Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.01.2017, Az. VII ZR 235/15

Der Kläger fordert die Zahlung restlichen [X.]. Die Beklagte macht mit der Widerklage die Rückzahlung einer geleisteten Abschlagszahlung sowie Schadensersatz wegen Mängeln der Werkleistung geltend.

Die Beklagte beauftragte den Kläger im Jahr 2003 mit der Erstellung eines Anbaus an ein Zweifamilienhaus auf einem im Eigentum ihres Ehemanns, des [X.], stehenden Grundstück in [X.] Der Streithelfer zu 2 der Beklagten war mit den Planungsleistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 4 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. beauftragt. Der neu zu errichtende Anbau sollte an den bestehenden Altbau in einen Hang hinein errichtet werden. Der Anbau grenzt dabei an ein Gebäude auf dem Nachbargrundstück und mit geringem Abstand an eine nicht unterkellerte Garage auf dem Grundstück des [X.] Der Anbau ist tiefer gegründet als der bereits bestehende Altbau und das Nachbargebäude. Der Kläger unterbreitete der Beklagten am 25. Juni 2003 ein Angebot über brutto 86.838,52 €, das die Beklagte annahm, und am 29. Januar 2004 ein Nachtragsangebot für erweiterte Erdarbeiten über brutto 4.189,62 €, bei dem streitig ist, ob die Beklagte einen entsprechenden Auftrag erteilte.

Nachdem die Baugrube für [X.] ausgehoben worden war, stellte sich heraus, dass [X.] zu niedrig geraten würde. Ob dies auf einen Fehler der Bauplanung oder der Bauausführung zurückzuführen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Um im [X.] die erforderliche Deckenhöhe zu erzielen, dünnte der Kläger die bereits eingebrachte kapillarbrechende Schicht aus und verzichtete auf eine Sauberkeitsschicht. Stattdessen fand eine [X.] Verwendung. Die mit einer Stärke von 24 cm geplante Bodenplatte wurde letztlich nur mit einer Stärke von maximal 20 cm betoniert. Auf die Erstellung von nicht tragenden Innenwänden wurde einvernehmlich verzichtet. Die Arbeiten wurden im Februar 2004 abgeschlossen. Ob die Arbeiten des [X.] von der Beklagten abgenommen wurden, ist zwischen den Parteien streitig. Der Kläger erstellte am 7. April 2004 eine Schlussrechnung über brutto 98.390,34 €. Unter Berücksichtigung einer Abschlagszahlung der Beklagten in Höhe von 50.000 € und ergänzt um eine Vergütung wegen Vorhaltung einer Bautreppe in Höhe von 406 € hat er 48.796,34 € mit der Klage geltend gemacht.

Die Beklagte hat gerügt, der Anbau sei so mangelhaft, dass er nicht genutzt werden könne. Die Standsicherheit sei nicht gewährleistet. In [X.] dringe zudem Feuchtigkeit ein. Sie hat die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhoben und mit Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärt, dass sie von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache. Der Kläger hat das Vorhandensein von Mängeln bestritten und eine Mangelbeseitigung abgelehnt.

Die Beklagte hat erstinstanzlich mit der Widerklage - soweit für die Revision von Interesse - die Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlung, die Erstattung der Kosten für den Rückbau und den Wiederaufbau des Anbaus, den Ersatz von Sachverständigenkosten, nutzlosen Aufwendungen für [X.] und Heizkosten sowie den Ersatz eines Miet- und [X.] in einem um Sowieso-Kosten bereinigten Umfang von 539.220,91 € sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des [X.] für weitere, noch entstehende Schäden begehrt.

Das [X.] hat die Klage im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachte Minderung der [X.] abgewiesen und der Widerklage lediglich im Umfang von 79.563,44 € in Bezug auf einen Teil des geltend gemachten Miet- und [X.], der Sachverständigenkosten und der Kosten der vorzeitigen Darlehenskündigung zuzüglich Zinsen stattgegeben. Gegen das landgerichtliche Urteil haben sowohl der Kläger als auch die Beklagte und ihre Streithelfer Berufung eingelegt. Der Kläger hat mit der Berufung seinen ursprünglichen Klageantrag und seinen auf Abweisung der Widerklage gerichteten Antrag weiterverfolgt. Die Beklagte hat den vom [X.] abgewiesenen Widerklageantrag sowie den Feststellungsantrag weiter geltend gemacht.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage bestätigt und die Widerklage hinsichtlich der Positionen [X.], Heizkosten, Miet- und Nutzungsausfall, Sachverständigenkosten, Kosten wegen der vorzeitigen Darlehenskündigung, [X.], soweit es um die Kosten für Ausbauarbeiten geht, die außerhalb des Leistungsumfangs des [X.] liegen, Kosten für die Wiederherstellung der Außentreppe sowie wegen des Anspruchs auf Rückzahlung von geleisteten Abschlagszahlungen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die weitergehende Widerklage hat das Berufungsgericht abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den mit der Widerklage geltend gemachten, vom Berufungsgericht als unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den Zahlungswiderklageantrag wegen der geltend gemachten Abrisskosten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der Kosten der Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von 377.984,67 € nebst Zinsen entsprechend ihren in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen weiter.

