Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.02.2011, Az. 3 AZR 248/09

Die Parteien streiten über einen Anspruch des [X.] auf Einzahlung von Beiträgen durch die Beklagten bei der Unterstützungskasse des [X.] ab dem 21. Oktober 2006, hilfsweise auf Verschaffung einer entsprechenden Altersversorgung.

Der Beklagte zu 1. übernahm zum 1. Jan[X.]r 1995 vom [X.] das [X.] (im Folgenden: [X.]) als Teilbetrieb des damaligen Krankenhauses [X.] im Wege des [X.]s gem. § 613a BGB. Von dem [X.] waren etwa 460 Mitarbeiter des Krankenhauses [X.] betroffen. Die Arbeitsverträge dieser Mitarbeiter enthielten eine Verweisung auf den [X.]. Die Arbeitsverhältnisse von etwa 160 Mitarbeitern gingen nach § 613a BGB auf den Beklagten zu 1. über (im Folgenden: Alt-Mitarbeiter). Die übrigen Mitarbeiter hatten dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse widersprochen und wurden dem Beklagten zu 1. im Wege der Personalgestellung zur Arbeitsleistung überlassen.

Der Beklagte zu 1. richtete zum 1. Jan[X.]r 1995 für alle Mitarbeiter eine betriebliche Altersversorgung ein, die über eine rückgedeckte Unterstützungskasse abgewickelt wird. Für die Alt-Mitarbeiter vereinbarte er mit der Unterstützungskasse des [X.] den sog. [X.] (im Folgenden: [X.]), der eine der [X.] gleichwertige betriebliche Altersversorgung vorsieht. Die Rückdeckungsversicherung erfolgte bei der [X.]. Für alle Mitarbeiter, die ab dem 1. Jan[X.]r 1995 in seine Dienste traten und nicht im Rahmen des [X.]s vom Krankenhaus [X.] übernommen worden waren (im Folgenden: [X.]), wurde eine eigene betriebliche Altersversorgung eingerichtet. Diese führte der Beklagte zu 1. - nach Wahl des Mitarbeiters - über die Unterstützungskasse des [X.] mit Rückdeckungsversicherung bei der [X.] oder über die [X.] mit Rückdeckungsversicherung bei der [X.] durch. Mit beiden Unterstützungskassen hatte er für die Altersversorgung der [X.] den sog. [X.]I (im Folgenden: [X.]I) vereinbart. Finanziert wurde die Altersversorgung für die [X.] vom Beklagten zu 1. dadurch, dass dieser an die jeweilige Unterstützungskasse jährlich insgesamt einen Betrag iHv. 4,8 % (inklusive Verwaltungskostenanteil) des nach § 8 Abs. 1 [X.]I versorgungsfähigen Entgelts zahlte.

Der Kläger teilte dem Beklagten zu 1. mit, er habe sich für die Versicherungslösung der [X.] entschieden.

Der Beklagte zu 1. hatte in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste erwirtschaftet. [X.] konnten diese durch Auflösung finanzieller Rücklagen ausgeglichen werden. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der [X.] von 1995 bis 2005 beim [X.] insgesamt 40 Arbeitsplätze abgebaut hatte. Zum 1. April 2006 baute er weitere 25 Vollzeitstellen ab.

Der Betriebsrat lehnte das Angebot ab.

Der Beklagte zu 1. zahlte bis zum 20. Oktober 2006 die anfallenden Beiträge für die Altersversorgung des [X.] an die Unterstützungskasse des [X.] Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

Der Kläger nahm das Angebot des Beklagten zu 1. auf Abschluss eines geänderten Arbeitsvertrages auf der Basis der Vergütungsstruktur des [X.] nicht an.

Zum 29. Oktober 2007 wurde das [X.] vom Beklagten zu 1. nach dem [X.] in die Beklagte zu 2. ausgegliedert.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, aus seinem Arbeitsvertrag ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten auf Einzahlung weiterer Beiträge bei der Unterstützungskasse des [X.] ab dem 21. Oktober 2006 und auf Verschaffung einer Versorgung entsprechend den ursprünglichen Versorgungsbedingungen. Dieser Anspruch sei durch die [X.] nicht abgelöst worden. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf die [X.] stützen. Die Kündigung der [X.] sei unwirksam, da die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 10 BetrVG nicht beachtet worden seien. Der Beklagte zu 1. habe dem Betriebsrat gegenüber zu verstehen gegeben, dass er trotz der Kündigung der Betriebsvereinbarung bereit sei, weiterhin Leistungen zu erbringen. Dass noch finanzielle Mittel zur Verfügung gestanden hätten, die es gemeinsam mit dem Betriebsrat zu verteilen gegolten habe, werde zudem durch die Einführung der 3 %igen Alterssicherungszulage und des [X.] belegt. Die Kündigung der [X.] sei auch deshalb unwirksam, weil keine sachlich-proportionalen Gründe für einen Eingriff in seine erworbenen Anwartschaften bestünden. Zumindest wirke die [X.] gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. [X.]ie haben die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Anspruch auf unveränderte Fortführung der betrieblichen Altersversorgung über den 20. Oktober 2006 hinaus. Der Anspruch auf betriebliche Altersversorgung basiere allein auf der [X.], die wirksam zum 20. Oktober 2006 gekündigt worden sei und nicht nachwirke.

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben der Klage zu Recht nicht stattgegeben. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Zahlung von Beiträgen an die Unterstützungskasse für die [X.] nach dem 20. Oktober 2006 noch auf Verschaffung einer Versorgung, als wäre der [X.] über diesen [X.]punkt hinaus weiterhin durchgeführt worden.

