 2010 geleisteten 2.162,75 Arbeitsstunden. Er hat behauptet, vergleichbare in der Abteilung Zerlegung eingesetzte [X.]tammarbeitnehmer der Entleiherin hätten je Arbeitsstunde 12,00 Euro brutto erhalten. Dies ergebe sich aus der von der Entleiherin erteilten Abrechnung des [X.]tammarbeitnehmers [X.] für den Monat August 2010. Im [X.]treitzeitraum hätten drei weitere angelernte Mitarbeiter an derselben Maschine zu einem Bruttostundenlohn von 12,00 Euro gearbeitet.

Der Kläger hat - soweit für die Revision von Belang - zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die Parteien hätten wirksam die Geltung eines Tarifvertrags vereinbart. Jedenfalls erfasse die Inbezugnahme von Tarifverträgen in der „jeweils gültigen Fassung“ auch zeitlich nachfolgende mehrgliedrige Tarifverträge. Danach seien die bis April 2010 entstandenen Ansprüche ohnehin verfallen. Im Übrigen sei ihr Vertrauensschutz zu gewähren. Die Darlegung des Vergleichsentgelts sei unsubstantiiert.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.]andesarbeitsgericht der Klage in Höhe eines [X.] von 6.257,80 Euro brutto stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das [X.] hat die Beklagte zu Recht verurteilt, an den Kläger 6.257,80 Euro brutto zu zahlen. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 [X.] verpflichtet, dem Kläger für die [X.] an die [X.] das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte (II.). Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen einzuhalten (III.). Die Feststellung des dem Kläger zustehenden [X.] ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (I[X.].).

I. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand - auch während der Einsätze des [X.] in [X.] bei der [X.] - [X.] Arbeitsrecht Anwendung.

1. Dies ist nach den vorliegend anwendbaren Art. 27 ff. [X.]BGB der Fall. Die [X.]erordnung ([X.]) Nr. 593/2008 des [X.] und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht findet gemäß ihrem Art. 28 keine Anwendung. Der Arbeitsvertrag der Parteien wurde vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen. Altverträge unterstehen weiter dem bisherigen Recht ([X.] 20. April 2011 - 5 [X.] - Rn. 11, [X.]E 137, 375).

2. Die Parteien haben die Anwendung [X.] Rechts vereinbart.

a) Nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 [X.]BGB unterliegt ein [X.]ertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich konkludent aus den Bestimmungen des [X.]ertrags oder aus den Umständen des Einzelfalls ergeben ([X.] 10. April 2013 - 5 [X.] - Rn. 24). Insbesondere die Orientierung maßgeblicher arbeitsvertraglicher Regelungen an [X.] Arbeitsrecht spricht für die Wahl [X.] Rechts (vgl. [X.] 12. Dezember 2001 - 5 AZR 255/00 - [X.]E 100, 130; 1. Juli 2010 - 2 [X.]/09 - Rn. 28).

b) Aus dem Arbeitsvertrag vom 2. Juni 2009 ergibt sich die Wahl [X.] Rechts. So verweist § 1 des [X.]ertrags auf § 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Im § 2 Arbeitsvertrag werden in [X.] geschlossene [X.]ereinbarungen der [X.] als Tarifverträge bezeichnet. Dementsprechend nimmt § 2 Abs. 3 Arbeitsvertrag Bezug auf § 4 T[X.]G. § 7 Abs. 5 Arbeitsvertrag regelt unter Hinweis auf § 11 Abs. 1 [X.] das Entgelt während verleihfreier Zeiten. [X.]on der Geltung des [X.] geht § 14 Abs. 4 Arbeitsvertrag aus. Zudem sieht § 15 Arbeitsvertrag ausschließlich Gerichtsstände in der Bundesrepublik [X.] vor.

II. Der Kläger hat nach § 10 Abs. 4 [X.] für die [X.] an die [X.] von Juni 2009 bis Juli 2010 Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt, wie es die Entleiherin ihren Stammarbeitnehmern gewährte.

1. Das [X.] gilt zwar ausschließlich im Geltungsbereich des Grundgesetzes für die Bundesrepublik [X.], verpflichtet aber in diesem räumlichen Geltungsbereich ansässige [X.]erleihunternehmer zur Gewährung gleichen Entgelts, wenn auf das Arbeitsverhältnis [X.] Recht Anwendung findet.

2. Eine nach § 9 Nr. 2 [X.] zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende [X.]ereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag verweist auf wegen der fehlenden Tariffähigkeit der [X.] unwirksame Tarifverträge (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 12 ff.). Die vom Arbeitgeberverband Mittelständischer Personaldienstleister e. [X.]. ([X.]) mit der [X.] und einer Reihe von [X.] geschlossenen Tarifverträge sind nicht wirksam in Bezug genommen worden, denn es fehlt bereits die für eine Bezugnahme auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag unverzichtbare Kollisionsregel. Die AGB-Klausel ist intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 26 ff.).

