Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.02.2011, Az. 3 AZR 365/09

Die Parteien streiten - soweit in der Revisionsinstanz von Interesse - über einen Anspruch der Klägerin auf Einzahlung von Beiträgen durch die Beklagten bei der Unterstützungskasse des [X.] ab dem 21. Oktober 2006, hilfsweise auf Verschaffung einer entsprechenden Altersversorgung. Außerdem begehrt die Klägerin die Zahlung einer [X.]onderzuwendung für das [X.].

Der Beklagte zu 1. übernahm zum 1. Jan[X.]r 1995 vom [X.] das [X.] (im Folgenden: [X.]) als Teilbetrieb des damaligen Krankenhauses [X.] im Wege des [X.]s gem. § 613a B[X.]B. Von dem [X.] waren etwa 460 Mitarbeiter des Krankenhauses [X.] betroffen. Die Arbeitsverträge dieser Mitarbeiter enthielten eine Verweisung auf den [X.]. Die Arbeitsverhältnisse von etwa 160 Mitarbeitern gingen nach § 613a B[X.]B auf den Beklagten zu 1. über (im Folgenden: Alt-Mitarbeiter). Die übrigen Mitarbeiter hatten dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen und wurden dem Beklagten zu 1. im Wege der Personalgestellung zur Arbeitsleistung überlassen.

Der Beklagte zu 1. richtete zum 1. Jan[X.]r 1995 für alle Mitarbeiter eine betriebliche Altersversorgung ein, die über eine rückgedeckte Unterstützungskasse abgewickelt wird. Für die Alt-Mitarbeiter vereinbarte er mit der Unterstützungskasse des [X.] den sog. [X.] (im Folgenden: [X.]), der eine der [X.] gleichwertige betriebliche Altersversorgung vorsieht. Die Rückdeckungsversicherung erfolgte bei der [X.]. Für alle Mitarbeiter, die ab dem 1. Jan[X.]r 1995 in seine Dienste traten und nicht im Rahmen des [X.]s vom Krankenhaus [X.] übernommen worden waren (im Folgenden: [X.]), wurde eine eigene betriebliche Altersversorgung eingerichtet. Diese führte der Beklagte zu 1. - nach Wahl des Mitarbeiters - über die Unterstützungskasse des [X.] mit Rückdeckungsversicherung bei der [X.] oder über die [X.] mit Rückdeckungsversicherung bei der [X.] durch. Mit beiden Unterstützungskassen hatte er für die Altersversorgung der [X.] den sog. [X.]I (im Folgenden: [X.]I) vereinbart. Finanziert wurde die Altersversorgung für die [X.] vom Beklagten zu 1. dadurch, dass dieser an die jeweilige Unterstützungskasse jährlich insgesamt einen Betrag i[X.]v. 4,8 % (inklusive Verwaltungskostenanteil) des nach § 8 Abs. 1 [X.]I versorgungsfähigen Entgelts zahlte.

In den Mitarbeitermitteilungen/der Mitarbeiterzeitschrift für die Jahre 1996 bis 2000 befand sich dieser [X.]inweis unter der jeweiligen Überschrift „[X.] …“. Ab dem [X.] war er unter der Rubrik „[X.]-Telegramm“ aufgeführt.

Der Beklagte zu 1. hatte in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen [X.]eschäft Verluste erwirtschaftet. Im [X.] konnten diese durch Auflösung finanzieller Rücklagen ausgeglichen werden. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der [X.] von 1995 bis 2005 beim [X.] insgesamt 40 Arbeitsplätze abgebaut hatte. Zum 1. April 2006 baute er weitere 25 Vollzeitstellen ab.

Der Betriebsrat lehnte das Angebot ab.

Der Beklagte zu 1. zahlte bis zum 20. Oktober 2006 die anfallenden Beiträge für die Altersversorgung der Klägerin an die Unterstützungskasse des [X.] Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

Die Klägerin nahm das Angebot des Beklagten zu 1. auf Abschluss eines geänderten Arbeitsvertrages auf der Basis der Vergütungsstruktur des [X.] nicht an.

Zum 29. Oktober 2007 wurde das [X.] vom Beklagten zu 1. nach dem [X.] in die Beklagte zu 2. ausgegliedert.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagten seien aus dem Arbeitsvertrag verpflichtet, weiterhin Beiträge bei der Unterstützungskasse des [X.] ab dem 21. Oktober 2006 einzuzahlen oder ihr eine entsprechende Versorgung zu verschaffen. Diese Verpflichtung sei durch die [X.] nicht abgelöst worden. Jedenfalls könne sie ihren Anspruch auf die [X.] stützen. Die Kündigung der [X.] sei unwirksam, da die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 10 BetrV[X.] nicht beachtet worden seien. Der Beklagte zu 1. habe dem Betriebsrat gegenüber zu verstehen gegeben, dass er trotz der Kündigung der Betriebsvereinbarung bereit sei, weiterhin Leistungen zu erbringen. Dass noch finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden hätten, die es gemeinsam mit dem Betriebsrat zu verteilen gegolten habe, werde zudem durch die Einführung der 3 %igen Alterssicherungszulage und des [X.] belegt. Die Kündigung der [X.] sei auch deshalb unwirksam, weil keine sachlich-proportionalen [X.]ründe für einen Eingriff in ihre erworbenen Anwartschaften bestünden. Zumindest wirke die [X.] gem. § 77 Abs. 6 BetrV[X.] nach. Die [X.]onderzahlung für das [X.] stehe ihr aufgrund betrieblicher Übung zu.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. [X.]ie haben die Auffassung vertreten, die Klägerin habe keinen Anspruch auf unveränderte Fortführung der betrieblichen Altersversorgung über den 20. Oktober 2006 hinaus. Ihr Anspruch basiere allein auf der [X.], die wirksam zum 20. Oktober 2006 gekündigt worden sei und nicht nachwirke. Eine [X.]onderzahlung für das [X.] stehe der Klägerin nicht zu.

Die Revision hat keinen Erfolg. [X.]insichtlich des in der Revisionsinstanz wieder hilfsweise gestellten Feststellungsantrags steht die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils entgegen. Im Übrigen hat das [X.] die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf weitere Leistungen nach dem [X.] oder auf Verschaffung einer entsprechenden Versorgung noch auf eine Jahressonderzahlung für das [X.].

