Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2017, Az. VII ZR 235/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:190117U[X.]235.15.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 235/15
Verkündet am:

19. Januar 2017

[X.]oppel,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.]G[X.] § 634 Nr. 3, Nr. 4, § 638,
§ 281, § 280 Abs. 1
a)
Der [X.]esteller kann Mängelrechte nach §
634 [X.]G[X.] grundsätzlich erst nach [X.] mit Erfolg geltend machen.
b)
Der [X.]esteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach §
634 Nr.
2 bis 4 [X.]G[X.] ohne Abnahme geltend zu machen, wenn
er nicht mehr die Erfüllung des [X.] kann und das [X.]verhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegan-gen ist. Das ist jedenfalls der Fall, wenn der Unternehmer das Werk als fertigge-stellt zur Abnahme anbietet und der [X.]esteller nur noch
Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht oder die Minde-rung erklärt.
c)
Die Minderung des Vergütungsanspruchs nach §
634 Nr.
3, § 638 [X.]G[X.] schließt einen Schadensersatzanspruch des [X.]estellers statt der Leistung nach §
634 Nr.
4, § 281 Abs. 1 Satz
1, §
280 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht aus, wenn mit diesem [X.] statt der Leistung als kleiner Schadensersatz begehrt wird.
[X.], Urteil vom 19. Januar 2017 -
VII ZR 235/15 -
OLG [X.]

[X.]

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Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
Mai
2016 durch [X.]
Eick, [X.], [X.] und Prof.
Dr.
Jurgeleit und die Richterin Graßnack
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.]eklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 18. Februar 2015 in der Fassung der [X.] vom 13. Mai 2015 und vom 4.
Januar 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
als
das [X.]erufungsgericht die mit der Widerklage der [X.]eklagten begehrte Feststellung
sowie die Zahlungswiderklage wegen der Abrisskos-ten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der Kos-ten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67

als unbegrün-det angesehen und die [X.]erufung der [X.]eklagten insoweit zurück-gewiesen hat.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger fordert die Zahlung restlichen [X.]. Die [X.]eklagte macht mit der Widerklage die Rückzahlung einer geleisteten Abschlagszahlung sowie Schadensersatz wegen Mängeln der Werkleistung
geltend.
Die [X.]eklagte beauftragte den Kläger im Jahr 2003 mit der Erstellung ei-nes Anbaus an ein Zweifamilienhaus auf einem im Eigentum ihres Ehemanns, des
[X.], stehenden Grundstück in [X.] Der Streithelfer zu 2 der [X.]eklagten war mit den Planungsleistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 4 nach §
15 Abs.
2 HOAI a.F. beauftragt. Der neu zu errichtende Anbau sollte an den be-stehenden Altbau in einen Hang hinein errichtet werden. Der Anbau grenzt da-bei an ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück und mit geringem Abstand an eine nicht unterkellerte Garage auf dem Grundstück des [X.] Der Anbau ist tiefer gegründet als der bereits bestehende Altbau und das [X.]. Der Kläger unterbreitete der [X.]eklagten am 25.
Juni
2003 ein Angebot über brutto 86.8
streitig ist, ob die [X.]eklagte einen entsprechenden Auftrag erteilte.
Nachdem die [X.]augrube für [X.] ausgehoben worden war, stellte sich heraus, dass [X.] zu niedrig geraten würde. Ob dies auf einen Fehler der [X.]auplanung oder der [X.]auausführung zurückzuführen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Um im [X.] die erforderliche Deckenhöhe zu erzielen, dünnte der Kläger die bereits eingebrachte kapillarbrechende Schicht aus und verzich-tete auf eine Sauberkeitsschicht. Stattdessen fand eine [X.] Verwendung. Die mit einer Stärke von 24 cm geplante [X.]odenplatte wurde [X.] nur mit einer Stärke von maximal 20 cm betoniert. Auf die Erstellung von nicht tragenden Innenwänden wurde einvernehmlich verzichtet. Die Arbeiten 1
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wurden im Februar 2004 abgeschlossen. Ob die Arbeiten des [X.] von der [X.]eklagten abgenommen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger erstellte am 7. April 2004 eine Schlussrechnung über brutto 98.390,34

nter und ergänzt um eine Vergütung wegen Vorhaltung einer [X.]autreppe in Höhe von 406

hat er 48.796,34

Die [X.]eklagte hat gerügt, der Anbau sei so mangelhaft, dass er nicht ge-nutzt werden könne. Die Standsicherheit sei nicht gewährleistet. In [X.] dringe zudem Feuchtigkeit ein. Sie hat die Einrede des nicht erfüllten [X.] erhoben und mit Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärt, dass sie von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache. Der Kläger hat das Vorhandensein von Mängeln bestritten und eine Mangelbeseitigung abgelehnt.
Die [X.]eklagte
hat erstinstanzlich mit der Widerklage