Die Revision der [X.]eklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

Das [X.]erufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 105 veröffentlicht ist, führt - soweit für die Revision von Interesse - aus, der Vergütungsanspruch des [X.] sei fällig gewesen. Die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung sei entbehrlich, wenn das [X.]verhältnis - wie hier - durch die Geltendmachung primärer Gewährleistungsansprüche seitens des Auftraggebers in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei. Die [X.]eklagte habe im Schriftsatz vom 3. Februar 2005, nachdem sie bereits in der Klageerwiderung zu den einzelnen von ihr gerügten Mängeln nähere Ausführungen gemacht habe, dargelegt, dass die [X.], Mauerwerksarbeiten sowie [X.]eton- und Stahlbetonarbeiten wegen der ihnen innewohnenden Mängel wertlos seien, in der für diese Gewerke geltend gemachten Vergütungshöhe von 47.260,68 € netto ein Minderungsrecht bestehe und sie diesen [X.]etrag "als Minderung der von der Klägerin geforderten und klageweise geltend gemachten Vergütung entgegensetze und von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache".

Der Einwand der [X.]eklagten, mit der Erklärung aus dem Schriftsatz vom 3. Februar 2005 habe sie keine Minderung erklärt, gehe ins Leere. Das Minderungsrecht werde in dem besagten Schriftsatz ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt. Eine wirksame Minderung seitens der [X.]eklagten scheitere nicht daran, dass die Ausübung eines solchen Minderungsrechts vor Abnahme aus rechtlichen Gründen nicht möglich sei. Eine Minderung sei auch ohne vorherige Abnahme eröffnet, wenn eine Erfüllung des [X.] nicht mehr in [X.]etracht komme. Hiervon sei jedenfalls dann auszugehen, wenn der Auftragnehmer das an ihn vor Abnahme gerichtete [X.]egehren des Auftraggebers nach Mängelbeseitigung endgültig ablehne und daraufhin der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigere, so dass ein Abrechnungsverhältnis bestehe, in dem der Auftraggeber mit in § 634 [X.]G[X.] genannten Mängelansprüchen aufrechnen könne. Die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall seien vorliegend gegeben.

Die von der [X.]eklagten erhobene, auf Zahlung gerichtete Widerklage sei unbegründet, soweit mit ihr Mängelschäden geltend gemacht würden, also Schadensersatz statt der Leistung gefordert werde. Die Positionen Abriss und Neubau des Anbaus mit Ausnahme der Kosten des Innenausbaus sowie Rückbau des Regenwasserkanals seien rechtlich dahin zu bewerten, dass hiermit Schadensersatz statt der Leistung begehrt werde, da es sich um sogenannte Mangelschäden handele. Mit der Ausübung des Minderungsrechts, mit der der Erfüllungsanspruch erlösche, entfielen auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung.

Das Feststellungsbegehren sei in der Sache unbegründet, soweit vom Feststellungsantrag die Schäden erfasst seien, die dem Schaden statt der Leistung zuzuordnen seien. Die Unbegründetheit folge aus dem Umstand, dass die diesbezügliche Leistungsklage nicht begründet sei.

Soweit es um die Schäden gehe, die zum Schadensersatz neben der Leistung zu zählen und die dem Grunde nach als erstattungsfähig anzusehen seien, sei das Feststellungsbegehren in [X.]ezug auf weitere Schäden nicht begründet, da weitergehende Schäden nicht in [X.]etracht kämen. Das [X.] habe im Hinblick auf die von der [X.]eklagten geltend gemachten Miet- und [X.] unter Rückgriff auf den Mitverschuldensgesichtspunkt aus § 254 [X.]G[X.] in Form der Verletzung der Schadensminderungspflicht zutreffend eine [X.]eschränkung in zeitlicher Hinsicht für die Dauer vorgenommen, die anzusetzen gewesen sei, um die behauptete Mangelhaftigkeit im [X.] klären zu lassen. Es sei für die [X.]eklagte während des laufenden Verfahrens ersichtlich gewesen, dass es infolge der Mängel des Anbaus zu einer Erhöhung des letztlich vom Kläger zu tragenden entgangenen Gewinns kommen werde. Spätestens mit Abschluss der diesbezüglichen [X.]eweisaufnahme am 19. Oktober 2012 habe für die [X.]eklagte die ernsthafte Möglichkeit bestanden, dass der Anbau entweder zurückgebaut oder umfassend saniert werden müsse. Die [X.]eklagte könne sich nicht auf eine fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit berufen, weil ihr bezüglich des Rückbaus und Wiederaufbaus kein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegen den Kläger zustehe.

Soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörigen Ausbaukosten gehe, kämen weitergehende Schäden ebenfalls nicht in [X.]etracht. Der insoweit der [X.]eklagten entstandene Schaden bestehe in den unnütz für die [X.] aufgebrachten Vermögensdispositionen, die bereits jetzt feststünden beziehungsweise feststellbar seien.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision der [X.]eklagten, mit der sie den vom [X.]erufungsgericht für unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den [X.] wegen der Abrisskosten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen weiterverfolgt, ist zulässig.

a) Das [X.]erufungsgericht hat die Revision im Tenor im Hinblick auf die Fragen zugelassen, ob durch die von der [X.]eklagten erklärte Minderung ein von ihr nachfolgend geltend gemachter Schadensersatz statt der Leistung ausgeschlossen werde und ob trotz noch nicht erfolgter Abnahme eine wirksame Minderung bei durch den Auftragnehmer erklärter ernsthafter Weigerung der Mängelbeseitigung und nachfolgend endgültiger Abnahmeverweigerung durch den Auftraggeber erfolgen könne. Eine Revisionszulassung zur Klärung abstrakter Rechtsfragen ist allerdings unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 25. Februar 2016 - [X.] Rn. 13, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; [X.]eschluss vom 30. Juli 2015 - [X.] Rn. 2; Urteil vom 5. Juni 2014 - [X.]/13, [X.] 2014, 671 Rn. 33; jeweils m.w.[X.]).

b) Nach diesen Grundsätzen bezieht sich die vom [X.]erufungsgericht zum Nachteil der [X.]eklagten beantwortete erste Zulassungsfrage zum einen auf die mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsforderung, soweit diese vom [X.]erufungsgericht nicht zuerkannte Ersatzansprüche wegen der Abrisskosten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € betrifft. Die Ablehnung dieses von der [X.]eklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hat das [X.]erufungsgericht damit begründet, dass es sich um eine Schadensersatzforderung statt der Leistung handele, die neben einer geltend gemachten Minderung ausgeschlossen sei. Auf diese Forderung könnte die [X.]eklagte die Revision auch selbst beschränken.

Zum anderen hat das [X.]erufungsgericht die Abweisung der von der [X.]eklagten im Wege der Widerklage erhobenen Feststellungsklage zum Teil auf diese Zulassungsfrage gestützt, indem es ausführt, dass der Feststellungsantrag unbegründet sei, soweit dieser Schäden erfasse, die dem Schadensersatz statt der Leistung zuzuordnen seien. Eine [X.]eschränkung der Zulassung auf diesen Gesichtspunkt kommt nach den vorstehenden Grundsätzen allerdings nicht in [X.]etracht, weil die [X.]eklagte die Revision auf eine Feststellung der Ersatzpflicht des [X.] für weitere Schäden, die als Schadensersatz statt der Leistung beansprucht werden, nicht zulässigerweise beschränken könnte. Die Revision ist hinsichtlich des als unbegründet abgewiesenen Feststellungsantrags aufgrund der ersten Zulassungsfrage vielmehr als in vollem Umfang zugelassen anzusehen.

Ein von einer rechtlichen [X.]ewertung abhängiger Feststellungsantrag ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, weil nicht feststeht, auf welche konkreten Schadensersatzpositionen er sich bezieht. Der Hinweis des [X.]erufungsgerichts, dass hiervon die [X.] und [X.] betroffen seien, führt nicht zu einer hinreichenden Konkretisierung des [X.] hinsichtlich bestimmter, noch entstehender Schäden, weil die Frage, welche von der [X.]eklagten aufzuwendenden Kosten dem Rückbau oder Wiederaufbau zuzuordnen sind, einer rechtlichen [X.]ewertung unterliegt. Eine Revision der [X.]eklagten, die auf die Feststellung der Verpflichtung des [X.] zum Ersatz noch aufzuwendender Kosten für den Rückbau und Wiederaufbau beschränkt wäre, wäre daher ebenfalls unzulässig.

2. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann die Widerklage hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen der Abrisskosten, der [X.] (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen nicht abgewiesen werden. Dieser von der [X.]eklagten mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] ist nicht wegen der von ihr im Schriftsatz vom 3. Februar 2005 erklärten Minderung der Werklohnforderung ausgeschlossen.

a) Zutreffend geht das [X.]erufungsgericht zwar davon aus, dass die [X.]eklagte unbeschadet einer - im Revisionsverfahren zu unterstellenden - fehlenden Abnahme den Werklohn wirksam gemindert hat.

aa) Der [X.]esteller ist grundsätzlich allerdings erst nach Abnahme des Werks berechtigt, die in § 634 [X.]G[X.] bezeichneten Mängelrechte geltend zu machen.

(1) [X.]ei Werkverträgen, die vor Inkrafttreten des [X.] vom 26. November 2001 ([X.] I S. 3138, im Folgenden: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) geschlossen wurden, setzten die Ansprüche des [X.]estellers gemäß §§ 633 ff. [X.] nach der Rechtsprechung des [X.] eine Abnahme nicht voraus. Vor der Abnahme standen diese Ansprüche und Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht nebeneinander (vgl. [X.], Urteile vom 16. November 1993 - [X.], [X.], 242, 244, juris Rn. 21; vom 2. November 1995 - [X.], juris Rn. 22; vom 27. Februar 1996 - [X.], [X.]Z 132, 96, 100 f., 102 f., juris Rn. 10 und 15; vom 26. September 1996 - [X.], NJW 1997, 50, juris Rn. 12; vom 4. Dezember 1997 - [X.], [X.], 332, 334, juris Rn. 14; vom 25. Juni 2002 - [X.], juris Rn. 7; vom 14. Januar 2016 - [X.], [X.], 852 Rn. 33 = NZ[X.]au 2016, 304).

Den Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes ist ebenso wenig wie den Gesetzesmaterialien (vgl. [X.]T-Drucks. 14/6040, [X.] ff.) eine ausdrückliche Aussage dazu, ab welchem [X.]punkt die Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] Anwendung finden, zu entnehmen.

Die Frage, ob die Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] vom [X.]esteller schon vor Abnahme geltend gemacht werden können, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (vgl. zum Streitstand: [X.], Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, [X.] ff.; [X.], [X.] im [X.], 2010, [X.] ff.).

Der [X.] hat diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen (vgl. [X.], Urteile vom 8. Juli 2010 - [X.], [X.], 1778 Rn. 28 = NZ[X.]au 2010, 768; vom 24. Februar 2011 - [X.], [X.], 1032 Rn. 17 a.E. = NZ[X.]au 2011, 310; vom 6. Juni 2013 - [X.] 355/12, NJW 2013, 3022 Rn. 16; vom 25. Februar 2016 - [X.] Rn. 41, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen). Es entspricht aber der Rechtsprechung des [X.]s, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden [X.]punkt markiert, ab dem die Mängelrechte des [X.]estellers aus § 634 [X.]G[X.] eingreifen ([X.], Urteile vom 6. Juni 2013 - [X.] 355/12, aaO; vom 25. Februar 2016 - [X.], aaO).

(2) (a) Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass die Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] bereits vor Abnahme bestehen. Einige wollen dabei diese Mängelrechte schon während der Herstellung gewähren (Vorwerk, [X.], 1, 10 f.; Weise, [X.], 76 f.; [X.]/[X.], Stand: 1. Juli 2016, § 4 Abs. 7 Rn. 2; [X.], NJW-RR 2011, 603, 604, juris Rn. 8). Andere knüpfen an die Fälligkeit der Werkleistung an (Kapellmann/[X.]/[X.], [X.] und [X.], 5. Aufl., § 13 VO[X.]/[X.] Rn. 6; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 317 f.; Sienz, [X.], 181, 184 f.; [X.], Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag, 2015, [X.] ff., 178; [X.]/Motzke/[X.], [X.]aukommentar, 2. Aufl., § 634 [X.]G[X.] Rn. 5 f.; wohl auch [X.] in [X.], [X.]G[X.], 14. Aufl., § 634 Rn. 1 mit § 633 Rn. 21 f.). Einige Stimmen im Schrifttum wollen Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] gewähren, sobald der Unternehmer das Werk hergestellt hat (MünchKomm[X.]G[X.]/[X.]usche, 6. Aufl., § 634 Rn. 3 f.; [X.] in Festschrift für [X.], 2010, [X.], 286 f.).