A. Der in der Revisionsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Feststellung, die Beklagte zu 2. sei verpflichtet, der Klägerin bzw. ihren [X.]interbliebenen bei Eintritt des [X.] eine Versorgung zu verschaffen, als ob der [X.] weitergeführt worden wäre, ist unzulässig. Das folgt aus der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 322 ZPO). Die Klägerin hatte diesen Antrag bereits erstinstanzlich gestellt. Das Arbeitsgericht hat den Antrag als unbegründet abgewiesen, was die Klägerin nicht mit der Berufung angegriffen hat. Eine erneute Entscheidung über diesen Antrag ist daher nicht zulässig (vgl. [X.] 22. Dezember 2009 - 3 [X.] 753/09 - Rn. 8, [X.] ArbGG 1979 § 72a Nr. 66 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 121).

Das führt nicht dazu, dass auch die Anträge auf Abführung von Beiträgen an die Unterstützungskasse nach dem [X.], die die Klägerin in der Revisionsinstanz weiter stellt, wegen der Rechtskraft des arbeitsgerichtlichen Urteils unzulässig wären. Der [X.] richtet sich auf eine Verpflichtung der Beklagten zu 2., die Klägerin im Versorgungsfall so zu stellen, als wäre die Durchführung ihrer Altersversorgung über die Unterstützungskasse entsprechend dem [X.] verlaufen. Die Klägerin macht daher einen Anspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 3 [X.] geltend. Demgegenüber betrifft der Anspruch auf Abführung von Beiträgen die Durchführung der Verpflichtung der Beklagten zu 2. aus dem [X.] mit dem Ziel, durch Beitragszahlungen Rechtspositionen zu Gunsten der Klägerin gegenüber der Unterstützungskasse aufzubauen. Dabei handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. [X.] 12. Dezember 2006 - 3 [X.] - Rn. 14, [X.] [X.] § 1 Zusatzversorgungskassen Nr. 67 = EzA [X.] § 1 Zusatzversorgung Nr. 18).

B. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Beiträgen an die Unterstützungskasse für die [X.] nach dem 20. Oktober 2006 entsprechend dem [X.]. Ebenso wenig steht ihr für das [X.] eine Sonderzuwendung zu.

I. Die Klage auf Zahlung von Beiträgen an die Unterstützungskasse und auf Feststellung einer entsprechenden Verpflichtung der Beklagten zu 2. für die [X.] ab dem 1. Januar 2008 ist unbegründet. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Beiträge zu ihren Gunsten an die Unterstützungskasse beruhte nicht auf einer individualvertraglichen Vereinbarung, sondern ausschließlich auf der [X.]. Infolge der wirksamen Kündigung dieser Betriebsvereinbarung, die nicht nachwirkt, ist diese als Grundlage für eine weitere Steigerung von [X.]en und damit auch als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus entfallen.

1. Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. keinen Anspruch auf Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus zu ihren Gunsten an die Unterstützungskasse aufgrund einer individualvertraglichen Vereinbarung iVm. dem [X.].

a) Maßgeblich für die Beurteilung individualrechtlicher Ansprüche der Klägerin ist allein die unter dem 3. November 2003 geschlossene Vereinbarung zur Änderung des Dienstvertrages. Diese vom Beklagten zu 1. vorformulierte Vereinbarung liegt den arbeitsvertraglichen Beziehungen der Parteien allein zugrunde. Nr. 7 dieser Vereinbarung trägt den Anspruch der Klägerin nicht. Diese Bestimmung enthält lediglich einen deklaratorischen [X.]inweis darauf, dass bei dem Beklagten zu 1. eine Altersversorgung besteht und die Klägerin nach den dafür jeweils geltenden Regelungen, dh. der nach § 77 Abs. 4 [X.] unmittelbar und zwingend geltenden [X.], behandelt werden sollte. Dies ergibt die Auslegung der Nr. 7 der Vereinbarung vom 3. November 2003, die als Allgemeine Geschäftsbedingung vom Senat selbständig ausgelegt werden kann.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die [X.] des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Für das [X.] ist auch der von den Vertragsparteien verfolgte typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Regelungszweck (st. Rspr., vgl. [X.] 19. Mai 2010 - 5 [X.] - Rn. 30 mwN, [X.] § 310 Nr. 10).

bb) Danach ist trotz ihrer Bezeichnung als „Änderung zum Dienstvertrag“ die Vereinbarung vom 3. November 2003 die alleinige Grundlage der arbeitsvertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. geworden. Das ergibt sich daraus, dass sie umfassende Regelungen enthält ohne eine Weitergeltung von Bestimmungen des Dienstvertrages vom 10. April 1990 anzuordnen, und dass sie unter Nr. 10 vorsieht, Änderungen und Ergänzungen zu diesem Vertrag sowie Nebenabreden sollten nur gültig sein, wenn sie schriftlich vereinbart worden sind. Die [X.] soll daher die Rechtsbeziehungen der Parteien umfassend regeln. Diese stellt den zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1. geltenden Arbeitsvertrag dar.

cc) Durch Nr. 7 des Arbeitsvertrages wurde der Klägerin kein eigenständiger, von der [X.] unabhängiger zusätzlicher individualvertraglicher Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung eingeräumt. Nr. 7 des Arbeitsvertrages enthält lediglich einen deklaratorischen [X.]inweis auf das beim Beklagten zu 1. bestehende Versorgungswerk und die hierfür jeweils geltenden Regelungen.

(1) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung. In Nr. 7 des Arbeitsvertrages heißt es nicht, dass der Klägerin Leistungen der betrieblichen Altersversorgung entsprechend den Richtlinien der Unterstützungskasse versprochen werden; auch über Art und [X.]öhe der Versorgung und die Leistungsvoraussetzungen sagt Nr. 7 des Arbeitsvertrages nichts aus. Die Vertragsbestimmung enthält vielmehr nur die Mitteilung, dass der [X.] für die [X.] eine zusätzliche Alters-, Invaliditäts- und [X.]interbliebenenversorgung eingerichtet hatte und die Klägerin in diese Altersversorgungseinrichtung aufgenommen werde. Damit sollte es für etwaige Ansprüche der Klägerin nach Aufnahme in das Versorgungswerk im [X.]inblick auf Voraussetzungen, Inhalt und Umfang auf die Regelungen ankommen, die bei dem Beklagten zu 1. für das Versorgungswerk maßgeblich waren. Aufgrund des Wortlauts war für die Klägerin zudem erkennbar, dass ihr Leistungen nicht aus individuellen Gründen, sondern nur als Teil der Gesamtbelegschaft zukommen sollten.