soweit für die Revi-sion von Interesse -
die Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlung, die Erstattung der Kosten für den Rückbau und den Wiederaufbau des Anbaus, den Ersatz von Sachverständigenkosten, nutzlosen Aufwendungen für Grund-besitzabgaben und Heizkosten sowie den Ersatz eines Miet-
und Nutzungsaus-fallschadens in einem um Sowieso-Kosten bereinigten Umfang von 539.220,91

weitere, noch entstehende Schäden begehrt.
Das [X.] hat die Klage im Hinblick auf die von der [X.]eklagten gel-tend gemachte Minderung der [X.] abgewiesen und der [X.]machten Miet-
und [X.], der Sachverständigenkosten und der Kosten der vorzeitigen Darlehenskündigung zuzüglich Zinsen stattge-geben. Gegen das landgerichtliche Urteil haben sowohl der Kläger als auch die 4
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[X.]eklagte und ihre Streithelfer [X.]erufung eingelegt. Der Kläger hat mit der [X.]eru-fung seinen ursprünglichen Klageantrag und seinen auf Abweisung der [X.] gerichteten Antrag weiterverfolgt. Die [X.]eklagte hat den vom [X.] abgewiesenen Widerklageantrag sowie den Feststellungsantrag weiter geltend gemacht.
Das [X.]erufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt und die Wi-derklage hinsichtlich der Positionen [X.], Heizkosten, Miet-
und
Nutzungsausfall, Sachverständigenkosten, Kosten wegen der vorzeitigen Darlehenskündigung, [X.], soweit es um die Kosten für [X.] geht, die außerhalb des Leistungsumfangs des [X.] liegen, Kosten für die Wiederherstellung der Außentreppe
sowie wegen des Anspruchs auf Rückzahlung von geleisteten Abschlagszahlungen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die weitergehende Widerklage hat das [X.]erufungsgericht abgewiesen.
Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] den mit der Widerklage geltend gemachten, vom [X.]erufungsgericht als un[X.] angesehenen
Feststellungsantrag sowie den Zahlungswiderklage-antrag wegen der geltend gemachten Abrisskosten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der Kosten der Erstellung eines Regenwasserkanals n
in der [X.]eru-fungsinstanz gestellten Anträgen
weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision der [X.]eklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-bung des [X.]erufungsurteils
und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Das [X.]erufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 105 veröf-fentlicht ist, führt

soweit für die Revision von Interesse

aus, der Vergütungs-anspruch des [X.] sei fällig gewesen. Die Abnahme als Fälligkeitsvoraus-setzung sei entbehrlich, wenn das [X.]verhältnis

wie hier

durch die Gel-tendmachung primärer Gewährleistungsansprüche seitens des Auftraggebers in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei. Die [X.]eklagte habe im Schriftsatz vom 3. Februar 2005, nachdem sie bereits in der Klageerwiderung zu den einzelnen von ihr gerügten Mängeln nähere Ausführungen gemacht ha-be, dargelegt, dass die [X.], Mauerwerksarbeiten sowie [X.]e-ton-
und Stahlbetonarbeiten wegen der ihnen innewohnenden Mängel wertlos seien, in der für diese Gewerke geltend gemachten Vergütungshöhe von "als [X.] der von der Klägerin geforderten und klageweise geltend gemachten Vergütung entgegensetze und von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache".
Der Einwand der [X.]eklagten, mit der Erklärung aus dem Schriftsatz vom 3.