I. Die Klage ist mit den Hauptanträgen unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagten zu 1. und 2. weitere Beiträge zu seinen Gunsten bei der Unterstützungskasse einzahlen. Der Anspruch des [X.] auf Zahlung der Beiträge zu seinen Gunsten an die Unterstützungskasse beruhte nicht auf einer individualvertraglichen Vereinbarung, sondern zuletzt ausschließlich auf der [X.]. Infolge der wirksamen Kündigung dieser Betriebsvereinbarung, die nicht nachwirkt, ist diese als Grundlage für eine weitere Steigerung von [X.]en und damit auch als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus entfallen.

1. Der Kläger hat gegenüber den Beklagten zu 1. und 2. keinen Anspruch auf Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus zu seinen Gunsten an die Unterstützungskasse aufgrund einer individualvertraglichen Vereinbarung iVm. dem [X.].

a) Weder aus dem Arbeitsvertrag vom 15. März 1995 noch aus der [X.] vom 26. November 2003 folgt unmittelbar ein Anspruch des [X.] auf betriebliche Altersversorgung. Das hat das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen. Schon der Wortlaut dieser Vereinbarungen ist eindeutig: § 7 des Arbeitsvertrages vom 15. März 1995 verweist lediglich darauf, dass der Beklagte zu 1. „beabsichtigt“, eine zusätzliche Alters- und Invaliditätsversorgung zu vereinbaren. Aus dem Verweis in § 2 dieser Vereinbarung auf die zusätzlich zum [X.] II abgeschlossenen Tarifverträge kann nicht geschlossen werden, dass der [X.] gelten sollte. Das folgt schon aus der eindeutigen Aussage in § 7 Satz 2 des Arbeitsvertrages, wonach eine Möglichkeit zur Versicherung in der [X.] nicht besteht. Auch Nr. 7 der [X.] vom 26. November 2003 besagt nichts Weiteres. Hier ist lediglich beschreibend ausgeführt, dass der Beklagte zu 1. eine zusätzliche Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung eingerichtet hat, in die der Kläger aufgenommen wurde. Eine konstitutive Wirkung dieser Vereinbarungen ist damit nicht verbunden. Für die Versorgungsansprüche des [X.] sollte es vielmehr auf die Regelungen ankommen, die bei dem Beklagten zu 1. für die betriebliche Altersversorgung maßgeblich waren. Für den Kläger war auch erkennbar, dass ihm Leistungen nicht aus individuellen Gründen, sondern nur als Teil der Gesamtbelegschaft zukommen sollten.

Dem Kläger stand damit nicht mehr zu, als allen anderen [X.]n auch. Diesen war im Wege der [X.] eine Versorgung nach dem [X.] zugesagt. Das ergibt sich aus dem vom Beklagten zu 1. insoweit genutzten Standardinformationsschreiben für die [X.]. Aufgrund dieses Standardinformationsschreibens des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung und des beigefügten Schreibens über das Angebot der [X.] war den [X.]n bekannt, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die [X.] beschlossen hatte. Dieses Schreiben ließ nur den Schluss zu, dass der Beklagte zu 1. keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass die Versorgung unabhängig von den zwischen ihm und dem Betriebsrat vereinbarten Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung gewährt werden sollte, sondern dass die jeweils unter den [X.]n ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

b) Aus der [X.] kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Betriebsparteien haben die zunächst auf der [X.] beruhenden Ansprüche mit der [X.] nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft auf eine neue Grundlage gestellt. Die [X.] wurde durch die [X.] endgültig abgelöst und lebte daher nach Kündigung der [X.] nicht wieder auf (zur Möglichkeit der [X.], an die Stelle einzelvertraglicher Rechtsgrundlagen eine Betriebsvereinbarung als Anspruchsnorm zu setzen vgl. [X.] 27. August 1996 - 3 [X.] - zu [X.] b der Gründe).

aa) Für den Streitfall kann offenbleiben, ob es den [X.]n möglich war, mit der [X.] auch die Ansprüche der Alt-Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnisse im Wege des Betriebsteilübergangs nach § 613a BGB vom [X.] auf den Beklagten zu 1. übergegangen waren, auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem [X.] endgültig abzulösen.

Die [X.] enthält mit der unter „1.“ geregelten Altersversorgung für die Alt-Mitarbeiter und der unter „2.“ geregelten Altersversorgung für die [X.] zwei inhaltlich selbständige Regelungskomplexe, die jeweils Gegenstand einer gesonderten, eigenständigen Betriebsvereinbarung sein könnten mit der Folge, dass der Beklagte zu 1. sogar berechtigt gewesen wäre, die [X.] nur für eine der Arbeitnehmergruppen zu kündigen (vgl. zur Möglichkeit der Teilkündigung in einem solchen Fall [X.] 6. November 2007 - 1 [X.] - Rn. 30, [X.]E 124, 314). Deshalb sind beide Regelungskomplexe rechtlich getrennt zu beurteilen. Die [X.] hatten zumindest hinsichtlich der [X.] den Willen, die [X.] auf Dauer durch die [X.] zu ersetzen.