Damit verwies der Arbeitsvertrag auf die für [X.] geltende Altersversorgung nach dem [X.]. Das ergibt sich aus dem unter dem 10. Oktober 2003 an alle früher beim [X.] tätigen Arbeitnehmer gerichteten Anschreiben und der diesem beigefügten Anlage „[X.]“. Dort wird auf „die betriebliche Zusatzversorgung des [X.], die ausschließlich vom Arbeitgeber finanziert wird“, verwiesen. Den Umständen im Betrieb des Beklagten zu 1. nach konnte es sich dabei lediglich um das für die [X.] geschaffene System nach dem [X.] handeln, in das die Klägerin aufgenommen werden sollte.

(2) Etwas anderes folgt nicht aus der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB. Die Anwendung dieser Bestimmung kommt erst in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel verbleibt (vgl. [X.] 29. April 2008 - 3 [X.] - Rn. 29, [X.] [X.] § 2 Nr. 58 = EzA [X.] § 2 Nr. 30; 2. Juli 2009 - 3 [X.] - Rn. 23, [X.] [X.] § 1b Nr. 9; 18. Mai 2010 - 3 [X.] - Rn. 38, [X.] § 310 Nr. 9). Dies ist hier nicht der Fall.

b) Danach gilt für die Klägerin dieselbe Rechtslage, wie für die [X.], die von Anfang an dem [X.] unterfielen. Deren Ansprüche richten sich allein nach der [X.]. Das ist unabhängig davon, ob sie vor Inkrafttreten der [X.] vom 29. März 2000 in die Dienste des Beklagten zu 1. getreten sind und zunächst Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung auf individualvertraglicher Grundlage, nämlich aufgrund einer [X.] erworben haben, oder ob sie erst ein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 1. begründet haben nachdem allein die [X.] vom 29. März 2000 galt. Die Betriebsparteien haben die zunächst auf der [X.] beruhenden Ansprüche mit der [X.] nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft auf eine neue Grundlage gestellt. Die [X.] wurde durch die [X.] endgültig abgelöst und lebte daher nach Kündigung der [X.] nicht wieder auf (zur Möglichkeit der [X.], an die Stelle einzelvertraglicher Rechtsgrundlagen eine Betriebsvereinbarung als Anspruchsnorm zu setzen vgl. [X.] 27. August 1996 - 3 [X.] - zu [X.] b der Gründe).

aa) Für den Streitfall kann offenbleiben, ob es den [X.]n möglich war, mit der [X.] auch die Ansprüche der Alt-Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse im Wege des Betriebsteilübergangs nach § 613a BGB vom [X.] auf den Beklagten zu 1. übergegangen waren und die keine Änderungsverträge mit dem Beklagten zu 1. abgeschlossen haben, auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem [X.] endgültig abzulösen.

Die [X.] enthält mit der unter „1.“ geregelten Altersversorgung für die Alt-Mitarbeiter und der unter „2.“ geregelten Altersversorgung für die [X.] zwei inhaltlich selbständige Regelungskomplexe, die jeweils Gegenstand einer gesonderten, eigenständigen Betriebsvereinbarung sein könnten mit der Folge, dass der Beklagte zu 1. sogar berechtigt gewesen wäre, die [X.] nur für eine der Arbeitnehmergruppen zu kündigen (vgl. zur Möglichkeit der Teilkündigung in einem solchen Fall [X.] 6. November 2007 - 1 [X.] - Rn. 30, [X.]E 124, 314). Deshalb sind beide Regelungskomplexe rechtlich getrennt zu beurteilen. Die [X.] hatten zumindest hinsichtlich der [X.] den [X.]en, die [X.] auf Dauer durch die [X.] zu ersetzen.

In der Betriebsvereinbarung wird hinsichtlich der [X.] an keiner Stelle an bereits bestehende Ansprüche aufgrund einer [X.] angeknüpft; vielmehr werden den Mitarbeitern die Ansprüche mit der [X.] selbst eingeräumt, wobei der [X.] ausdrücklich als Bestandteil der [X.] bezeichnet wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bereits die [X.] mit dem Betriebsrat abgestimmt war. Wenn die [X.] später eine inhaltlich übereinstimmende Betriebsvereinbarung schließen, kann dies nur bedeuten, dass die Betriebsvereinbarung nunmehr dauerhaft an die Stelle der [X.] treten und alleinige Grundlage der Ansprüche der Mitarbeiter sein soll.

bb) Mit dem Abschluss der [X.] ist die den [X.]n erteilte [X.] erloschen. Vorliegend kann offenbleiben, ob eine Betriebsvereinbarung, die einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhält, eine [X.] ohne weiteres auf Dauer ablösen kann (in diesem Sinne wohl [X.] 21. September 1989 - 1 [X.] - zu I[X.] der Gründe, [X.]E 62, 360; 24. März 1992 - 1 [X.] - zu [X.]; 28. März 2000 - 1 [X.] - zu [X.], [X.]E 94, 179) oder ob sie die Ansprüche aus der [X.] nur verdrängt mit der Folge, dass diese nach Kündigung der Betriebsvereinbarung wieder aufleben (gegen eine Ersetzungswirkung Berg in [X.]Kittner/[X.]/[X.] [X.] 12. Aufl. § 77 Rn. 24; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 77 [X.] Rn. 78). Dass die [X.] mit Abschluss der [X.] erloschen ist, folgt jedenfalls daraus, dass sie unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen stand. Darüber hinaus waren die [X.] auch deshalb zur endgültigen Ersetzung der den [X.]n erteilten [X.] durch die [X.] berechtigt, weil der Beklagte zu 1. sich mit der [X.] den Widerruf des [X.] aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

(1) Die den [X.]n erteilte [X.] stand unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen.

(a) Vertraglich begründete Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sozialleistungen, die auf eine [X.] zurückgehen, können durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abgelöst werden, wenn der Arbeitgeber sich bei der Zusage eine Abänderung durch Betriebsvereinbarung vorbehalten hat. Ein derartiger Änderungsvorbehalt kann sich, ohne ausdrücklich formuliert zu sein, auch aus den Gesamtumständen ergeben, zB aus dem [X.]inweis, dass die Leistung auf mit dem Betriebsrat abgestimmten Richtlinien beruhe. Dies legt bei dem Erklärungsempfänger die Folgerung nahe, dass die vom Arbeitgeber zu erbringenden Leistungen in Abstimmung mit dem Betriebsrat umgestaltet werden können ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 252).