Februar 2005 habe sie keine Minderung erklärt, gehe ins Leere. Das [X.] werde in dem besagten Schriftsatz ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt. Eine wirksame Minderung seitens der [X.]eklagten scheitere nicht daran, dass die Ausübung
eines solchen Minderungsrechts vor 9
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Abnahme aus rechtlichen Gründen nicht möglich sei. Eine Minderung sei auch ohne vorherige Abnahme eröffnet, wenn eine Erfüllung des [X.] nicht mehr in [X.]etracht komme. Hiervon sei jedenfalls dann auszugehen, wenn der Auftrag-nehmer das an ihn vor Abnahme gerichtete [X.]egehren des Auftraggebers nach Mängelbeseitigung endgültig ablehne und daraufhin der Auftraggeber die [X.] endgültig verweigere, so dass ein Abrechnungsverhältnis bestehe, in dem der Auftraggeber mit in § 634 [X.]G[X.] genannten Mängelansprüchen auf-rechnen könne. Die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall seien vorliegend gegeben.
Die von der [X.]eklagten erhobene, auf Zahlung gerichtete
Widerklage sei unbegründet, soweit mit ihr Mängelschäden geltend gemacht würden, also Schadensersatz statt der Leistung gefordert werde. Die Positionen Abriss
und
Neubau des Anbaus mit Ausnahme der Kosten des Innenausbaus sowie Rück-bau des Regenwasserkanals seien rechtlich dahin zu bewerten, dass hiermit Schadensersatz statt der Leistung begehrt werde, da es sich um sogenannte Mangelschäden handele. Mit der Ausübung des Minderungsrechts, mit der der Erfüllungsanspruch erlösche, entfielen auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung.
Das Feststellungsbegehren
sei in der Sache unbegründet,
soweit vom Feststellungsantrag die Schäden erfasst seien, die dem Schaden statt der Leis-tung zuzuordnen seien. Die
Unbegründetheit folge aus dem Umstand, dass die diesbezügliche Leistungsklage nicht begründet sei.
Soweit es um die Schäden gehe, die zum Schadensersatz neben der Leistung zu zählen und die dem Grunde nach als erstattungsfähig anzusehen seien, sei das
Feststellungsbegehren in [X.]ezug auf weitere Schäden nicht [X.], da weitergehende Schäden nicht in [X.]etracht kämen. Das [X.] 12
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habe im Hinblick auf die von der [X.]eklagten geltend gemachten Miet-
und [X.] unter Rückgriff auf den Mitverschuldensgesichtspunkt aus § 254 [X.]G[X.] in Form der Verletzung der Schadensminderungspflicht zutreffend eine [X.]eschränkung in zeitlicher Hinsicht für die Dauer vorgenommen, die [X.] gewesen sei, um die behauptete Mangelhaftigkeit im [X.] klären zu lassen. Es sei für die [X.]eklagte während des laufenden Verfahrens ersichtlich gewesen, dass es infolge der Mängel des Anbaus zu einer Erhöhung des [X.] vom Kläger zu tragenden entgangenen Gewinns kommen werde. Spätes-tens mit Abschluss der diesbezüglichen [X.]eweisaufnahme am 19.
Oktober 2012 habe für die [X.]eklagte die ernsthafte Möglichkeit bestanden, dass der Anbau entweder zurückgebaut oder umfassend saniert werden müsse. Die [X.]eklagte könne sich nicht auf eine fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit berufen, weil ihr bezüglich des Rückbaus und Wiederaufbaus kein Anspruch auf Schadens-ersatz statt der Leistung gegen den Kläger zustehe.
Soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörigen Ausbaukosten gehe, kämen weitergehende Schäden ebenfalls nicht in [X.]. Der insoweit der [X.]eklagten entstandene Schaden bestehe in den unnütz für die [X.] aufgebrachten Vermögensdispositionen, die bereits jetzt feststünden beziehungsweise feststellbar seien.