In der Betriebsvereinbarung wird hinsichtlich der [X.] an keiner Stelle an bereits bestehende Ansprüche aufgrund einer [X.] angeknüpft; vielmehr werden den Mitarbeitern die Ansprüche mit der [X.] selbst eingeräumt, wobei der [X.] ausdrücklich als Bestandteil der [X.] bezeichnet wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass bereits die [X.] mit dem Betriebsrat abgestimmt war. Wenn die [X.] später eine inhaltlich übereinstimmende Betriebsvereinbarung schließen, kann dies nur bedeuten, dass die Betriebsvereinbarung nunmehr dauerhaft an die Stelle der [X.] treten und alleinige Grundlage der Ansprüche der Mitarbeiter sein soll.

bb) Mit dem Abschluss der [X.] ist die den [X.]n erteilte [X.] erloschen. Vorliegend kann offenbleiben, ob eine Betriebsvereinbarung, die einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhält, eine [X.] ohne weiteres auf Dauer ablösen kann (in diesem Sinne wohl [X.] 21. September 1989 - 1 [X.] - zu I[X.] der Gründe, [X.]E 62, 360; 24. März 1992 - 1 [X.] - zu [X.]; 28. März 2000 - 1 [X.] - zu [X.], [X.]E 94, 179) oder ob sie die Ansprüche aus der [X.] nur verdrängt mit der Folge, dass diese nach Kündigung der Betriebsvereinbarung wieder aufleben (gegen eine Ersetzungswirkung Berg in [X.]Kittner/[X.]/[X.] [X.] 12. Aufl. § 77 Rn. 24; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 77 [X.] Rn. 78). Dass die [X.] mit Abschluss der [X.] erloschen ist, folgt jedenfalls daraus, dass sie unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen stand. Darüber hinaus waren die [X.] auch deshalb zur endgültigen Ersetzung der den [X.]n erteilten [X.] durch die [X.] berechtigt, weil der Beklagte zu 1. sich mit der [X.] den Widerruf des [X.] aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

(1) Die den [X.]n erteilte [X.] stand unter dem Vorbehalt der Änderung durch nachfolgende betriebliche Regelungen.

(a) Vertraglich begründete Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sozialleistungen, die auf eine [X.] zurückgehen, können durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abgelöst werden, wenn der Arbeitgeber sich bei der Zusage eine Abänderung durch Betriebsvereinbarung vorbehalten hat. Ein derartiger Änderungsvorbehalt kann sich, ohne ausdrücklich formuliert zu sein, auch aus den Gesamtumständen ergeben, zB aus dem Hinweis, dass die Leistung auf mit dem Betriebsrat abgestimmten Richtlinien beruhe. Dies legt bei dem Erklärungsempfänger die Folgerung nahe, dass die vom Arbeitgeber zu erbringenden Leistungen in Abstimmung mit dem Betriebsrat umgestaltet werden können ([X.] 10. Dezember 2002 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] BGB § 611 Gratifikation Nr. 252).

(b) So liegt der Fall hier.

Die Mitarbeiter, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der [X.] eingestellt worden waren, hatten aufgrund des dem Standardinformationsschreiben des Beklagten zu 1. zur betrieblichen Altersversorgung beigefügten Schreibens über das Angebot der [X.] Kenntnis davon, dass die Krankenhausleitung gemeinsam mit dem Betriebsrat die Einführung der betrieblichen Zusatzversorgung für die [X.] beschlossen hatte. Hierdurch wurde klargestellt, dass der Betriebsrat in den Entscheidungsprozess eingeschaltet und an der Entscheidung beteiligt war. Es war für die [X.] somit erkennbar, dass der Beklagte zu 1. keine Zusage auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in der Weise erteilen wollte, dass ihnen die Versorgung unabhängig von den zwischen dem Beklagten zu 1. und dem Betriebsrat abgesprochenen Bestimmungen über die betriebliche Altersversorgung zustehen sollte. Sie mussten daher damit rechnen, dass auch Änderungen der betrieblichen Altersversorgung in Absprache mit dem Betriebsrat vorgenommen werden würden und die jeweils unter den [X.]n ausgehandelten Versorgungsbedingungen maßgeblich sein sollten.

(2) Unabhängig davon hat die [X.] die den [X.]n erteilte [X.] auch deshalb ersetzt, weil der Beklagte zu 1. sich in der [X.] den Widerruf des [X.] aus sachlichen Gründen vorbehalten hatte.

(a) Eine durch eine [X.] begründete und deshalb auf einzelvertraglicher Grundlage beruhende betriebliche Ordnung ist gegen Verschlechterungen zwar grundsätzlich durch das Günstigkeitsprinzip geschützt. Dieses Prinzip bewirkt, dass günstigere arbeitsvertragliche Regelungen auch dann, wenn sie auf eine [X.] zurückgehen, grundsätzlich gegenüber nachträglichen verschlechternden Betriebsvereinbarungen wirksam bleiben (vgl. [X.] 17. Juni 2003 - 3 [X.] [X.] 2 der Gründe, [X.]E 106, 301). Eine Verschlechterung der durch [X.] begründeten Rechte durch eine Betriebsvereinbarung kommt jedoch ausnahmsweise in Betracht, wenn der Arbeitgeber sich den Widerruf der [X.] vorbehalten hat. Da die Arbeitnehmer in einem solchen Fall stets mit einer Abänderung ihrer individualvertraglichen Positionen rechnen müssen, bestehen keine Bedenken dagegen, die auf der arbeitsvertraglichen Regelung beruhenden Ansprüche auf eine inhaltsgleiche kollektiv-rechtliche Grundlage zu stellen ([X.] 16. September 1986 - [X.] 1/82 - [X.]E 53, 42).