(b) So liegt der Fall hier.

Die Mitarbeiter, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der [X.] eingestellt worden waren, hatten aufgrund des dem Standardinformationsschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung beigefügten Schreibens über das Angebot der [X.] Kenntnis davon, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die [X.] beschlossen hatte. [X.]ierdurch wurde klargestellt, dass der Betriebsrat in den Entscheidungsprozess eingeschaltet und an der Entscheidung beteiligt war. Es war für die [X.] somit erkennbar, dass der Beklagte zu 1. keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass ihnen die Versorgung unabhängig von den zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Betriebsrat abgesprochenen Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung zustehen sollte. Sie mussten daher damit rechnen, dass auch Änderungen der betrieblichen Altersversorgung in Absprache mit dem Betriebsrat vorgenommen werden würden und die jeweils unter den [X.]n ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

(2) Unabhängig davon hat die [X.] die den [X.]n erteilte [X.] auch deshalb ersetzt, weil der Beklagte zu 1. sich in der [X.] den Widerruf des [X.] aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

(a) Eine durch eine [X.] begründete und deshalb auf einzelvertraglicher Grundlage beruhende betriebliche Ordnung ist gegen Verschlechterungen zwar grundsätzlich durch das Günstigkeitsprinzip geschützt. Dieses Prinzip bewirkt, dass günstigere arbeitsvertragliche Regelungen auch dann, wenn sie auf eine [X.] zurückgehen, grundsätzlich gegenüber nachträglichen verschlechternden Betriebsvereinbarungen wirksam bleiben (vgl. [X.] 17. Juni 2003 - 3 [X.] [X.] 2 der Gründe, [X.]E 106, 301). Eine Verschlechterung der durch [X.] begründeten Rechte durch eine Betriebsvereinbarung kommt jedoch ausnahmsweise in Betracht, wenn der Arbeitgeber sich den Widerruf der [X.] vorbehalten hat. Da die Arbeitnehmer in einem solchen Fall stets mit einer Abänderung ihrer individualvertraglichen Positionen rechnen müssen, bestehen keine Bedenken dagegen, die auf der arbeitsvertraglichen Regelung beruhenden Ansprüche auf eine inhaltsgleiche kollektiv-rechtliche Grundlage zu stellen ([X.] 16. September 1986 - [X.] 1/82 - [X.]E 53, 42).

(b) Der Beklagte zu 1. hatte sich in der [X.] den Widerruf des [X.] aus sachlichen Gründen vorbehalten. Er hatte den [X.]n, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der [X.] in seine Dienste getreten waren, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt, die über eine Unterstützungskasse durchgeführt werden sollten. Nach § 1b Abs. 4 [X.] ist eine Unterstützungskasse eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch einräumt. Dementsprechend sehen Satzungen und Richtlinien von Unterstützungskassen regelmäßig vor, dass die Leistungen freiwillig und mit der Möglichkeit jederzeitigen Widerrufs gewährt werden, dass auf die Leistungen kein Rechtsanspruch besteht und ein solcher auch durch wiederholte oder regelmäßige Zuwendungen nicht begründet werden kann. So verhält es sich ausweislich § 15 [X.] auch im vorliegenden Fall. Sämtliche [X.] hatten zudem eine Erklärung abgegeben, dass sie mit der Freiwilligkeit der Leistung einverstanden waren.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. 17. Mai 1973 - 3 [X.] - [X.]E 25, 194; 5. Juli 1979 - 3 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 32, 56; 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 37, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48) ist der Ausschluss des Rechtsanspruchs in Satzungen und Versorgungsplänen von Unterstützungskassen als Widerrufsrecht auszulegen, das an sachliche Gründe gebunden ist. Dies beruht auf dem Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung und dem Gebot des Vertrauensschutzes, dh. auf dem Gedanken, dass sie Gegenleistung für die erbrachte und noch zu erwartende Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb ist. [X.]at der Arbeitnehmer in der Vergangenheit dem Betrieb angehört und damit seine Leistung erbracht, kann ihm der Ausschluss des Rechtsanspruchs auf die Gegenleistung nicht entgegengehalten werden. Dies hat der Senat zuletzt in seiner Entscheidung vom 16. Februar 2010 (- 3 [X.] - Rn. 37, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48) nochmals ausdrücklich bestätigt. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung bestehen nicht (vgl. [X.] 19. Oktober 1983 - 2 BvR 298/81 - [X.]E 65, 196; 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 74, 129).

Da der Arbeitgeber, der die betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse abwickelt, sein Versorgungsversprechen regelmäßig in dem Umfang begrenzen will, wie es die Satzung und die Richtlinien vorsehen (vgl. [X.] 5. Juli 1979 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 32, 56), beinhaltet auch seine Versorgungszusage diesen Widerrufsvorbehalt. In Ermangelung anderweitiger Absprachen war die Widerrufsmöglichkeit aus sachlichem Grund somit integraler Bestandteil auch der vom Beklagten zu 1. zugesagten Versorgung.

(3) Da die [X.] die [X.] dauerhaft abgelöst hat, lebten mit der Kündigung der [X.] die ursprünglich auf der [X.] beruhenden Ansprüche nicht wieder auf (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 91, 310; 24. Januar 2006 - 3 [X.] - Rn. 40, [X.] [X.] § 1 Ablösung Nr. 50 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 46).

c) Neben dem Anspruch der Klägerin aus der [X.] bestand - entgegen ihrer Rechtsauffassung - auch kein Anspruch aus betrieblicher Übung. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein solcher Anspruch nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt (vgl. 20. Juni 2007 - 10 [X.] - Rn. 23 mwN, [X.], 1293). Dies ist hier nicht der Fall.