II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Die Revision der [X.]eklagten, mit der sie den vom [X.]erufungsgericht für unbegründet angesehenen
Feststellungsantrag
sowie den [X.] we-gen der Abrisskosten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der 15
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Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67

a) Das [X.]erufungsgericht hat die Revision im Tenor im Hinblick auf die Fragen zugelassen, ob durch die von der [X.]eklagten erklärte Minderung ein von ihr nachfolgend geltend gemachter Schadensersatz statt der Leistung ausge-schlossen werde und ob trotz noch nicht erfolgter Abnahme eine wirksame Minderung bei durch den Auftragnehmer erklärter ernsthafter Weigerung der Mängelbeseitigung und nachfolgend endgültiger Abnahmeverweigerung durch den Auftraggeber erfolgen könne. Eine Revisionszulassung zur Klärung ab-strakter Rechtsfragen ist allerdings unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tat-sächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 25.
Februar
2016

VII ZR 49/15
Rn.
13, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; [X.]eschluss vom 30. Juli 2015

VII ZR 144/14 Rn. 2; Urteil vom 5.
Juni
2014
VII
ZR
152/13, [X.] 2014, 671 Rn.
33; jeweils m.w.[X.]).
b) Nach diesen Grundsätzen bezieht sich die vom [X.]erufungsgericht zum Nachteil der [X.]eklagten beantwortete erste Zulassungsfrage zum einen auf die mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsforderung, soweit diese vom [X.]erufungsgericht nicht zuerkannte Ersatzansprüche wegen der Abrisskosten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die [X.] Ablehnung dieses von der [X.]eklagten geltend gemachten [X.] hat das [X.]erufungsgericht damit begründet, dass es sich um eine Schadensersatzforderung statt der Leistung handele, die neben einer geltend gemachten Minderung ausgeschlossen sei. Auf diese Forderung könnte die [X.]eklagte die Revision auch selbst beschränken.
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Zum anderen hat das [X.]erufungsgericht die Abweisung der von der [X.] im Wege der Widerklage
erhobenen Feststellungsklage zum Teil auf diese Zulassungsfrage gestützt, indem es ausführt, dass der [X.] unbegründet sei, soweit dieser Schäden erfasse, die dem Schadensersatz statt der Leistung zuzuordnen seien. Eine [X.]eschränkung der Zulassung auf diesen Gesichtspunkt kommt nach den vorstehenden Grundsätzen allerdings nicht in [X.]etracht, weil die [X.]eklagte die Revision auf eine Feststellung der Er-satzpflicht des [X.] für weitere Schäden, die als Schadensersatz statt der Leistung beansprucht werden, nicht zulässigerweise beschränken könnte. Die Revision ist hinsichtlich des
als unbegründet abgewiesenen
[X.]s aufgrund der ersten Zulassungsfrage vielmehr als in vollem Umfang [X.] anzusehen.
Ein von einer rechtlichen [X.]ewertung abhängiger Feststellungsantrag ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, weil nicht feststeht, auf welche konkreten Schadensersatzpositionen er sich bezieht. Der Hinweis des [X.]erufungsgerichts, dass hiervon die Rückbau-
und [X.] betroffen seien, führt nicht zu einer hinreichenden Konkretisierung des [X.] hinsichtlich bestimmter, noch entstehender Schäden, weil die Frage, welche von der [X.] aufzuwendenden Kosten dem Rückbau oder Wiederaufbau zuzuordnen sind, einer rechtlichen [X.]ewertung unterliegt. Eine Revision der [X.]eklagten, die auf die Feststellung der Verpflichtung des [X.] zum Ersatz noch aufzuwen-dender Kosten für den Rückbau und Wiederaufbau beschränkt wäre, wäre [X.] ebenfalls unzulässig.
2. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann die
Wi-derklage hinsichtlich des geltend gemachten
Schadensersatzanspruchs
wegen der Abrisskosten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der Kos-ten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 20
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Dieser von der [X.]eklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs.
1 [X.]G[X.] ist nicht wegen der von ihr im Schriftsatz vom 3.
Februar 2005 erklärten Minderung der Werklohn-forderung ausgeschlossen.
a) Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht zwar
davon aus, dass die [X.] unbeschadet einer -
im Revisionsverfahren zu unterstellenden -
fehlen-den Abnahme den Werklohn
wirksam gemindert hat.
aa) Der [X.]esteller ist grundsätzlich allerdings erst nach Abnahme des
Werks
berechtigt, die in § 634 [X.]G[X.] bezeichneten Mängelrechte geltend zu ma-chen.
(1) [X.]ei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des [X.] vom 26. November 2001 ([X.], im [X.]: [X.]) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des [X.]estellers gemäß §§ 633 ff. [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. [X.], Urteile vom 16.
November
1993 -
X
ZR
7/92, [X.]
1994, 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 -
X [X.], juris Rn.
22;
vom 27. Februar 1996 -
X [X.], [X.]Z 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn.
10 und 15; vom 26.
September
1996 -
X
ZR
33/94, NJW
1997, 50, juris Rn.
12; vom 4.
Dezember 1997 -
IX ZR 247/96, [X.], 332, 334, juris Rn.
14; vom 25.
Juni
2002 -
X
ZR
78/00, juris Rn.
7; vom 14.
Januar
2016
-
VII ZR 271/14, [X.], 852 Rn. 33 = NZ[X.]au 2016, 304).
Den Regelungen des [X.]es ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. [X.]T-Drucks. 14/6040, S. 261
ff.) eine 23
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12
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ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem [X.]punkt die Mängelrechte aus §
634 [X.]G[X.] Anwendung finden, zu entnehmen.
Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] vom [X.]esteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrift-tum umstritten (vgl. zum Streitstand: [X.], Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleis-tungsrechte beim Kauf-, Werk-
und Mietvertrag, 2015, S.
129 ff.; [X.], [X.] im [X.], 2010, S.
35
ff.).
Der [X.] hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. [X.], Urteile vom 8. Juli 2010 VII ZR 171/08, [X.], 1778 Rn. 28 = NZ[X.]au 2010, 768; vom 24. Februar 2011 [X.], [X.], 1032 Rn.
17 a.E. = NZ[X.]au 2011, 310; vom 6. Juni 2013 -
VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 -
VII ZR 49/15 Rn. 41, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des [X.]s, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden [X.]punkt mar-kiert, ab dem die Mängelrechte des [X.]estellers aus § 634 [X.]G[X.] eingreifen ([X.], Urteile vom 6.
Juni
2013 -
VII
ZR
355/12, aaO; vom 25.
Februar
2016
I ZR 49/15, aaO).
(2) (a) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese [X.] schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, [X.], 1, 10 f.; Weise, [X.], 76 f.; [X.]/[X.], Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2;
OLG [X.]randenburg, NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn.
8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/
[X.]/[X.], [X.] und [X.], 5. Aufl., § 13 VO[X.]/[X.] Rn.
6; [X.] in 27
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13
-