(b) Der Beklagte zu 1. hatte sich in der [X.] den Widerruf des [X.] aus sachlichen Gründen vorbehalten. Er hatte den [X.]n, die nach dem 1. Januar 1995, aber vor dem Inkrafttreten der [X.] in seine Dienste getreten waren, Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zugesagt, die über eine Unterstützungskasse durchgeführt werden sollten. Nach § 1b Abs. 4 [X.] ist eine Unterstützungskasse eine rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch einräumt. Dementsprechend sehen Satzungen und Richtlinien von Unterstützungskassen regelmäßig vor, dass die Leistungen freiwillig und mit der Möglichkeit jederzeitigen Widerrufs gewährt werden, dass auf die Leistungen kein Rechtsanspruch besteht und ein solcher auch durch wiederholte oder regelmäßige Zuwendungen nicht begründet werden kann. So verhält es sich ausweislich § 15 [X.] auch im vorliegenden Fall. Sämtliche [X.] hatten zudem eine Erklärung abgegeben, dass sie mit der Freiwilligkeit der Leistung einverstanden waren.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. 17. Mai 1973 - 3 [X.] - [X.]E 25, 194; 5. Juli 1979 - 3 [X.] - zu I der Gründe, [X.]E 32, 56; 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 37, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48) ist der Ausschluss des Rechtsanspruchs in Satzungen und Versorgungsplänen von Unterstützungskassen als Widerrufsrecht auszulegen, das an sachliche Gründe gebunden ist. Dies beruht auf dem Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung und dem Gebot des Vertrauensschutzes, dh. auf dem Gedanken, dass sie Gegenleistung für die erbrachte und noch zu erwartende Zugehörigkeit des Arbeitnehmers zum Betrieb ist. Hat der Arbeitnehmer in der Vergangenheit dem Betrieb angehört und damit seine Leistung erbracht, kann ihm der Ausschluss des Rechtsanspruchs auf die Gegenleistung nicht entgegengehalten werden. Dies hat der Senat zuletzt in seiner Entscheidung vom 16. Februar 2010 (- 3 [X.] - Rn. 37, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48) nochmals ausdrücklich bestätigt. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Auslegung bestehen nicht (vgl. [X.] 19. Oktober 1983 - 2 BvR 298/81 - [X.]E 65, 196; 14. Januar 1987 - 1 BvR 1052/79 - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 74, 129).

Da der Arbeitgeber, der die betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse abwickelt, sein Versorgungsversprechen regelmäßig in dem Umfang begrenzen will, wie es die Satzung und die Richtlinien vorsehen (vgl. [X.] 5. Juli 1979 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 32, 56), beinhaltet auch seine Versorgungszusage diesen Widerrufsvorbehalt. In Ermangelung anderweitiger Absprachen war die Widerrufsmöglichkeit aus sachlichem Grund somit integraler Bestandteil auch der vom Beklagten zu 1. zugesagten Versorgung.

(3) Da die [X.] die [X.] dauerhaft abgelöst hat, lebten mit der Kündigung der [X.] die ursprünglich auf der [X.] beruhenden Ansprüche nicht wieder auf (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 91, 310; 24. Januar 2006 - 3 [X.] - Rn. 40, [X.] [X.] § 1 Ablösung Nr. 50 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 46).

c) Neben dem Anspruch des [X.] aus der [X.] bestand - entgegen seiner Rechtsauffassung - auch kein Anspruch aus betrieblicher Übung. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann ein solcher Anspruch nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehlt (vgl. 20. Juni 2007 - 10 [X.] - Rn. 23 mwN, [X.], 1293). Dies ist hier nicht der Fall.

2. Die geltend gemachten Ansprüche können nicht auf die [X.] gestützt werden. Die [X.] hat aufgrund der Kündigung vom 19. Juli 2006 mit Ablauf der Kündigungsfrist am 20. Oktober 2006 geendet. Die Kündigung ist wirksam. Da der Beklagte zu 1. sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff in die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse hatte und eine Nachwirkung der [X.] nicht eingetreten ist, ist diese als Grundlage für eine weitere Steigerung von [X.]en und damit als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus entfallen.

a) Die Kündigung der [X.] ist wirksam. Sie bedurfte entgegen der Auffassung des [X.] nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

aa) Bei der von dem Beklagten zu 1. eingerichteten Unterstützungskasse handelt es sich zwar um eine Sozialeinrichtung iSd. § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] (vgl. dazu [X.] 26. April 1988 - 3 [X.] - zu II 3 a der Gründe mwN, [X.]E 58, 156). § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] eröffnet ein Mitbestimmungsrecht allerdings nur hinsichtlich der Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Einrichtung. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei entscheiden kann, ob und in welcher Form er in seinem Unternehmen eine betriebliche Altersversorgung einführen will, welche finanziellen Mittel (Dotierungsrahmen) er dafür bereitstellt, welche Zwecke er verfolgt und welchen [X.] er begünstigen will. [X.] sind demgegenüber alle Regelungen, mit denen die zur Verfügung stehenden Mittel auf die Begünstigten verteilt werden, sowie die Verwaltung der vom Trägerunternehmen eingeschalteten Sozialeinrichtung (vgl. [X.] 10. März 1992 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 70, 26; 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu IV 1 der Gründe, [X.]E 91, 310; 26. September 2000 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe).

Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn es um die Einstellung von Versorgungsleistungen geht. So, wie der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei eine Sozialeinrichtung errichten kann, kann er sie auch ohne Mitwirkung des Betriebsrats schließen oder ihren Zweck ändern. Der Betriebsrat kann nicht über § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] den Fortbestand einer Sozialeinrichtung gegen den Willen des Arbeitgebers erzwingen. Soweit der Arbeitgeber mit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung die Ansprüche der Arbeitnehmer völlig beseitigen will, ist deshalb nach ständiger Rechtsprechung ein Mitbestimmungsrecht nicht gegeben.

bb) So liegt der Fall hier. Der Beklagte zu 1. hat mit der Kündigung der [X.] zum Ausdruck gebracht, dass er die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen und das Versorgungswerk schließen wollte. Hierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

b) Die [X.] ist auch nicht aus anderen Gründen als Anspruchsgrundlage für eine weitere Steigerung der Anwartschaften und damit als Grundlage für eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen über den 20. Oktober 2006 hinaus erhalten geblieben.