3. Ein etwaiges [X.]ertrauen der Beklagten in die Tariffähigkeit der [X.] ist nicht geschützt.

a) Der aus Art. 20 Abs. 3 GG hergeleitete Grundsatz des [X.]ertrauensschutzes kann es, obwohl höchstrichterliche Urteile kein Gesetzesrecht sind und keine vergleichbare Rechtsbindung erzeugen, gebieten, einem durch gefestigte Rechtsprechung begründeten [X.]ertrauenstatbestand erforderlichenfalls durch Bestimmungen zur zeitlichen Anwendbarkeit einer geänderten Rechtsprechung oder Billigkeitserwägungen im Einzelfall Rechnung zu tragen (B[X.]erfG 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - Rn. 85, B[X.]erfGE 122, 248; vgl. dazu auch [X.] 19. Juni 2012 - 9 [X.] - Rn. 27 [X.], [X.]E 142, 64).

b) Die Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der [X.] waren nicht mit einer Rechtsprechungsänderung verbunden. Weder das [X.] noch Instanzgerichte haben in dem dafür nach § 2a Abs. 1 Nr. 4 i[X.]m. § 97 ArbGG vorgesehenen [X.]erfahren jemals die Tariffähigkeit der [X.] festgestellt. Die bloße Erwartung, das [X.] werde eine von ihm noch nicht geklärte Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne, etwa entsprechend im Schrifttum geäußerter Auffassungen, entscheiden, vermag einen [X.]ertrauenstatbestand nicht zu begründen (Koch SR 2012, 159, 161 [X.]).

c) Ein dennoch von [X.]erleihern möglicherweise und vielleicht aufgrund des [X.]erhaltens der [X.] oder sonstiger Stellen entwickeltes [X.]ertrauen in die Tariffähigkeit der [X.] ist nicht geschützt. Die Tariffähigkeit der [X.] wurde bereits nach deren erstem Tarifvertragsabschluss im Jahre 2003 in Frage gestellt und öffentlich diskutiert (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.] 4. Aufl. § 9 Rn. 107 ff. [X.]; [X.] NZA 2008, 438; [X.]/[X.] 2010, 1180; [X.]/[X.] 2011, 375). Wenn ein [X.]erleiher gleichwohl zur [X.]ermeidung einer Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer von der [X.] abgeschlossene Tarifverträge arbeitsvertraglich vereinbart hat, bevor die dazu allein berufenen Gerichte für Arbeitssachen über deren Tariffähigkeit befunden hatten, ist er ein Risiko eingegangen, das sich durch die rechtskräftigen Entscheidungen zur fehlenden Tariffähigkeit der [X.] realisiert hat ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 25).

III. Der Anspruch des [X.] auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen einzuhalten. Solche sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden. Arbeitsvertragsparteien sind zwar grundsätzlich frei, ein kollektives Regelwerk in Bezug zu nehmen, ohne dass es auf dessen normative Wirksamkeit ankommt. Eine derartige Abrede scheidet jedoch aus, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, nur ein wirksamer Tarifvertrag habe vereinbart werden sollen. Das ist hier der Fall. Nur mit einer Bezugnahme auf einen wirksamen Tarifvertrag konnte die Beklagte als Klauselverwenderin den Zweck der Bezugnahme - das Abweichen vom Gebot der Gleichbehandlung nach § 9 Nr. 2 [X.] - erreichen (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 35).

2. Eine eigenständige Ausschlussfristenregelung enthält der Arbeitsvertrag der Parteien nicht.

I[X.]. Den sich aus der [X.] ergebenden Anspruch des [X.] auf Zahlung restlicher [X.]ergütung iHv. 6.257,80 Euro brutto hat das [X.] zutreffend bestimmt.

1. Das [X.] hat angenommen, der Kläger habe das Entgelt vergleichbarer Stammarbeitnehmer der [X.] substantiiert dargelegt, die Beklagte dieses aber nicht substantiiert bestritten, deshalb gelte ein Bruttostundenlohn von 12,00 Euro als zugestanden.

2. Diese Würdigung des [X.]s ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat nicht pauschales [X.]orbringen des [X.] genügen lassen, sondern eine nach seinen Erkenntnismöglichkeiten hinreichende Konkretheit der Angaben zur [X.]ergütung der an derselben Maschine eingesetzten Stammarbeitnehmer der Entleiherin erwartet. Diese [X.]orgehensweise ist vor allem damit zu rechtfertigen, dass der Kläger keinen durchsetzbaren Anspruch auf Auskunft des Entleihers nach § 13 [X.] hat. Die in [X.] ansässige Entleiherin unterfällt nicht dem Geltungsbereich des [X.]. Diesen Rechtsnachteil des [X.] hat die Beklagte durch den von ihr veranlassten Auslandseinsatz verursacht, ohne dem Beschäftigten eine gleichwertige Erkenntnisquelle zu verschaffen. Andererseits hätte die Beklagte sich zumindest einzelvertraglich die notwendigen Informationen seitens der [X.] Entleiherin sichern können. Deshalb war es rechtlich geboten, die Anforderungen an die Substantiierung der Klagebegründung herab- und an die der [X.]erteidigung des beklagten [X.]erleihunternehmens heraufzusetzen.

3. Die Zahl der in die [X.] einzustellenden Arbeitsstunden beträgt unstreitig 2.162,75. Damit konnte das [X.] für die [X.] ein [X.]ergleichsentgelt iHv. 25.953,00 Euro zugrunde legen.

4. Die dem Kläger von der Beklagten geleistete Bruttovergütung hat das [X.] den Abrechnungen des [X.] entnommen und mit 19.695,20 Euro angesetzt.

[X.]. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.