[X.]/[X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, [X.], 181, 184 f.; [X.], Der zeitliche Anwendungsbe-reich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewähr-leistungsrechte beim Kauf-, Werk-
und Mietvertrag, 2015, S.
133
ff., 178; [X.]/Motzke/[X.], [X.]aukommentar, 2. Aufl., § 634 [X.]G[X.] Rn.
5
f.; wohl auch [X.] in [X.], [X.]G[X.], 14. Aufl., § 634 Rn.
1 mit § 633 Rn.
21
f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKomm[X.]G[X.]/[X.]usche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; [X.] in Festschrift für [X.], 2010, S.
277, 286 f.).
(b) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtli-chen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] für erforderlich, will dem [X.]esteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk herge-stellt hat und der [X.]esteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. [X.], [X.], 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; OLG [X.]randenburg, Urteil vom 22. Dezember 2015 -
4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; [X.], [X.]
2016, 677, 684, juris Rn. 90 = NZ[X.]au 2015, 480; [X.], Urteil vom 25.
Februar 2015 -
4 [X.], juris Rn.
96
ff.; [X.], [X.], 1861, 1863, juris Rn.
45 = NZ[X.]au 2015, 155; [X.], NZ[X.]au 2013, 306, 307; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; [X.]/[X.]/
Drossart, Privates [X.]aurecht, 2. Aufl.,
§
634 [X.]G[X.] Rn.
3
f.; [X.]eckOGK/[X.], [X.]G[X.], Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; [X.], [X.], 1360, 1363
f.; [X.]eckOK [X.]G[X.]/[X.], Stand: 1.
Februar
2015, § 634 Rn.
3, 23; [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3.
Aufl., §
4 Abs.
7 Rn.
6; [X.], [X.], 1063, 1072 f.; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).

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(c) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den [X.]esteller ausgeschlos-sen sind (vgl. [X.]/[X.], 2014, [X.]G[X.], § 634 Rn. 11; [X.], [X.], 319, 323 ff.; K.
Jansen, [X.] im [X.], 2010, S.
75-77; [X.], [X.] vor und nach der Abnahme im [X.] und [X.] [X.]auvertrag, 2013, S.
210
ff., 218; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 16. Aufl., § 634 Rn. 3).
(3) Der [X.] entscheidet nunmehr, dass der
[X.]esteller Mängelrechte nach §
634 [X.]G[X.] grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg gel-tend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 ([X.] und [X.], [X.], 81 = NZ[X.]au 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der [X.] daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:
(a) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im [X.]punkt der Abnahme. [X.]is zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wäh-len, wie er den Anspruch des [X.]estellers auf mangelfreie Herstellung aus §
631 Abs.
1 [X.]G[X.] erfüllt. Könnte der [X.]esteller bereits während der [X.] Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem [X.]estel-ler in der [X.] [X.] und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fällig-keit bestehen können, wie §
323 Abs.
4 [X.]G[X.] zeigt.
(b) [X.]ereits der [X.]egriff "Nacherfüllung" in §
634 Nr. 1, §
635 [X.]G[X.] spricht dafür, dass die Rechte aus §
634 [X.]G[X.] erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus §
631 Abs.
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[X.]G[X.] tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs.
1 [X.]G[X.], so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.
(c) Aus dem nur für den [X.] geltenden § 635 Abs.
3 [X.]G[X.] folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs.
1 [X.]G[X.] und dem [X.] Unterschiede bestehen. § 635 Abs.
3 [X.]G[X.] eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 [X.]G[X.] weitergehende Rechte als §
275 Abs.
2 und
3 [X.]G[X.]. [X.] und [X.] können demnach nicht neben-einander bestehen.
(d) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen [X.] und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 [X.]G[X.] geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Rege-lung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.]G[X.], wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.
Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des [X.] eintritt (§ 641 Abs. 1 [X.]G[X.]), die Leistungsgefahr auf den [X.]esteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.]) und die [X.]eweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach §
640 Abs.
2 [X.]G[X.] erklärt wird.
(e) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem [X.]esteller die Mängelrechte nach §
634 [X.]G[X.] grundsätzlich erst nach [X.] zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.
(aa) Vor der Abnahme steht dem [X.]esteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 [X.]G[X.] zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus 35
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16
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§
634 Nr. 1 [X.]G[X.] die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der [X.]e-steller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.
Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim [X.], der Werklohn wird nicht fällig und die [X.]eweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den [X.]esteller über, solange er den Herstellungsan-spruch nach § 631 Abs. 1 [X.]G[X.] geltend macht.
(bb) Die Interessen des [X.]estellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte ange-messen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach §
280 Abs.
1 [X.]G[X.], Schadensersatz statt der Leistung nach §§
281, 280 [X.]G[X.], [X.] wegen Verzögerung der Leistung, §
280 Abs.
2, §
286 [X.]G[X.], Rücktritt nach §
323 [X.]G[X.] oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend §
314 [X.]G[X.].
Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung
gemäß §
281 Abs.
1 [X.]G[X.] ist zwar
anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 [X.]G[X.]
ver-schuldensabhängig (§
280 Abs.
1 Satz
2 [X.]G[X.]). Eine den Schadensersatzan-spruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der [X.] die Frist aus §
281 Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.] verstreichen lässt (vgl. zum Kauf-recht: [X.], Urteil vom 29.
April 2015 -
VIII
ZR 104/14, NJW
2015, 2244 Rn.
12; Urteil vom 17.
Oktober 2012 -
VIII [X.], [X.]Z
195, 135 Rn.
11
ff.).
Der [X.]esteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfül-lungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] geltend macht. Ein faktischer Zwang des [X.]estel-lers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der [X.]estel-40
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ler, der eine Abnahme unter [X.] erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 [X.]G[X.] geschützt.
bb) Der [X.]esteller kann in bestimmten Fällen
berechtigt sein, [X.] nach §
634 Nr. 2 bis 4 [X.]G[X.] ohne Abnahme geltend zu machen.
(1) Das ist zu bejahen, wenn der [X.]esteller nicht mehr die
Erfüllung des [X.] verlangen kann
und das [X.]verhältnis in ein Abrechnungsver-hältnis übergegangen ist. Macht der [X.]esteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend
oder erklärt er die Minderung des [X.], so findet nach der bishe-rigen Rechtsprechung des [X.] zum alten Schuldrecht eine [X.] der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Mai 2006