(b) Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hält grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] für erforderlich, will dem [X.]esteller diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wird etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der [X.]esteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert (vgl. [X.], [X.], 1504, 1509 f., juris Rn. 68 ff.; [X.], Urteil vom 22. Dezember 2015 - 4 U 26/12, juris Rn. 59 f.; [X.], [X.], 677, 684, juris Rn. 90 = NZ[X.]au 2015, 480; [X.], Urteil vom 25. Februar 2015 - 4 U 114/14, juris Rn. 96 ff.; [X.], [X.], 1861, 1863, juris Rn. 45 = NZ[X.]au 2015, 155; [X.], NZ[X.]au 2013, 306, 307; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76. Aufl., Vor § 633 Rn. 7; [X.]/[X.]/Drossart, Privates [X.]aurecht, 2. Aufl., § 634 [X.]G[X.] Rn. 3 f.; [X.]eckOGK/[X.], [X.]G[X.], Stand: 1. November 2016, § 634 Rn. 32 f.; [X.], [X.], 1360, 1363 f.; [X.]eckOK [X.]G[X.]/[X.], Stand: 1. Februar 2015, § 634 Rn. 3, 23; [X.]eck'scher VO[X.]/[X.]-Kommentar/[X.], 3. Aufl., § 4 Abs. 7 Rn. 6; [X.], [X.], 1063, 1072 f.; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl., § 634 Rn. 9 ff.).

(c) Andere Stimmen in Schrifttum und Rechtsprechung gehen hingegen davon aus, dass Mängelrechte vor Abnahme auch nach Herstellung des Werks und bei berechtigter Abnahmeverweigerung durch den [X.]esteller ausgeschlossen sind (vgl. [X.]/[X.], 2014, [X.]G[X.], § 634 Rn. 11; [X.], [X.], 319, 323 ff.; [X.], [X.] im [X.], 2010, [X.]-77; [X.], [X.] vor und nach der Abnahme im [X.] und [X.] [X.]auvertrag, 2013, [X.] ff., 218; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 16. Aufl., § 634 Rn. 3).

(3) Der [X.] entscheidet nunmehr, dass der [X.]esteller Mängelrechte nach § 634 [X.]G[X.] grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Soweit sich aus den Entscheidungen vom 11. Oktober 2012 ([X.] 179/11 und [X.] 180/11, [X.], 81 = NZ[X.]au 2013, 99 und juris) etwas anderes ergeben könnte, hält der [X.] daran nicht fest. Das beruht auf folgenden Erwägungen:

(a) Ob ein Werk mangelfrei ist, beurteilt sich grundsätzlich im [X.]punkt der Abnahme. [X.]is zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des [X.]estellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 [X.]G[X.] erfüllt. Könnte der [X.]esteller bereits während der [X.] Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] geltend machen, kann das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem [X.]esteller in der [X.] Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können, wie § 323 Abs. 4 [X.]G[X.] zeigt.

(b) [X.]ereits der [X.]egriff "Nacherfüllung" in § 634 Nr. 1, § 635 [X.]G[X.] spricht dafür, dass die Rechte aus § 634 [X.]G[X.] erst nach der Herstellung zum Tragen kommen sollen. Die Erfüllung des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 [X.]G[X.] tritt bei einer Werkleistung regelmäßig mit der Abnahme ein, § 640 Abs. 1 [X.]G[X.], so dass erst nach Abnahme von "Nacherfüllung" gesprochen werden kann.

(c) Aus dem nur für den [X.] geltenden § 635 Abs. 3 [X.]G[X.] folgt, dass zwischen dem auf Herstellung gerichteten Anspruch aus § 631 Abs. 1 [X.]G[X.] und dem [X.] Unterschiede bestehen. § 635 Abs. 3 [X.]G[X.] eröffnet dem Unternehmer bei der geschuldeten Nacherfüllung nach § 634 Nr. 1 [X.]G[X.] weitergehende Rechte als § 275 Abs. 2 und 3 [X.]G[X.]. Herstellungsanspruch und [X.] können demnach nicht nebeneinander bestehen.

(d) Dafür, dass die Abnahme die Zäsur zwischen [X.] und der Phase darstellt, in der anstelle des Herstellungsanspruchs Mängelrechte nach § 634 [X.]G[X.] geltend gemacht werden können, spricht zum einen die Regelung in § 634a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.]G[X.], wonach die Verjährung von Mängelrechten in den meisten Fällen mit der Abnahme beginnt.

Zum anderen stellt die Abnahme auch im Übrigen eine Zäsur dar, da mit ihr die Fälligkeit des [X.] eintritt (§ 641 Abs. 1 [X.]G[X.]), die Leistungsgefahr auf den [X.]esteller übergeht (§ 644 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.]) und die [X.]eweislast für das Vorliegen von Mängeln sich umkehrt, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 [X.]G[X.] erklärt wird.

(e) Die Auslegung der werkvertraglichen Vorschriften dahingehend, dass dem [X.]esteller die Mängelrechte nach § 634 [X.]G[X.] grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, führt zudem zu einem interessengerechten Ergebnis.