Wird eine Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung wirksam gekündigt, wird das Versorgungswerk nicht nur für die Zukunft, dh. für Neueintretende, geschlossen. Auch Arbeitnehmer, die zum [X.]punkt der Kündigung durch die Betriebsvereinbarung begünstigt werden, sind von der Kündigung betroffen. Mit der Kündigung entfällt die unmittelbare und zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung und damit auch die Rechtsgrundlage für die Entstehung des [X.] bei allen betriebsangehörigen Arbeitnehmern, die diesen [X.] noch nicht durch Erreichen des [X.] erdient haben. Der Anspruchserwerb erfordert, dass die dafür notwendigen Voraussetzungen unter der Geltung der Versorgungszusage erfüllt werden. Ist die Zusage aufgehoben, können deren Bedingungen nicht mehr erfüllt werden (st. Rspr., vgl. [X.] 18. September 2001 - 3 [X.] II 2 b cc der Gründe, [X.]E 99, 75; 25. Mai 2004 - 3 [X.]/03 - zu I 1 der Gründe, EzA [X.] § 2 Nr. 21). Allerdings führt die Kündigung einer Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht ohne weiteres zum Wegfall der bereits erworbenen Versorgungsrechte.

aa) Zwar räumt das [X.] in § 77 Abs. 5 das Kündigungsrecht uneingeschränkt ein. Die Ausübung dieses Rechts bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle (st. Rspr., vgl. [X.] 10. März 1992 - 3 [X.] - zu II 2 c der Gründe, [X.]E 70, 41; 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu II 1 der Gründe, [X.]E 91, 310; 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 4 a der Gründe, [X.]E 92, 203; 18. September 2001 - 3 [X.] II 2 b aa der Gründe, [X.]E 99, 75). Allerdings kann, soweit es um Leistungen der betrieblichen Altersversorgung geht, der Arbeitnehmer grundsätzlich erwarten, dass er für die von ihm erbrachten Vorleistungen durch Betriebszugehörigkeit, die er nur einmal erbringen kann, auch die ihm in Aussicht gestellte Gegenleistung erhält, soweit dem nicht Gründe auf Seiten des Arbeitgebers entgegenstehen, die seine schützenswerten Interessen überwiegen (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 91, 310). Vor diesem Hintergrund ist die sich aus § 77 Abs. 5 [X.] für die Anwartschaften ergebende einschneidende Wirkung der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung mit Hilfe der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 91, 310). Deshalb gehen die Möglichkeiten eines Arbeitgebers, durch Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung auf die [X.]en der begünstigten Arbeitnehmer einzuwirken, nicht weiter als die Möglichkeiten der [X.] im Rahmen von Aufhebungs- oder [X.]en (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 91, 310). Die aufgrund einer Betriebsvereinbarung erdienten Besitzstände der bisher Begünstigten werden gegenüber einer Kündigung ebenso geschützt wie gegenüber einer ablösenden Betriebsvereinbarung (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 91, 310).

Bei einer ablösenden Betriebsvereinbarung sind Eingriffe in Anwartschaften nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Den abgestuften Besitzständen der Arbeitnehmer müssen entsprechend abgestufte, unterschiedlich gewichtete Eingriffsgründe des Arbeitgebers gegenübergestellt werden (vgl. [X.] 17. November 1992 - 3 [X.] - zu II der Gründe, [X.]E 71, 372; 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu I[X.], [X.]E 91, 310; 17. August 1999 - 3 [X.] - zu B [X.], [X.]E 92, 203). Dabei ist zwischen dem bereits erdienten Teilbetrag, der erdienten Dynamik und den nicht erdienten Zuwächsen zu unterscheiden.

Am stärksten geschützt ist der Teilbetrag einer [X.], der bei Inkrafttreten der Neuregelung bereits erdient war (erdienter Teilbetrag) und sich nach den Grundsätzen einer zeitanteiligen Berechnung gem. § 2 [X.] ergeben würde. Eine Kürzung dieses Teilbetrages ist nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig. In den erdienten Teilbetrag kann allenfalls aus zwingenden Gründen eingegriffen werden. [X.] und besonders schutzwürdig ist aber auch eine Rentensteigerung in der Zukunft, wenn sie unabhängig von weiterer Betriebszugehörigkeit anwachsen sollte (erdiente Dynamik). In eine solche Dynamik, die eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen vorsieht, kann nur aus einem „triftigen“ Grund eingegriffen werden (vgl. [X.] 30. April 1985 - 3 [X.] - zu B [X.] b der Gründe, [X.]E 48, 337). Die geringsten Anforderungen sind an Eingriffe in zukünftige und damit noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse zu stellen. Dafür sind sachlich-proportionale Gründe erforderlich, aber auch ausreichend (vgl. [X.] 11. Dezember 2001 - 3 [X.]/00 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 100, 76; 12. Oktober 2004 - 3 [X.] - zu [X.] a der Gründe, [X.]E 112, 155). Darüber hinaus bewirkt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass regelmäßig zunächst die Besitzstände der niedrigeren Stufen abzubauen sind, bevor in besser geschützte Besitzstände eingegriffen wird (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu I[X.], [X.]E 91, 310; 26. September 2000 - 3 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe; 9. Dezember 2008 - 3 [X.] - Rn. 31, [X.] [X.] § 9 Nr. 22 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 47).