VII
ZR
146/04, [X.]Z
167, 345
Rn.
26; Urteil vom 10.
Oktober 2002

VII
ZR
315/01, [X.], 88, 89, juris Rn.
11 = NZ[X.]au 2003, 35; Urteil vom 16.
Mai 2002
VII
ZR 479/00, [X.], 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.[X.]). An dieser Rechtsprechung hält der [X.] auch nach Inkrafttreten des [X.]es
jedenfalls für den Fall
fest, dass
-
wie vorliegend -
der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet.
Verlangt der [X.]esteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, §
280 Abs. 1 [X.]G[X.], ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs.
4 [X.]G[X.] ausgeschlossen. Nichts anderes
gilt,
wenn
der [X.]esteller im Wege der
Minde-rung nur noch
eine Herabsetzung des [X.] erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des [X.].
(2) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die [X.]eklagte kann vom Klä-ger nicht mehr die Erfüllung des [X.]
verlangen. Sie hat geltend gemacht, dass der Werklohnanspruch des [X.] infolge der von ihr erklärten Minderung 44
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18
-

entfallen sei, und zudem Schadensersatz statt der Leistung wegen der von ihr behaupteten Mängel gefordert. Damit ist das [X.]verhältnis in ein Abrech-nungsverhältnis übergegangen. Die nach §
281 Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.] grundsätz-lich erforderliche Fristsetzung ist hier gemäß §
281 Abs.
2 [X.]G[X.] entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hat er jegliche weitere Tätigkeit abgelehnt und damit die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Darauf, ob die Leistung des [X.] abgenommen worden ist, kommt es danach nicht an.
b) Die von der [X.]eklagten wirksam erklärte Minderung steht der Geltend-machung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des klei-nen Schadensersatzes -
anders
als das [X.]erufungsgericht meint -
nicht entge-gen.
aa) Ob dem [X.]esteller, der die Vergütung wegen Mängeln der Werkleis-tung gemindert hat, nach Ausübung des Minderungsrechts wegen derselben Mängel ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach §
634 Nr.
4, §
281 Abs.
1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] zustehen kann, wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, dass die Minde-rung der Vergütung es nicht ausschließt, wegen desselben Mangels Schadens-ersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, §
281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs.
1 [X.]G[X.] zu verlangen (vgl. Derleder, NJW 2003, 998, 1002; [X.]/
[X.], 2014, [X.]G[X.], § 634 Rn. 122; Vygen/[X.], [X.]auvertragsrecht
nach VO[X.] und [X.]G[X.], 5.
Aufl., Rn. 1476; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76.
Aufl., §
325 Rn. 1; zum Kaufrecht: [X.], ZGS
2008, 479
f.,
juris Rn.
20
ff.; [X.]erscheid, ZGS
2009, 17, 19; für kleinen Schadensersatz bejahend: [X.]/[X.]/[X.], [X.]G[X.], 11. Aufl., § 634 Rn. 6; [X.] in jurisPK-[X.]G[X.], 8.
Aufl., §
638 Rn.
11). Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers
(vgl. [X.]T-Drucks. 14/6040,
S. 226, 263). Der [X.]undesgerichtshof hat den Über-47
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-

gang von der Minderung zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung jedenfalls dann für möglich gehalten, wenn die Minderung fehlschlägt, weil der [X.]etrag der Minderung in Anwendung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 [X.]G[X.] bestimm-ten [X.]erechnungsmethode nicht ermittelt werden kann (vgl.
[X.], Urteil vom 5.
November 2010