(aa) Vor der Abnahme steht dem [X.]esteller der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 [X.]G[X.] zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 [X.]G[X.] die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der [X.]esteller kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall nach § 887 ZPO vollstrecken.

Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Unternehmer, der Werklohn wird nicht fällig und die [X.]eweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den [X.]esteller über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 [X.]G[X.] geltend macht.

(bb) Die Interessen des [X.]estellers sind durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt: etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 [X.]G[X.], Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 [X.]G[X.], Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 [X.]G[X.], Rücktritt nach § 323 [X.]G[X.] oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 [X.]G[X.].

Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 [X.]G[X.] ist zwar anders als die Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 und 3 [X.]G[X.] verschuldensabhängig (§ 280 Abs. 1 Satz 2 [X.]G[X.]). Eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung liegt aber auch vor, wenn der Unternehmer die Frist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] verstreichen lässt (vgl. zum Kaufrecht: [X.], Urteil vom 29. April 2015 - [X.], NJW 2015, 2244 Rn. 12; Urteil vom 17. Oktober 2012 - [X.], [X.]Z 195, 135 Rn. 11 ff.).

Der [X.]esteller hat hiernach die Wahl, ob er die Rechte aus dem [X.] oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 [X.]G[X.] geltend macht. Ein faktischer Zwang des [X.]estellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht damit entgegen verbreiteter Meinung nicht. Im Übrigen wird der [X.]esteller, der eine Abnahme unter [X.] erklärt, über § 640 Abs. 2, § 641 Abs. 3 [X.]G[X.] geschützt.

bb) Der [X.]esteller kann in bestimmten Fällen berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 [X.]G[X.] ohne Abnahme geltend zu machen.

(1) Das ist zu bejahen, wenn der [X.]esteller nicht mehr die Erfüllung des [X.] verlangen kann und das [X.]verhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Macht der [X.]esteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des [X.], so findet nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] zum alten Schuldrecht eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 2006 - [X.] 146/04, [X.]Z 167, 345 Rn. 26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - [X.] 315/01, [X.], 88, 89, juris Rn. 11 = NZ[X.]au 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.] 479/00, [X.], 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m.w.[X.]). An dieser Rechtsprechung hält der [X.] auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass - wie vorliegend - der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der [X.]esteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.], ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 [X.]G[X.] ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der [X.]esteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des [X.] erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des [X.].

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die [X.]eklagte kann vom Kläger nicht mehr die Erfüllung des [X.] verlangen. Sie hat geltend gemacht, dass der Werklohnanspruch des [X.] infolge der von ihr erklärten Minderung entfallen sei, und zudem Schadensersatz statt der Leistung wegen der von ihr behaupteten Mängel gefordert. Damit ist das [X.]verhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen. Die nach § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] grundsätzlich erforderliche Fristsetzung ist hier gemäß § 281 Abs. 2 [X.]G[X.] entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hat er jegliche weitere Tätigkeit abgelehnt und damit die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert. Darauf, ob die Leistung des [X.] abgenommen worden ist, kommt es danach nicht an.

b) Die von der [X.]eklagten wirksam erklärte Minderung steht der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes - anders als das [X.]erufungsgericht meint - nicht entgegen.

aa) Ob dem [X.]esteller, der die Vergütung wegen Mängeln der Werkleistung gemindert hat, nach Ausübung des Minderungsrechts wegen derselben Mängel ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] zustehen kann, wird in Rechtsprechung und Literatur uneinheitlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, dass die Minderung der Vergütung es nicht ausschließt, wegen desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] zu verlangen (vgl. Derleder, NJW 2003, 998, 1002; [X.]/[X.], 2014, [X.]G[X.], § 634 Rn. 122; Vygen/[X.], [X.]auvertragsrecht nach VO[X.] und [X.]G[X.], 5. Aufl., Rn. 1476; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76. Aufl., § 325 Rn. 1; zum Kaufrecht: [X.], [X.], 479 f., juris Rn. 20 ff.; [X.]erscheid, [X.], 17, 19; für kleinen Schadensersatz bejahend: [X.]/[X.]/Halfmeier, [X.]G[X.], 11. Aufl., § 634 Rn. 6; [X.] in jurisPK-[X.]G[X.], 8. Aufl., § 638 Rn. 11). Dies entspricht auch der Intention des Gesetzgebers (vgl. [X.]T-Drucks. 14/6040, [X.], 263). Der [X.]undesgerichtshof hat den Übergang von der Minderung zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung jedenfalls dann für möglich gehalten, wenn die Minderung fehlschlägt, weil der [X.]etrag der Minderung in Anwendung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 [X.]G[X.] bestimmten [X.]erechnungsmethode nicht ermittelt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 5. November 2010 - [X.], NJW 2011, 1217 Rn. 35). Überwiegend wird das Recht des [X.]estellers, nach erklärter Minderung wegen desselben Mangels Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] zu verlangen, jedoch abgelehnt (vgl. MünchKomm[X.]G[X.]/[X.]usche, 6. Aufl., § 634 Rn. 34; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76. Aufl., § 634 Rn. 5; [X.] in [X.], [X.]G[X.], 14. Aufl., § 638 Rn. 6; [X.]eckOK [X.]G[X.]/[X.], Stand: 1. Februar 2015, § 638 Rn. 3; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des privaten [X.]aurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 442; [X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl., § 638 Rn. 3; [X.], [X.], 664, 665 f.; Vorwerk, [X.], 1, 13; [X.], NZ[X.]au 2003, 233, 237; Wertenbruch, [X.], 862).