2. Die geltend gemachten Ansprüche können nicht auf die [X.] gestützt werden. Die [X.] hat aufgrund der Kündigung vom 19. Juli 2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 20. Oktober 2006 geendet. Die Kündigung ist wirksam. Da der Beklagte zu 1. sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff in die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse hatte und eine Nachwirkung der [X.] nicht eingetreten ist, ist diese als Grundlage für eine weitere Steigerung von [X.]en und damit als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus entfallen.

a) Die Kündigung der [X.] ist wirksam. Sie bedurfte entgegen der Auffassung der Klägerin nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

aa) Bei der von dem Beklagten zu 1. eingerichteten Unterstützungskasse handelt es sich zwar um eine Sozialeinrichtung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] (vgl. dazu [X.] 26. April 1988 - 3 [X.] - zu II 3 a der Gründe mwN, [X.]E 58, 156). § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] eröffnet ein Mitbestimmungsrecht allerdings nur hinsichtlich der Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Einrichtung. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei entscheiden kann, ob und in welcher Form er in seinem Unternehmen eine betriebliche Altersversorgung einführen will, welche finanziellen Mittel (Dotierungsrahmen) er dafür bereitstellt, welche Zwecke er verfolgt und welchen [X.] er begünstigen will. [X.] sind demgegenüber alle Regelungen, mit denen die zur Verfügung stehenden Mittel auf die Begünstigten verteilt werden, sowie die Verwaltung der vom Trägerunternehmen eingeschalteten Sozialeinrichtung (vgl. [X.] 10. März 1992 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 70, 26; 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu IV 1 der Gründe, [X.]E 91, 310; 26. September 2000 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe).

Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn es um die Einstellung von Versorgungsleistungen geht. So, wie der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei eine Sozialeinrichtung errichten kann, kann er sie auch ohne Mitwirkung des Betriebsrats schließen oder ihren Zweck ändern. Der Betriebsrat kann nicht über § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] den Fortbestand einer Sozialeinrichtung gegen den [X.]en des Arbeitgebers erzwingen. Soweit der Arbeitgeber mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung die Ansprüche der Arbeitnehmer völlig beseitigen will, ist deshalb nach ständiger Rechtsprechung ein Mitbestimmungsrecht nicht gegeben.

bb) So liegt der Fall hier. Der Beklagte zu 1. hat mit der Kündigung der [X.] zum Ausdruck gebracht, dass er die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen und das Versorgungswerk schließen wollte. [X.]ierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

b) Die [X.] ist auch nicht aus anderen Gründen als Anspruchsgrundlage für eine weitere Steigerung der Anwartschaften und damit als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus erhalten geblieben.

Wird eine Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung wirksam gekündigt, wird das Versorgungswerk nicht nur für die Zukunft, dh. für Neueintretende, geschlossen. Auch Arbeitnehmer, die zum [X.]punkt der Kündigung durch die Betriebsvereinbarung begünstigt werden, sind von der Kündigung betroffen. Mit der Kündigung entfällt die unmittelbare und zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung und damit auch die Rechtsgrundlage für die Entstehung des [X.] bei allen betriebsangehörigen Arbeitnehmern, die diesen [X.] noch nicht durch Erreichen des [X.] erdient haben. Der Anspruchserwerb erfordert, dass die dafür notwendigen Voraussetzungen unter der Geltung der Versorgungszusage erfüllt werden. Ist die Zusage aufgehoben, können deren Bedingungen nicht mehr erfüllt werden (st. Rspr., vgl. [X.] 18. September 2001 - 3 [X.] II 2 b cc der Gründe, [X.]E 99, 75; 25. Mai 2004 - 3 [X.]/03 - zu I 1 der Gründe, EzA [X.] § 2 Nr. 21). Allerdings führt die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht ohne weiteres zum Wegfall der bereits erworbenen Versorgungsrechte.

aa) Zwar räumt das [X.] in § 77 Abs. 5 das Kündigungsrecht uneingeschränkt ein. Die Ausübung dieses Rechts bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle (st. Rspr., vgl. [X.] 10. März 1992 - 3 [X.] - zu II 2 c der Gründe, [X.]E 70, 41; 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 91, 310; 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.]E 92, 203; 18. September 2001 - 3 [X.] II 2 b aa der Gründe, [X.]E 99, 75). Allerdings kann, soweit es um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung geht, der Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass er für die von ihm erbrachten Vorleistungen durch Betriebszugehörigkeit, die er nur einmal erbringen kann, auch die ihm in Aussicht gestellte Gegenleistung erhält, soweit dem nicht Gründe auf Seiten des Arbeitgebers entgegenstehen, die seine schützenswerten Interessen überwiegen (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 91, 310). Vor diesem [X.]intergrund ist die sich aus § 77 Abs. 5 [X.] für die Anwartschaften ergebende einschneidende Wirkung der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung mit [X.]ilfe der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 91, 310). Deshalb gehen die Möglichkeiten eines Arbeitgebers, durch Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung auf die [X.]en der begünstigten Arbeitnehmer einzuwirken, nicht weiter als die Möglichkeiten der [X.] im Rahmen von Aufhebungs- oder [X.]en (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 91, 310). Die aufgrund einer Betriebsvereinbarung erdienten Besitzstände der bisher Begünstigten werden gegenüber einer Kündigung ebenso geschützt wie gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 91, 310).

Bei einer ablösenden Betriebsvereinbarung sind Eingriffe in Anwartschaften nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer müssen entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenübergestellt werden (vgl. [X.] 17. November 1992 - 3 [X.] - zu II der Gründe, [X.]E 71, 372; 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu I[X.], [X.]E 91, 310; 17. August 1999 - 3 [X.] - zu B [X.], [X.]E 92, 203). Dabei ist zwischen dem bereits erdienten Teilbetrag, der erdienten Dynamik und den nicht erdienten Zuwächsen zu unterscheiden.

Am stärksten geschützt ist der Teilbetrag einer [X.], der bei Inkrafttreten der Neuregelung bereits erdient war (erdienter Teilbetrag) und sich nach den Grundsätzen einer zeitanteiligen Berechnung gem. § 2 [X.] ergeben würde. Eine Kürzung dieses Teilbetrages ist nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig. In den erdienten Teilbetrag kann allenfalls aus zwingenden Gründen eingegriffen werden. [X.] und besonders schutzwürdig ist aber auch eine Rentensteigerung in der Zukunft, wenn sie unabhängig von weiterer Betriebszugehörigkeit anwachsen sollte (erdiente Dynamik). In eine solche Dynamik, die eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen vorsieht, kann nur aus einem „triftigen“ Grund eingegriffen werden (vgl. [X.] 30. April 1985 - 3 [X.] - zu B [X.] b der Gründe, [X.]E 48, 337). Die geringsten Anforderungen sind an Eingriffe in zukünftige und damit noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse zu stellen. Dafür sind sachlich-proportionale Gründe erforderlich, aber auch ausreichend (vgl. [X.] 11. Dezember 2001 - 3 [X.]/00 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 100, 76; 12. Oktober 2004 - 3 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 112, 155). Darüber hinaus bewirkt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass regelmäßig zunächst die Besitzstände der niedrigeren Stufen abzubauen sind, bevor in besser geschützte Besitzstände eingegriffen wird (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu I[X.], [X.]E 91, 310; 26. September 2000 - 3 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe; 9. Dezember 2008 - 3 [X.] - Rn. 31, [X.] [X.] § 9 Nr. 22 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 47).