Im Umfang dieser aus den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes folgenden Beschränkungen bleibt die Betriebsvereinbarung auch nach ihrer Kündigung als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage der [X.]en erhalten (vgl. [X.] 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe, [X.]E 92, 203).

bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat die form- und fristgerechte Kündigung der [X.] durch den Beklagten zu 1., die umfassend erklärt wurde und nicht auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände beschränkt war, zwar zur Folge, dass diese Betriebsvereinbarung für die [X.] im Umfang der erdienten Teilbeträge als normativ unmittelbar und zwingend fortgeltende kollektiv-rechtliche Grundlage erhalten bleibt. Die einen Fortbestand der Beitragspflicht der Beklagten begründende Chance, weitere dienstzeitabhängige Zuwächse zu erdienen, ist infolge der Kündigung jedoch entfallen. Der Beklagte zu 1. hatte sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff in diesen Besitzstand. Insoweit gilt die [X.] nicht normativ und zwingend fort.

(1) Die Beklagten haben nichts dafür vorgetragen, dass dem Beklagten zu 1. für einen Eingriff in den erdienten Teilbetrag ein zwingender Grund zur Seite stand. Nach ihrem Vorbringen sollte die Kündigung - obgleich umfassend ausgesprochen - auch nicht zum Fortfall dieses Besitzstandes führen. Insoweit wirkt die [X.] als normativ unmittelbar und zwingend geltende kollektiv-rechtliche Grundlage der [X.]en fort. Dies führt aber nicht dazu, dass über den 20. Oktober 2006 hinaus Beiträge an die Unterstützungskasse zu entrichten sind.

Nach § 8 Satz 1 [X.] werden die Versorgungsleistungen von zwei Faktoren bestimmt: dem versorgungsfähigen [X.] und dem [X.]. Dieser beläuft sich nach § 8 Abs. 2 [X.] auf 4,6 % des versorgungsfähigen [X.]s. Finanziert und sichergestellt wurden die Leistungen der Unterstützungskasse nach Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] über [X.], an die entsprechende Beiträge durch die Unterstützungskasse zu zahlen waren. In Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 der [X.] hatte sich der Beklagte zu 1. verpflichtet, für die [X.] 4,8 % des jeweiligen monatlichen versorgungsberechtigten Einkommens einschließlich anfallender Verwaltungskosten für die Finanzierung der Zusatzversorgung an die Unterstützungskasse zu zahlen. Diese Regelungen enthalten im Hinblick auf die Finanzierung ein „Bausteinsystem“. Da der Beklagte zu 1. für die bereits erdienten Bausteine die erforderlichen Beiträge an die Unterstützungskasse gezahlt hat, ergibt sich insoweit kein Anspruch des [X.] auf Zahlung von weiteren Beiträgen zu seinen Gunsten an die Unterstützungskasse.

(2) Der für die [X.] geltende [X.] sieht eine Rentensteigerung nach dienstzeitunabhängigen Bezugsmerkmalen nicht vor. Dies gilt auch für die Überschussanteile aus der abgeschlossenen Rückdeckungsversicherung, die gemäß § 9 Abs. 3 [X.] bis zur Beendigung der Dienstzeit zur Erhöhung der [X.]en verwendet werden. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, mit der Abführung künftiger Beiträge würde sich die Wahrscheinlichkeit von Überschüssen auch bezogen auf die bereits früher eingezahlten Beiträge erhöhen, handelte es sich insoweit allenfalls um unbestimmte Chancen, jedoch nicht um eine bereits erdiente Dynamik (vgl. [X.] 19. April 2005 - 3 [X.] B [X.], [X.] [X.] § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 43). Die Kündigung der [X.] konnte deshalb von vornherein nicht zu einem Eingriff in eine erdiente Dynamik der [X.] führen.

(3) Für den erfolgten Eingriff in noch nicht erdiente dienstzeitabhängige Zuwächse hatte der Beklagte zu 1. die hierfür erforderlichen [X.].

(a) Unter [X.]n sind willkürfreie, nachvollziehbare und anerkennenswerte Gründe zu verstehen, die auf einer wirtschaftlich ungünstigen Entwicklung des Unternehmens oder einer Fehlentwicklung der betrieblichen Altersversorgung beruhen können (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu II[X.] c bb der Gründe, [X.]E 91, 310). Dabei müssen wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht das für einen triftigen Grund erforderliche Ausmaß erreicht haben. Eine langfristige Substanzgefährdung oder eine dauerhaft unzureichende Eigenkapitalverzinsung ist nicht erforderlich. Zur Rechtfertigung des Eingriffs bedarf es auch weder der sachverständigen Feststellung einer insolvenznahen wirtschaftlichen Notlage noch eines ausgewogenen, die Sanierungslasten angemessen verteilenden Sanierungsplans (vgl. [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 61, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48). Ebenso wenig ist es notwendig, dass Maßnahmen zur Kosteneinsparung ausgeschöpft sind, bevor Eingriffe in künftige Zuwächse vorgenommen werden (vgl. [X.] 19. April 2005 - 3 [X.] [X.][X.] [X.] der Gründe, [X.] [X.] § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 43). Es geht nur darum, die Willkürfreiheit des Eingriffs in noch nicht erdiente Zuwächse zu belegen.