V ZR 228/09, NJW 2011, 1217 Rn. 35). Überwiegend wird das Recht des [X.]estellers, nach erklärter Minderung wegen desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs.
1 Satz 1, §
280 Abs.
1 [X.]G[X.] zu verlangen, jedoch abgelehnt (vgl. MünchKomm[X.]G[X.]/[X.]usche, 6.
Aufl., § 634 Rn. 34; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76. Aufl., §
634 Rn. 5; [X.]
in [X.], [X.]G[X.], 14.
Aufl., §
638 Rn.
6; [X.]eckOK
[X.]G[X.]/[X.], Stand: 1.
Februar 2015, § 638 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 5. Aufl., §
15 Rn.
442; [X.] in [X.]/[X.], Kompendium des [X.]aurechts, 4.
Aufl., 6.
Teil Rn.
227; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl., §
638 Rn.
3; [X.], [X.], 664, 665 f.; Vorwerk, [X.], 1, 13; [X.], NZ[X.]au 2003, 233, 237; [X.], [X.], 862).
bb) Dieser Meinungsstreit bedarf hier keiner abschließenden Entschei-dung. Es kann insbesondere offen bleiben, ob dem [X.]esteller nach erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des großen Schadensersatzes gegenüber dem Unternehmer zustehen kann. Denn die [X.] hat
einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht. Die [X.]eklagte fordert mit der Widerklage, soweit diese auf Zahlung gerichtet ist, Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz, das heißt, sie will das vom Kläger hergestellte Werk behalten und so gestellt werden, als hätte der [X.] erfüllt. Die Minderung des Vergütungsanspruchs nach §
634 Nr.
3, § 638 [X.]G[X.] schließt einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach §
634 Nr. 4, §
281 Abs.
1 Satz 1, §
280 Abs. 1 [X.]G[X.] jedenfalls dann nicht aus, wenn mit diesem Anspruch Schadensersatz statt der Leistung als kleiner 49
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Schadensersatz begehrt wird
(vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.]G[X.], 11.
Aufl., §
634 Rn. 6; [X.] in jurisPK-[X.]G[X.], 8.
Aufl., §
638 Rn.
11).
(1) Eine gesetzliche Regelung, wonach die Geltendmachung des [X.] statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes ausgeschlossen ist, wenn der [X.]esteller die Minderung des [X.] erklärt hat, existiert nicht. Die Vorschrift des § 634 [X.]G[X.] regelt nicht, in welchem [X.] das Recht des [X.]estellers auf Minderung der Vergütung und der
ihm un-ter den zusätzlichen Voraussetzungen der § 281 Abs. 1 Satz 1,
§
280 Abs.
1
[X.]G[X.] zustehende Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes
stehen.
(2) Aus
der Gesetzessystematik und der Rechtsnatur der beiden Mängel-rechte ergibt sich ebenfalls nicht, dass nach erklärter Minderung ein [X.] statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes nicht mehr mit Erfolg geltend
gemacht werden könnte. Minderung und [X.] statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes
sind ihrem Inhalt nach auf das gleiche Interesse gerichtet.
Mit der Minderung erklärt der [X.]esteller, das Werk behalten zu wollen. Er erhält mit dieser eine Kompensation für den Mangel dadurch, dass die Vergü-tung des Werkunternehmers entsprechend dem Verhältnis des Minderwerts des vom Unternehmer hergestellten Werks zu dem Wert des Werks im mangel-freien Zustand herabgesetzt wird. Erklärt der [X.]esteller die Minderung nach §
634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.], ist die Vergütung gemäß § 638 Abs. 3 [X.]G[X.] in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur [X.] des [X.]schlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die
Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

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21
-

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] kann der [X.]esteller unter den Vorausset-zungen des § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] Schadensersatz statt der Leistung fordern. Der Schaden kann in der Weise geltend gemacht
werden, dass der [X.]esteller die mangelhafte Sache behält und verlangt, so gestellt zu werden, als ob gehörig erfüllt worden wäre -
kleiner Schadensersatz
(vgl. MünchKomm[X.]G[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
281 Rn.
130; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76.
Aufl., §
281 Rn.
45
f.). Verlangt der [X.]esteller Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadens-ersatz, umfasst dieser den infolge der mangelhaften Leistung des [X.]s bestehenden Minderwert des Werks
sowie gegebenenfalls darüber hin-ausgehende weitere Schäden im Vermögen des [X.]estellers.
(3) Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung
nach § 281 Abs.
1 Satz
1 [X.]G[X.]
in Form des kleinen Schadensersatzes entfällt entgegen der Auf-fassung des [X.]erufungsgerichts nicht deswegen, weil mit der Erklärung der [X.] der Anspruch des [X.]estellers auf die Leistung erlösche. Sowohl Minde-rung als auch
Schadensersatz statt der Leistung setzen gemäß § 638 Abs. 1 [X.]G[X.] in Verbindung mit § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] sowie gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] voraus, dass der [X.]esteller dem Unternehmer zuvor eine Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist ist der Schadensersatzanspruch entstanden. Auf das Fortbestehen des Leistungsan-spruchs kommt es nach Fristablauf nicht an
(vgl. zum Rücktritt §
325 [X.]G[X.]).
(4)
Der Übergang von der
Minderung der Vergütung auf einen Scha-densersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten [X.] nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht
als unzulässiger Übergang von einem Minderungs-
auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom 53
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-

