Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.05.2018, Az. 3 StR 88/18

Das [X.] hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen unter Einbeziehung einer Strafe aus einem früheren Urteil und Aufrechterhaltung der darin angeordneten isolierten Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Das auf die allgemeine Sachrüge gestützte Rechtsmittel des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

1. Nach den Feststellungen bestellte der Angeklagte bei einem [X.] in [X.] insgesamt 520 Gramm Marihuana, das in zwei Paketen - eines mit 450 Gramm und eines mit 70 Gramm - geliefert werden sollte. [X.] holte der Mitangeklagte das Rauschgift in [X.] ab und verbrachte es nach [X.], wo der Angeklagte sogleich 450 Gramm Marihuana gewinnbringend verkaufte (Fall II. 1. d) aa) der Urteilsgründe). Was mit den restlichen 70 Gramm geschah, teilt das Urteil nicht mit.

Noch am selben Tag nahm der Angeklagte erneut Kontakt zu dem [X.] auf und erbat nun eine Lieferung von 500 Gramm Marihuana, aufgeteilt in zwei Pakete zu 450 Gramm und 50 Gramm. Auch hiervon setzte er, sobald der Mitangeklagte das Rauschmittel wiederum über die Grenze gebracht hatte, mindestens 450 Gramm gewinnbringend ab (Fall II. 1. d) bb) der Urteilsgründe). Zum Verbleib der restlichen 50 Gramm verhält sich das Urteil nicht. Im Rahmen der rechtlichen Würdigung teilt das [X.] lediglich mit, es hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die beiden zu unterschiedlichen Zeiten gekauften [X.] - sei es auch nur teilweise - zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint worden seien. Ein vorübergehender gleichzeitiger Besitz der restlichen 70 Gramm aus der ersten Lieferung mit dem Betäubungsmittel aus der zweiten Lieferung sei dagegen nicht ausschließbar.

Das [X.] hat das Verhalten des Angeklagten in beiden Fällen zutreffend als Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet. Dabei hat es zwei im Verhältnis der Tatmehrheit zueinander stehende Taten angenommen, da eine Bewertungseinheit nicht gegeben sei.

2. Diese Bewertung des konkurrenzrechtlichen Verhältnisses der beiden Betäubungsmitteltaten zueinander hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Im Ansatz zutreffend geht das [X.] von zwei Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aus. Denn eine Bewertungseinheit ist nicht gegeben. Zwar werden sämtliche Betätigungen, die sich im Rahmen ein und desselben Güterumsatzes auf den Vertrieb einer einheitlichen Rauschgiftmenge beziehen, vom gesetzlichen Tatbestand in dem pauschalierenden, verschiedenartige Tätigkeiten umfassenden Begriff des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit und damit zu einer Tat des Handeltreibens verbunden (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, [X.], 711, 712). Dabei ist jedoch entscheidend, dass sich die Bemühungen des [X.] auf dieselbe Rauschgiftmenge beziehen (vgl. [X.], Urteil vom 26. Februar 1997 - 3 StR 586/96, [X.], 344). Dies ist hier nicht der Fall, weil die Betäubungsmittel weder aus einem einheitlichen Erwerbsvorgang stammen (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Februar 2008 - 2 StR 619/07, [X.], 470) noch zu einem einheitlichen Verkaufsvorrat vereint wurden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Januar 2012 - 5 [X.], [X.], 121, 122; vom 28. Juni 2011 - 3 [X.], juris Rn. 5). Auch der bloße gleichzeitige Besitz zweier aus verschiedenen Liefervorgängen stammender Handelsmengen vermag, wie das [X.] richtig gesehen hat, zwei selbstständige Fälle des Handeltreibens nicht zu einer Bewertungseinheit im Sinne einer tatbestandlichen Handlungseinheit zu verbinden (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteil vom 2. April 2015 - 3 [X.], juris Rn. 7; Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, [X.], 711, 712 jew. mwN).

b) Doch hat das [X.] bei der Annahme von Tatmehrheit nicht bedacht, dass mehrere Taten des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - unabhängig vom Vorliegen einer Bewertungseinheit - zueinander dann in Tateinheit im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB stehen, wenn ihre tatbestandlichen Ausführungshandlungen sich - teilweise - überschneiden ([X.], Beschluss vom 24. Januar 2017 - 3 StR 487/16, [X.], 711, 712 mwN; vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 10. Juli 2017 - [X.], juris Rn. 23 [zur Veröffentlichung in [X.]St vorgesehen]; vom 28. Juni 2011 - 3 [X.], juris Rn. 5). Da das Vorhalten einer Handelsmenge zum Vertrieb als Teilakt des Handeltreibens anzusehen ist, vermag der gleichzeitige Besitz zweier für den Verkauf bestimmter Vorräte jedenfalls dann Tateinheit in diesem Sinne zu begründen, wenn die Art und Weise der Besitzausübung über eine bloße Gleichzeitigkeit hinausgeht und die Wertung rechtfertigt, dass - etwa wegen eines räumlichen und zeitlichen Zusammenhangs (vgl. auch [X.], Urteil vom 2. April 2015 - 3 [X.], juris Rn. 8; Beschluss vom 10. Juli 2017 - [X.], juris Rn. 29 [zur Veröffentlichung in [X.]St vorgesehen]) - die tatsächliche Ausübung des Besitzes über die eine Menge zugleich die Ausübung der tatsächlichen Verfügungsgewalt über die andere darstellt ([X.], Urteil vom 2. April 2015 - 3 [X.], juris Rn. 7 mwN; LK/[X.], StGB, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 43; [X.], BtMG, 5. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 628 ff.; vgl. auch [X.], Beschluss vom 13. Oktober 1998 - 4 [X.], [X.], 119, 120).

Das [X.] hat dazu keine Feststellungen getroffen. Es hat indes einen gleichzeitigen Besitz des Angeklagten an den nach Verkauf der 450 Gramm verbliebenen 70 Gramm Marihuana aus der ersten Lieferung und der mit der zweiten Lieferung erhaltenen Betäubungsmittelmenge nicht ausschließen können. Die Urteilsgründe verhalten sich nicht dazu, ob der Angeklagte die mit der zweiten Lieferung erhaltenen Rauschmittel gegebenenfalls ganz oder teilweise in einem engen und unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit dem Rest von 70 Gramm Marihuana aus der ersten Lieferung aufbewahrte, so dass er die beiden Rauschmittelmengen aus den getrennten Erwerbsgeschäften nicht lediglich unabhängig voneinander gleichzeitig besessen, sondern gemeinsam über beide [X.] die Verfügungsgewalt ausgeübt hätte. Der [X.] kann deshalb nicht überprüfen, ob das [X.] das Konkurrenzverhältnis zwischen den beiden Taten rechtsfehlerfrei als tatmehrheitlich bewertet oder der Angeklagte sich wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen strafbar gemacht hat.

3. Die Sache bedarf hierzu neuer Verhandlung und Entscheidung. Die für sich rechtsfehlerfrei getroffenen bisherigen Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatgeschehen können bestehen bleiben. Das neu zur Entscheidung berufene Gericht wird lediglich ergänzende Feststellungen, die für die Bewertung des [X.] von Bedeutung sind, zu treffen haben, die allerdings zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen dürfen.