Im Umfang dieser aus den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes folgenden Beschränkungen bleibt die Betriebsvereinbarung auch nach ihrer Kündigung als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage der [X.]en erhalten (vgl. [X.] 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe, [X.]E 92, 203).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat die form- und fristgerechte Kündigung der [X.] durch den Beklagten zu 1., die umfassend erklärt wurde und nicht auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände beschränkt war, zwar zur Folge, dass diese Betriebsvereinbarung für die [X.] im Umfang der erdienten Teilbeträge als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage erhalten bleibt. Die einen Fortbestand der Beitragspflicht der Beklagten begründende Chance, weitere dienstzeitabhängige Zuwächse zu erdienen, ist infolge der Kündigung jedoch entfallen. Der Beklagte zu 1. hatte sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff in diesen Besitzstand. Insoweit gilt die [X.] nicht normativ und zwingend fort.

(1) Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass dem Beklagten zu 1. für einen Eingriff in den erdienten Teilbetrag ein zwingender Grund zur Seite stand. Nach ihrem Vorbringen sollte die Kündigung - obgleich umfassend ausgesprochen - auch nicht zum Fortfall dieses Besitzstandes führen. Insoweit wirkt die [X.] als normativ unmittelbar und zwingend geltende kollektiv-rechtliche Grundlage der [X.]en fort. Dies führt aber nicht dazu, dass über den 20. Oktober 2006 hinaus Beiträge an die Unterstützungskasse zu entrichten sind.

Nach § 8 Satz 1 [X.] werden die Versorgungsleistungen von zwei Faktoren bestimmt: dem versorgungsfähigen [X.] und dem [X.]. Dieser beläuft sich nach § 8 Abs. 2 [X.] auf 4,6 % des versorgungsfähigen [X.]s. Finanziert und sichergestellt wurden die Leistungen der Unterstützungskasse nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] über [X.], an die entsprechende Beiträge durch die Unterstützungskasse zu zahlen waren. In Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 der [X.] hatte sich der Beklagte zu 1. verpflichtet, für die [X.] 4,8 % des jeweiligen monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens einschließlich anfallender Verwaltungskosten für die Finanzierung der Zusatzversorgung an die Unterstützungskasse zu zahlen. Diese Regelungen enthalten im [X.]inblick auf die Finanzierung ein „Bausteinsystem“. Da der Beklagte zu 1. für die bereits erdienten Bausteine die erforderlichen Beiträge an die Unterstützungskasse gezahlt hat, ergibt sich insoweit kein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von weiteren Beiträgen zu ihren Gunsten an die Unterstützungskasse.

(2) Der für die [X.] geltende [X.] sieht eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen nicht vor. Dies gilt auch für die Überschussanteile aus der abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung, die gemäß § 9 Abs. 3 [X.] bis zur Beendigung der Dienstzeit zur Erhöhung der [X.]en verwendet werden. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, mit der Abführung künftiger Beiträge würde sich die Wahrscheinlichkeit von Überschüssen auch bezogen auf die bereits früher eingezahlten Beiträge erhöhen, handelte es sich insoweit allenfalls um unbestimmte Chancen, jedoch nicht um eine bereits erdiente Dynamik (vgl. [X.] 19. April 2005 - 3 [X.] B [X.], [X.] [X.] § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 43). Die Kündigung der [X.] konnte deshalb von vornherein nicht zu einem Eingriff in eine erdiente Dynamik der [X.] führen.

(3) Für den erfolgten Eingriff in noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse hatte der Beklagte zu 1. die hierfür erforderlichen [X.].

(a) Unter [X.]n sind willkürfreie, nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe zu verstehen, die auf einer wirtschaftlich ungünstigen Entwicklung des Unternehmens oder einer Fehlentwicklung der betrieblichen Altersversorgung beruhen können (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu II[X.] c bb der Gründe, [X.]E 91, 310). Dabei müssen wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht das für einen triftigen Grund erforderliche Ausmaß erreicht haben. Eine langfristige Substanzgefährdung oder eine dauerhaft unzureichende Eigenkapitalverzinsung ist nicht erforderlich. Zur Rechtfertigung des Eingriffs bedarf es auch weder der sachverständigen Feststellung einer insolvenznahen wirtschaftlichen Notlage noch eines ausgewogenen, die Sanierungslasten angemessen verteilenden Sanierungsplans (vgl. [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 61, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48). Ebenso wenig ist es notwendig, dass Maßnahmen zur Kosteneinsparung ausgeschöpft sind, bevor Eingriffe in künftige Zuwächse vorgenommen werden (vgl. [X.] 19. April 2005 - 3 [X.] [X.][X.] [X.] der Gründe, [X.] [X.] § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 43). Es geht nur darum, die [X.]kürfreiheit des Eingriffs in noch nicht erdiente Zuwächse zu belegen.

Allerdings reicht regelmäßig allein der allgemeine [X.]inweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht aus, um einen sachlichen Grund für einen Eingriff in nicht erdiente Zuwächse zu belegen. Vielmehr sind die wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Einzelnen darzutun. Anderweitige Sanierungsmöglichkeiten müssen zumindest erwogen worden sein und ihre Unterlassung muss plausibel erläutert werden. Maßnahmen, die auf den ersten Blick dem [X.] offen zuwiderlaufen, müssen erklärt werden und einleuchtend sein. [X.]at ein unabhängiger Sachverständiger Feststellungen getroffen, die einen dringenden Sanierungsbedarf begründen, ist davon auszugehen, dass sachlich-proportionale Gründe vorliegen, die die Annahme willkürlichen Arbeitgeberverhaltens ausschließen. Allenfalls offensichtliche und ergebnisrelevante Fehler oder die Erstellung der Bilanz entgegen den anerkannten Regeln können dann der Annahme entgegenstehen, ein Eingriff zu [X.]en sei nicht willkürlich erfolgt (vgl. [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 62, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48).