[X.]esteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. [X.]/Matusche-[X.]eckmann, 2013, [X.]G[X.], §
441 Rn.
5; [X.]/
[X.], [X.]G[X.], 76. Aufl., § 441 Rn. 2; [X.] in [X.]/[X.], [X.] des [X.]aurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; [X.]/[X.], [X.]auver-tragsrecht, 2.
Aufl., § 638 Rn. 2; [X.], [X.], 664, 666; [X.], JZ
2002, 862, 864; differenzierend: MünchKomm[X.]G[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
437 Rn.
52). Der [X.]esteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückab-wicklung des [X.] geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung
unter [X.]erücksichtigung der Minde-rung,
so gestellt zu werden, als hätte der
Unternehmer das Werk frei von [X.] hergestellt.
cc) Nach diesen Maßstäben ist der von der [X.]eklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §
634 Nr. 4, §
281 Abs. 1 Satz
1, §
280 Abs. 1 [X.]G[X.]
in Form des kleinen Schadensersatzes
nicht im [X.] auf die von der [X.]eklagten erklärte Minderung der Vergütung ausgeschlos-sen.
Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts sind die Ausführungen der [X.]eklagten im Schriftsatz vom 3.
Februar 2005 dahin auszulegen, dass sie eine Minderung der Werklohnver-gütung ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt hat. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
Die nach § 638 Abs. 1 [X.]G[X.] in Verbindung mit § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] für die Minderung erforderliche Fristsetzung zur Leistung oder zur Nacherfüllung war gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht ange-griffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hat dieser jegliche weitere Tä-56
57
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-

tigkeit
gegenüber der [X.]eklagten abgelehnt und damit die Leistung
im Sinne des §
323 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] ernsthaft und endgültig verweigert. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
3.
Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann auch der mit der Widerklage geltend gemachte Feststellungsantrag
nicht als unbegründet abgewiesen werden.
a) Soweit das [X.]erufungsgericht den
auf die Feststellung des [X.]estehens einer Schadensersatzverpflichtung des [X.] nach § 634 Nr. 4, §
281 Abs.
1 Satz
1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] gerichteten Widerklageantrag der [X.]eklagten abge-wiesen hat,
weil ein solcher Schadensersatzanspruch nicht bestehe,
ist
dies aus den vorstehenden Ausführungen unter 2. rechtsfehlerhaft. Danach
ist
ein Schadensersatzanspruch der [X.]eklagten nach §
634 Nr. 4, §
281 Abs. 1 Satz
1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] statt der Leistung durch die von der [X.]eklagten erklärte [X.] der Vergütung des [X.] nicht ausgeschlossen.
b) Gleiches gilt für die
vom [X.]erufungsgericht für unbegründet erachtete
Klage auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des [X.] für [X.] neben der Leistung, die der [X.]eklagten ab dem 19. Oktober 2012 entstan-den sind oder noch entstehen. Eine
Obliegenheit der [X.]eklagten nach §
254 Abs.
2 [X.]G[X.] dahin, die Mängel am Anbau durch Abriss und Wiederaufbau auf ihre Kosten beseitigen zu lassen, um den finanziellen Schaden, der sich aus der fehlenden Nutz-
und Vermietbarkeit des Anbaus ergibt und dem Grunde nach vom Kläger zu ersetzen ist, möglichst gering zu halten, kann nach
den vorstehenden Ausführungen nicht damit begründet werden, dass der Kläger zu einer Schadensersatzleistung nach § 634 Nr. 4, §
281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs.
1 [X.]G[X.] nicht verpflichtet ist.

59
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24
-

c) Soweit das [X.]erufungsgericht ausführt, der mit der Widerklage
erhobe-ne Feststellungsantrag sei unbegründet, soweit es um die nicht zum Schadens-ersatz statt der Leistung gehörenden Ausbaukosten gehe, weil insoweit weiter-gehende, derzeit nicht bezifferbare Schäden nicht in [X.]etracht kämen, kommt eine Teilabweisung der von der [X.]eklagten erhobenen Feststellungsklage eben-falls nicht in [X.]etracht. Die [X.]eklagte hat den Ersatz von vergeblich aufgewende-ten Kosten für den Innenausbau lediglich im Zusammenhang
mit dem widerkla-gend geltend gemachten Zahlungsanspruch gefordert. Anhaltspunkte dafür, dass sie
wegen dieses bereits entstandenen Schadens auch eine Feststellung der Schadensersatzpflicht des [X.] begehrt, bestehen dagegen
nicht.
4. Das [X.]erufungsurteil kann danach keinen [X.]estand haben, soweit das [X.]erufungsgericht die mit der Widerklage der [X.]eklagten begehrte Feststellung sowie die Zahlungswiderklage in Höhe von 377.984,67

Zinsen als unbegründet angesehen und die [X.]erufung der [X.]eklagten insoweit zurückgewiesen hat.
Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden,

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25
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§
563 Abs.
3 ZPO, weil das [X.]erufungsgericht zu den weiteren Voraussetzungen
des von der [X.]eklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach §
634 Nr.
4, §
281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] bislang keine Feststellun-gen getroffen hat.

Eick
[X.]
Kartzke

Jurgeleit

Graßnack

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.11.2013 -
10 [X.]/04 -

OLG [X.], Entscheidung vom 18.02.2015 -
I-21 [X.] -