bb) Dieser Meinungsstreit bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Es kann insbesondere offen bleiben, ob dem [X.]esteller nach erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des großen Schadensersatzes gegenüber dem Unternehmer zustehen kann. Denn die [X.]eklagte hat einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht. Die [X.]eklagte fordert mit der Widerklage, soweit diese auf Zahlung gerichtet ist, Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz, das heißt, sie will das vom Kläger hergestellte Werk behalten und so gestellt werden, als hätte der Kläger ordnungsgemäß erfüllt. Die Minderung des Vergütungsanspruchs nach § 634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.] schließt einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] jedenfalls dann nicht aus, wenn mit diesem Anspruch Schadensersatz statt der Leistung als kleiner Schadensersatz begehrt wird (vgl. [X.]/[X.]/Halfmeier, [X.]G[X.], 11. Aufl., § 634 Rn. 6; [X.] in jurisPK-[X.]G[X.], 8. Aufl., § 638 Rn. 11).

(1) Eine gesetzliche Regelung, wonach die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes ausgeschlossen ist, wenn der [X.]esteller die Minderung des [X.] erklärt hat, existiert nicht. Die Vorschrift des § 634 [X.]G[X.] regelt nicht, in welchem Verhältnis das Recht des [X.]estellers auf Minderung der Vergütung und der ihm unter den zusätzlichen Voraussetzungen der § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] zustehende Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes stehen.

(2) Aus der Gesetzessystematik und der Rechtsnatur der beiden Mängelrechte ergibt sich ebenfalls nicht, dass nach erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden könnte. Minderung und Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes sind ihrem Inhalt nach auf das gleiche Interesse gerichtet.

Mit der Minderung erklärt der [X.]esteller, das Werk behalten zu wollen. Er erhält mit dieser eine Kompensation für den Mangel dadurch, dass die Vergütung des Werkunternehmers entsprechend dem Verhältnis des Minderwerts des vom Unternehmer hergestellten Werks zu dem Wert des Werks im mangelfreien Zustand herabgesetzt wird. Erklärt der [X.]esteller die Minderung nach § 634 Nr. 3, § 638 [X.]G[X.], ist die Vergütung gemäß § 638 Abs. 3 [X.]G[X.] in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur [X.] des [X.]schlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

Nach § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] kann der [X.]esteller unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] Schadensersatz statt der Leistung fordern. Der Schaden kann in der Weise geltend gemacht werden, dass der [X.]esteller die mangelhafte Sache behält und verlangt, so gestellt zu werden, als ob gehörig erfüllt worden wäre - kleiner Schadensersatz (vgl. MünchKomm[X.]G[X.]/[X.], 7. Aufl., § 281 Rn. 130; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76. Aufl., § 281 Rn. 45 f.). Verlangt der [X.]esteller Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz, umfasst dieser den infolge der mangelhaften Leistung des Unternehmers bestehenden Minderwert des Werks sowie gegebenenfalls darüber hinausgehende weitere Schäden im Vermögen des [X.]estellers.

(3) Der Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] in Form des kleinen Schadensersatzes entfällt entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts nicht deswegen, weil mit der Erklärung der Minderung der Anspruch des [X.]estellers auf die Leistung erlösche. Sowohl Minderung als auch Schadensersatz statt der Leistung setzen gemäß § 638 Abs. 1 [X.]G[X.] in Verbindung mit § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] sowie gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] voraus, dass der [X.]esteller dem Unternehmer zuvor eine Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach erfolglosem Ablauf dieser Frist ist der Schadensersatzanspruch entstanden. Auf das Fortbestehen des Leistungsanspruchs kommt es nach Fristablauf nicht an (vgl. zum Rücktritt § 325 [X.]G[X.]).