Allerdings reicht regelmäßig allein der allgemeine Hinweis auf wirtschaftliche Schwierigkeiten nicht aus, um einen sachlichen Grund für einen Eingriff in nicht erdiente Zuwächse zu belegen. Vielmehr sind die wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Einzelnen darzutun. Anderweitige Sanierungsmöglichkeiten müssen zumindest erwogen worden sein und ihre Unterlassung muss plausibel erläutert werden. Maßnahmen, die auf den ersten Blick dem [X.] offen zuwiderlaufen, müssen erklärt werden und einleuchtend sein. Hat ein unabhängiger Sachverständiger Feststellungen getroffen, die einen dringenden Sanierungsbedarf begründen, ist davon auszugehen, dass sachlich-proportionale Gründe vorliegen, die die Annahme willkürlichen Arbeitgeberverhaltens ausschließen. Allenfalls offensichtliche und ergebnisrelevante Fehler oder die Erstellung der Bilanz entgegen den anerkannten Regeln können dann der Annahme entgegenstehen, ein Eingriff zu [X.]en sei nicht willkürlich erfolgt (vgl. [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 62, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48).

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber darzulegen, inwieweit die Eingriffe in die betriebliche Altersversorgung in der eingetretenen wirtschaftlichen Situation verhältnismäßig waren. Es sind sämtliche Maßnahmen darzutun, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Kosteneinsparung zu dienen bestimmt waren. Der Eingriff in das betriebliche Versorgungswerk muss sich in ein nachvollziehbar auf eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage ausgerichtetes Gesamtkonzept einpassen (vgl. [X.] 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 4 c der Gründe, [X.]E 92, 203).

(b) Die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der [X.] ist in erster Linie Sache des Berufungsgerichts, die in der Revision nur beschränkt darauf überprüft werden kann, ob der Rechtsbegriff selbst verkannt, bei der Unterordnung des - bindend iSd. § 559 Abs. 2 ZPO - festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder bei der gebotenen Interessenabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind oder ob das Ergebnis in sich widersprüchlich ist (vgl. [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 55, [X.] [X.] § 1b Nr. 10 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 48).

(c) Derartige Rechtsfehler lässt das angefochtene Urteil nicht erkennen. Das [X.] hat weder den Rechtsbegriff selbst verkannt noch bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt. Es hat auch bei der gebotenen Interessenabwägung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt.

Der Beklagte zu 1. befand sich zum [X.]punkt der Kündigung der [X.] in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage. Er hatte in den Jahren 2003 bis 2005 im operativen Geschäft Verluste erwirtschaftet, die im [X.] nur durch Auflösung finanzieller Rücklagen hatten ausgeglichen werden können. Die Verluste waren entstanden, obwohl der Beklagte zu 1. in der [X.] von 1995 bis 2005 beim [X.] insg. 40 Arbeitsplätze und bis zum 1. April 2006 weitere 25 Vollzeitstellen abgebaut hatte. Weitere Einsparmöglichkeiten hatte er zumindest geprüft. Diese schwierige wirtschaftliche Situation wirkte trotz des [X.] im operativen Bereich erzielten Überschusses fort. Ausweislich der sachverständigen Feststellungen der [X.] über die mittelfristige Geschäftsplanung bis 2009 reichte die Kündigung der [X.] noch nicht einmal aus, um eine Insolvenzgefahr für das [X.] auszuschließen. Dazu steht es nicht im Widerspruch, dass der Beklagte zu 1. den Mitarbeitern neue Arbeitsverträge anbot, die die Anwendung des [X.] sowie die Zahlung eines [X.] und einer Alterssicherungszulage beinhalteten. Weder der [X.], der erstmals im Jahr 2008 zur Auszahlung kam, noch die Alterssicherungszulage laufen dem vom Beklagten zu 1. dargelegten [X.] zuwider, sondern fügen sich nahtlos in das Sanierungskonzept ein. Mit den neuen Verträgen wollte der Beklagte zu 1. die Arbeitsvertragsbedingungen im Rahmen weiterer Sanierungsbemühungen für sich kostengünstiger gestalten.

c) Entgegen der Rechtsauffassung des [X.] wirkt die gekündigte [X.] nicht gem. § 77 Abs. 6 [X.] nach.

aa) Nach § 77 Abs. 6 [X.] gelten nur die Regelungen von Betriebsvereinbarungen über Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind nur teilmitbestimmt. Der Arbeitgeber kann mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, ob, in welchem Umfang und für welchen [X.] er finanzielle Mittel zur betrieblichen Altersversorgung zur Verfügung stellt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach dem hier einschlägigen § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] besteht nur insoweit, als es um die Verteilung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Mittel geht. Da Sinn der Nachwirkung - zumindest auch - die kontinuierliche Wahrung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte ist (vgl. [X.] 9. Dezember 2008 - 3 [X.] - Rn. 46 mwN, [X.] [X.] § 9 Nr. 22 = EzA [X.] § 1 Ablösung Nr. 47), scheidet, sofern nach den Angaben des Arbeitgebers kein Verteilungsspielraum besteht, nicht nur eine Mitbestimmung, sondern auch eine Nachwirkung aus (vgl. [X.] 5. Oktober 2010 - 1 [X.] - Rn. 26, [X.], 252). Im Streitfall liegen die Voraussetzungen für eine Nachwirkung gemäß § 77 Abs. 6 [X.] nach diesen Grundsätzen nicht vor, weshalb offenbleiben kann, ob bei Betriebsvereinbarungen, die nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung regeln, eine Nachwirkung ohnehin nicht in Betracht kommt.