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber darzulegen, inwieweit die Eingriffe in die betriebliche Altersversorgung in der eingetretenen wirtschaftlichen Situation verhältnismäßig waren. Es sind sämtliche Maßnahmen darzutun, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Kosteneinsparung zu dienen bestimmt waren. Der Eingriff in das betriebliche Versorgungswerk muss sich in ein nachvollziehbar auf eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage ausgerichtetes Gesamtkonzept einpassen (vgl. [X.] 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 4 c der Gründe, [X.]E 92, 203).

(b) Die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der [X.] ist in erster Linie Sache des Berufungsgerichts, die in der Revision nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, bei der Unterordnung des - bindend iSd. § 559 Abs. 2 ZPO - festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind oder ob das Ergebnis in sich widersprüchlich ist (vgl. [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 55, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48).

(c) Derartige Rechtsfehler lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Das [X.] hat weder den Rechtsbegriff selbst verkannt noch bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt. Es hat auch bei der gebotenen Interessenabwägung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt.

Der Beklagte zu 1. befand sich zum [X.]punkt der Kündigung der [X.] in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. Er hatte in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste erwirtschaftet, die im [X.] nur durch Auflösung finanzieller Rücklagen hatten ausgeglichen werden können. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der [X.] von 1995 bis 2005 beim [X.] insg. 40 Arbeitsplätze und bis zum 1. April 2006 weitere 25 Vollzeitstellen abgebaut hatte. Weitere Einsparmöglichkeiten hatte er zumindest geprüft. Diese schwierige wirtschaftliche Situation wirkte trotz des im [X.] im operativen Bereich erzielten Überschusses fort. Ausweislich der sachverständigen Feststellungen der [X.] über die mittelfristige Geschäftsplanung bis 2009 reichte die Kündigung der [X.] noch nicht einmal aus, um eine Insolvenzgefahr für das [X.] auszuschließen. Dazu steht es nicht im Widerspruch, dass der Beklagte zu 1. den Mitarbeitern neue Arbeitsverträge anbot, die die Anwendung des [X.] sowie die Zahlung eines [X.] und einer Alterssicherungszulage beinhalteten. Weder der [X.], der erstmals im Jahr 2008 zur Auszahlung kam, noch die Alterssicherungszulage laufen dem vom Beklagten zu 1. dargelegten [X.] zuwider, sondern fügen sich nahtlos in das Sanierungskonzept ein. Mit den neuen Verträgen wollte der Beklagte zu 1. die Arbeitsvertragsbedingungen im Rahmen weiterer Sanierungsbemühungen für sich kostengünstiger gestalten.

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin wirkt die gekündigte [X.] nicht gem. § 77 Abs. 6 [X.] nach.

aa) Nach § 77 Abs. 6 [X.] gelten nur die Regelungen von Betriebsvereinbarungen über Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind nur teilmitbestimmt. Der Arbeitgeber kann mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, ob, in welchem Umfang und für welchen [X.] er finanzielle Mittel zur betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung stellt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach dem hier einschlägigen § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] besteht nur insoweit, als es um die Verteilung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Mittel geht. Da Sinn der Nachwirkung - zumindest auch - die kontinuierliche Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte ist (vgl. [X.] 9. Dezember 2008 - 3 [X.] - Rn. 46 mwN, [X.] [X.] § 9 Nr. 22 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 47), scheidet, sofern nach den Angaben des Arbeitgebers kein Verteilungsspielraum besteht, nicht nur eine Mitbestimmung, sondern auch eine Nachwirkung aus (vgl. [X.] 5. Oktober 2010 - 1 [X.] - Rn. 26, [X.], 252). Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für eine Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 [X.] nach diesen Grundsätzen nicht vor, weshalb offenbleiben kann, ob bei Betriebsvereinbarungen, die nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung regeln, eine Nachwirkung ohnehin nicht in Betracht kommt.

bb) Der Beklagte zu 1. hatte die Kündigung der [X.], deren alleiniger Gegenstand Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind, ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände erklärt. Er wollte die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen. [X.]ierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Eine Nachwirkung kommt daher nicht in Betracht (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 91, 310; 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 5 a der Gründe, [X.]E 92, 203; 18. September 2001 - 3 [X.] I[X.] [X.] (1) der Gründe, [X.]E 99, 75; 26. August 2008 - 1 [X.] - Rn. 16, [X.]E 127, 297; 5. Oktober 2010 - 1 [X.] - Rn. 20, [X.], 252).

cc) Eine Nachwirkung der gekündigten [X.] über den 20. Oktober 2006 hinaus ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte zu 1. mit der Kündigung dem Betriebsrat ein Angebot auf Abschluss einer inhaltsgleichen Betriebsvereinbarung unterbreitet hatte mit der Maßgabe, das Versorgungswerk nur für Neuzugänge ab dem 21. Oktober 2006 zu schließen.

Das mit der Kündigung der [X.] verbundene befristete Angebot des Beklagten zu 1. betrifft keine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Der Beklagte zu 1. wollte an die Stelle der bisherigen Versorgungsregelung kein anderes Versorgungswerk setzen mit zwar verringertem, aber einer mitbestimmungspflichtigen Umverteilung zugänglichem Dotierungsrahmen. Das bisherige Versorgungswerk sollte nur für ab dem 21. Oktober 2006 neu eingestellte Arbeitnehmer geschlossen werden. Es sollte daher lediglich der begünstigte Personenkreis geändert werden. Der Verteilungsplan für die von der Betriebsvereinbarung bislang erfassten Mitarbeiter sollte hingegen nicht geändert, sondern beibehalten werden. Die beabsichtigte Änderung unterlag deshalb nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] (vgl. [X.] 5. Oktober 2010 - 1 [X.] - Rn. 21, [X.], 252).

dd) Die [X.] wirkt auch nicht deshalb nach § 77 Abs. 6 [X.] nach, weil der Beklagte zu 1. seinen Arbeitnehmern im Jahr 2007 den Abschluss neuer Arbeitsverträge auf der Basis der Vergütungsstruktur des [X.] angeboten hat, die in § 4 eine [X.]zahlung, in § 6 eine Alterssicherungszulage und in § 5 eine Besitzstandswahrung des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 erdienten Teilbetrages der [X.] und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der [X.] vorsahen. Dem steht bereits entgegen, dass die Einführung der neuen Arbeitsverträge in keinem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Kündigungsfrist der [X.] stand und deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie bereits bei der Kündigung der [X.] beabsichtigt war. Zum anderen hatte die [X.] nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zum Gegenstand, deren Verteilungsgrundsätze durch die Einführung der [X.]zahlung und der Alterssicherungszulage nicht betroffen wurden. Beides sind keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Für die [X.]zahlung liegt dies auf der [X.]and. Dies gilt aber auch für die Alterssicherungszulage. Der Beklagte zu 1. hatte sich nicht verpflichtet, (erst) bei Eintritt des [X.] eine von ihm finanzierte Betriebsrente zu leisten, sondern eine laufende Zahlung zu erbringen, die vom Arbeitnehmer für seine private Altersvorsorge verwendet werden konnte, jedoch nicht musste.