(4) Der Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] als kleinen Schadensersatz stellt sich darüber hinaus nicht als unzulässiger Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen dar. Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen. Die vom [X.]esteller getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, ist grundsätzlich bindend (vgl. [X.]/Matusche-[X.]eckmann, 2013, [X.]G[X.], § 441 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.]G[X.], 76. Aufl., § 441 Rn. 2; [X.] in [X.]/Koeble, Kompendium des [X.]aurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 227; [X.]/[X.], [X.]auvertragsrecht, 2. Aufl., § 638 Rn. 2; [X.], [X.], 664, 666; Wertenbruch, [X.], 862, 864; differenzierend: MünchKomm[X.]G[X.]/[X.], 7. Aufl., § 437 Rn. 52). Der [X.]esteller macht mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes jedoch nicht die Rückabwicklung des [X.] geltend. Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter [X.]erücksichtigung der Minderung, so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

cc) Nach diesen Maßstäben ist der von der [X.]eklagten geltend gemachte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] in Form des kleinen Schadensersatzes nicht im Hinblick auf die von der [X.]eklagten erklärte Minderung der Vergütung ausgeschlossen.

Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts sind die Ausführungen der [X.]eklagten im Schriftsatz vom 3. Februar 2005 dahin auszulegen, dass sie eine Minderung der Werklohnvergütung ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt hat. [X.] beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

Die nach § 638 Abs. 1 [X.]G[X.] in Verbindung mit § 323 Abs. 1 [X.]G[X.] für die Minderung erforderliche Fristsetzung zur Leistung oder zur Nacherfüllung war gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] entbehrlich. Nach den vom Kläger nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hat dieser jegliche weitere Tätigkeit gegenüber der [X.]eklagten abgelehnt und damit die Leistung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] ernsthaft und endgültig verweigert. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

3. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann auch der mit der Widerklage geltend gemachte Feststellungsantrag nicht als unbegründet abgewiesen werden.

a) Soweit das [X.]erufungsgericht den auf die Feststellung des [X.]estehens einer Schadensersatzverpflichtung des [X.] nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] gerichteten [X.] der [X.]eklagten abgewiesen hat, weil ein solcher Schadensersatzanspruch nicht bestehe, ist dies aus den vorstehenden Ausführungen unter 2. rechtsfehlerhaft. Danach ist ein Schadensersatzanspruch der [X.]eklagten nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] statt der Leistung durch die von der [X.]eklagten erklärte Minderung der Vergütung des [X.] nicht ausgeschlossen.

b) Gleiches gilt für die vom [X.]erufungsgericht für unbegründet erachtete Klage auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des [X.] für Schäden neben der Leistung, die der [X.]eklagten ab dem 19. Oktober 2012 entstanden sind oder noch entstehen. Eine Obliegenheit der [X.]eklagten nach § 254 Abs. 2 [X.]G[X.] dahin, die Mängel am Anbau durch Abriss und Wiederaufbau auf ihre Kosten beseitigen zu lassen, um den finanziellen Schaden, der sich aus der fehlenden Nutz- und Vermietbarkeit des Anbaus ergibt und dem Grunde nach vom Kläger zu ersetzen ist, möglichst gering zu halten, kann nach den vorstehenden Ausführungen nicht damit begründet werden, dass der Kläger zu einer Schadensersatzleistung nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] nicht verpflichtet ist.

c) Soweit das [X.]erufungsgericht ausführt, der mit der Widerklage erhobene Feststellungsantrag sei unbegründet, soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörenden Ausbaukosten gehe, weil insoweit weitergehende, derzeit nicht bezifferbare Schäden nicht in [X.]etracht kämen, kommt eine Teilabweisung der von der [X.]eklagten erhobenen Feststellungsklage ebenfalls nicht in [X.]etracht. Die [X.]eklagte hat den Ersatz von vergeblich aufgewendeten Kosten für den Innenausbau lediglich im Zusammenhang mit dem widerklagend geltend gemachten Zahlungsanspruch gefordert. Anhaltspunkte dafür, dass sie wegen dieses bereits entstandenen Schadens auch eine Feststellung der Schadensersatzpflicht des [X.] begehrt, bestehen dagegen nicht.

4. Das [X.]erufungsurteil kann danach keinen [X.]estand haben, soweit das [X.]erufungsgericht die mit der Widerklage der [X.]eklagten begehrte Feststellung sowie die Zahlungswiderklage in Höhe von 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen als unbegründet angesehen und die [X.]erufung der [X.]eklagten insoweit zurückgewiesen hat. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil das [X.]erufungsgericht zu den weiteren Voraussetzungen des von der [X.]eklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] bislang keine Feststellungen getroffen hat.