bb) Der Beklagte zu 1. hatte die Kündigung der [X.], deren alleiniger Gegenstand Leistungen der betrieblichen Altersversorgung sind, ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Personenkreis oder bestimmte Besitzstände erklärt. Er wollte die Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung vollständig einstellen. Hierzu bedurfte es nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Eine Nachwirkung kommt daher nicht in Betracht (vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 91, 310; 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 5 a der Gründe, [X.]E 92, 203; 18. September 2001 - 3 [X.] I[X.] [X.] (1) der Gründe, [X.]E 99, 75; 26. August 2008 - 1 [X.] - Rn. 16, [X.]E 127, 297; 5. Oktober 2010 - 1 [X.] - Rn. 20, [X.], 252).

cc) Eine Nachwirkung der gekündigten [X.] über den 20. Oktober 2006 hinaus ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagte zu 1. mit der Kündigung dem Betriebsrat ein Angebot auf Abschluss einer inhaltsgleichen Betriebsvereinbarung unterbreitet hatte mit der Maßgabe, das Versorgungswerk nur für Neuzugänge ab dem 21. Oktober 2006 zu schließen.

Das mit der Kündigung der [X.] verbundene befristete Angebot des Beklagten zu 1. betrifft keine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Der Beklagte zu 1. wollte an die Stelle der bisherigen Versorgungsregelung kein anderes Versorgungswerk setzen mit zwar verringertem, aber einer mitbestimmungspflichtigen Umverteilung zugänglichem Dotierungsrahmen. Das bisherige Versorgungswerk sollte nur für ab dem 21. Oktober 2006 neu eingestellte Arbeitnehmer geschlossen werden. Es sollte daher lediglich der begünstigte Personenkreis geändert werden. Der Verteilungsplan für die von der Betriebsvereinbarung bislang erfassten Mitarbeiter sollte hingegen nicht geändert, sondern beibehalten werden. Die beabsichtigte Änderung unterlag deshalb nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 [X.] (vgl. [X.] 5. Oktober 2010 - 1 [X.] - Rn. 21, [X.], 252).

dd) Die [X.] wirkt auch nicht deshalb nach § 77 Abs. 6 [X.] nach, weil der Beklagte zu 1. seinen Arbeitnehmern im Jahr 2007 den Abschluss neuer Arbeitsverträge auf der Basis der Vergütungsstruktur des [X.] angeboten hat, die in § 4 eine [X.]zahlung, in § 6 eine Alterssicherungszulage und in § 5 eine Besitzstandswahrung des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 erdienten Teilbetrages der [X.] und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der [X.] vorsahen. Dem steht bereits entgegen, dass die Einführung der neuen Arbeitsverträge in keinem zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Kündigungsfrist der [X.] stand und deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie bereits bei der Kündigung der [X.] beabsichtigt war. Zum anderen hatte die [X.] nur Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zum Gegenstand, deren Verteilungsgrundsätze durch die Einführung der [X.]zahlung und der Alterssicherungszulage nicht betroffen wurden. Beides sind keine Leistungen der betrieblichen Altersversorgung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Für die [X.]zahlung liegt dies auf der Hand. Dies gilt aber auch für die Alterssicherungszulage. Der Beklagte zu 1. hatte sich nicht verpflichtet, (erst) bei Eintritt des [X.] eine von ihm finanzierte Betriebsrente zu leisten, sondern eine laufende Zahlung zu erbringen, die vom Arbeitnehmer für seine private Altersvorsorge verwendet werden konnte, jedoch nicht musste.

Eine andere Beurteilung ist nicht deswegen geboten, weil § 5 der neuen Arbeitsverträge den Erhalt des bis zum Stichtag 20. Oktober 2006 aufgrund der [X.] erdienten Teilbetrages der [X.]en und einen Verzicht auf weitere Steigerungen aus der [X.] vorsieht. Mit diesem Inhalt schreibt § 5 der neuen Arbeitsverträge nur die Rechtsfolgen fest, die sich aus der Kündigung der [X.] für den erdienten Teilbetrag und die noch nicht erdienten dienstzeitabhängigen Zuwächse nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes ohnehin ergaben. Für die Mittel, die zur Finanzierung des erdienten Teilbetrages insgesamt benötigt wurden, bestand bereits aus Rechtsgründen kein Verteilungsspielraum. Ein abweichender Leistungsplan hätte nicht aufgestellt werden können. Die für die betriebliche Altersversorgung verbliebene Dotierung hätte nur umverteilt werden können, indem bei einer Arbeitnehmergruppe unzulässigerweise in erdiente Besitzstände eingegriffen worden wäre, um anderen Arbeitnehmern die Aussicht zu erhalten, weitere Steigerungen ihrer [X.]en zu erdienen. Vor diesem Hintergrund scheiden ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats und damit auch eine Nachwirkung aus (zur Mitbestimmungsfreiheit, wenn aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen kein Verteilungsspielraum verbleibt vgl. [X.] 11. Mai 1999 - 3 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 91, 310; 17. August 1999 - 3 [X.] - zu [X.] 5 a der Gründe, [X.]E 92, 203; 26. September 2000 - 3 [X.] - zu [X.] 3 b der Gründe).

II. Da die Beklagten zu 1. und 2. nicht verpflichtet sind, den [X.] über den 20. Oktober 2006 hinaus weiterhin durchzuführen, hat die Beklagte zu 2. nicht dafür einzustehen, dass der Kläger bzw. seine Hinterbliebenen bei Eintritt des [X.] eine Versorgung erhalten, die ihnen zustehen würde, wenn über den 20. Oktober 2006 hinaus weiterhin Beiträge entsprechend dem [X.] an die Unterstützungskasse abgeführt worden wären.