Eine andere Beurteilung ist nicht deswegen geboten, weil § 5 der neuen Arbeitsverträge den Erhalt des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 aufgrund der [X.] erdienten Teilbetrages der [X.]en und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der [X.] vorsieht. Mit diesem Inhalt schreibt § 5 der neuen Arbeitsverträge nur die Rechtsfolgen fest, die sich aus der Kündigung der [X.] für den erdienten Teilbetrag und die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes ohnehin ergaben. Für die Mittel, die zur Finanzierung des erdienten Teilbetrages insgesamt benötigt wurden, bestand bereits aus Rechtsgründen kein Verteilungsspielraum. Ein abweichender Leistungsplan hätte nicht aufgestellt werden können. Die für die betriebliche Altersversorgung verbliebene Dotierung hätte nur umverteilt werden können, indem bei einer Arbeitnehmergruppe unzulässigerweise in erdiente Besitzstände eingegriffen worden wäre, um anderen Arbeitnehmern die Aussicht zu erhalten, weitere Steigerungen ihrer [X.]en zu erdienen. Vor diesem [X.]intergrund scheiden ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats und damit auch eine Nachwirkung aus (zur Mitbestimmungsfreiheit, wenn aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen kein Verteilungsspielraum verbleibt vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 91, 310; 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 5 a der Gründe, [X.]E 92, 203; 26. September 2000 - 3 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe).

II. Die Klage ist auch mit dem auf Zahlung einer Sonderzuwendung für das [X.] gerichteten [X.]auptantrag zu 6. unbegründet. Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht auf eine - als Anspruchsgrundlage hier allein in Betracht kommende - betriebliche Übung stützen. Eine betriebliche Übung ist durch die Zahlung der Sonderzuwendung in den Jahren 1996 bis 2002 nicht entstanden. Ab dem [X.] hat der Beklagte zu 1. die Zahlung aufgrund der [X.] geleistet, die ihrerseits ohne Nachwirkung zum 30. September 2005 geendet hat.

1. Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente [X.]enserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gem. § 151 BGB stillschweigend angenommen werden kann. Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Leistungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, ist danach zu beurteilen, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von Treu und Glauben sowie der Verkehrssitte gem. § 242 BGB und aller Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitsgebers schließen durften (vgl. [X.] 28. Juli 2004 - 10 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 28. Juni 2006 - 10 [X.] - Rn. 35, [X.]E 118, 360; 28. Mai 2008 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 30. Juli 2008 - 10 [X.] - Rn. 27, [X.]E 127, 185). Soweit Leistungen jährlich an die gesamte Belegschaft erbracht werden, gilt die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zu einem Rechtsanspruch auf die Leistungen führt (vgl. [X.] 5. August 2009 - 10 [X.] - Rn. 11, [X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 85 = [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 10). [X.] der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Erforderlich ist, dass dieser Vorbehalt klar und unmissverständlich kundgetan wird. Ohne Bedeutung ist, ob der [X.]inweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Auszahlung erfolgt (vgl. [X.] 30. Juli 2008 - 10 [X.] - Rn. 29, [X.]E 127, 185). Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer bekannt geben (vgl. [X.] 6. September 1994 - 9 [X.] - zu [X.] [X.] der Gründe, [X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 45 = [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 31; 28. Februar 1996 - 10 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 192 = [X.] § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 139; vgl. auch 28. Juli 2004 - 10 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 2). Der Arbeitgeber ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt (vgl. [X.] 4. September 1985 - 7 [X.] - zu [X.] b der Gründe, [X.]E 49, 290). So können Ansprüche der Leistungsempfänger für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Zahlungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt (vgl. [X.] 28. Februar 1996 - 10 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 192 = [X.] § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 139; 31. Juli 2007 - 3 [X.] - Rn. 22, [X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 79) oder der Arbeitgeber nach außen hin erkennbar zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen (vgl. [X.] 28. Juli 2004 - 10 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 257 = [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 2) oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Zahlung erfolgen wird (vgl. [X.] 18. März 2009 - 10 [X.] - Rn. 20, [X.] § 307 Nr. 43).

Für die Entstehung des Anspruchs ist es unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden (vgl. [X.] 28. Juni 2006 - 10 [X.] - Rn. 36, [X.]E 118, 360; 28. Mai 2008 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.] BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 8).

2. In Anwendung dieser Grundsätze ist eine betriebliche Übung auf Zahlung einer Sonderzuwendung nicht entstanden.

Der Beklagte zu 1. hat zwar mehr als dreimal ein „[X.]“ an alle Beschäftigten gezahlt. In den Jahren 1996 bis 2000 hat er jedoch vor der Auszahlung in der jeweiligen Novemberausgabe der von ihm herausgegebenen Mitarbeiterinformation/Mitarbeiterzeitschrift „[X.] aktuell“ unter der Rubrik „[X.]“ und in den Jahren 2001 und 2002 unter der Rubrik „[X.]-Telegramm“ stets darauf hingewiesen, dass „auch in diesem Jahr … die [X.]zahlung nach [X.]/[X.] (… %) im Gemeinschaftskrankenhaus [X.] ermöglicht“ wird. Damit hat er erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass er in jedem Jahr erneut prüfen und darüber entscheiden wollte, ob und in welcher [X.]öhe ein [X.] bzw. eine Sonderzuwendung gezahlt würde. Für die Leistungsempfänger war deshalb ersichtlich, dass sich das Zahlungsversprechen auf das jeweilige Jahr beschränkte und Ansprüche für die zukünftigen Jahre ausgeschlossen sein sollten.