Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.03.2015, Az. RiZ (R) 3/14

Die na[X.]h § 79 Abs. 2, § 80 Abs. 2 D[X.]iG zulässige [X.]evision ist begründet. Der Bes[X.]hluss des [X.] unterliegt auf die Verfahrensrüge der [X.]evision der Aufhebung, weil er den Anspru[X.]h des Antragstellers auf Gewährung re[X.]htli[X.]hen Gehörs verletzt. Dies führt zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an den [X.].

Der [X.] hält in Abgrenzung zu seiner jüngeren [X.]e[X.]htspre[X.]hung zur entspre[X.]henden bzw. sinngemäßen Anwendung des § 84 VwGO ([X.], Urteil vom 14. Oktober 2013 - [X.]([X.]) 5/12, [X.]Z 198, 285 [X.]n. 14 ff.; Urteil vom 13. Februar 2014 - [X.]([X.]) 5/13, NJW-[X.][X.] 2014, 702 [X.]n. 14 f.) daran fest, dass über die Berufung in Prüfungsverfahren grundsätzli[X.]h gemäß § 130a VwGO ents[X.]hieden werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 24. September 2009 - [X.]([X.]) 6/08, D[X.] 2010, 176, 177; Urteil vom 15. Dezember 2011 - [X.]([X.]) 8/10, juris [X.]n. 12, 17). Die dur[X.]h § 83 Satz 1, § 66 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG und § 56 Satz 1 L[X.]iG N[X.]W bestimmte sinngemäße bzw. entspre[X.]hende Geltung der Vors[X.]hriften der Verwaltungsgeri[X.]htsordnung für das Prüfungsverfahren na[X.]h § 62 Abs. 1 Nr. 4 Bu[X.]hst. [X.] D[X.]iG, § 37 Nr. 3 Bu[X.]hst. [X.] L[X.]iG N[X.]W erfasst § 130a VwGO.

1. Na[X.]h § 83 D[X.]iG sind dur[X.]h den Landesgesetzgeber Disziplinarverfahren, Versetzungsverfahren und Prüfungsverfahren entspre[X.]hend § 63 Abs. 2, § 64 Abs. 1, §§ 65 bis 68 D[X.]iG zu regeln. Na[X.]h § 66 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG gelten für die Prüfungsverfahren die Vors[X.]hriften der Verwaltungsgeri[X.]htsordnung sinngemäß. Diese bundesre[X.]htli[X.]hen Vorgaben setzt § 56 Satz 1 L[X.]iG N[X.]W um, indem er unter anderem für Prüfungsverfahren na[X.]h § 37 Nr. 3 und 4 L[X.]iG N[X.]W die Vors[X.]hriften der Verwaltungsgeri[X.]htsordnung für entspre[X.]hend anwendbar erklärt, soweit das nordrhein-westfälis[X.]he Landesri[X.]htergesetz ni[X.]hts anderes bestimmt.

2. Gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG, § 56 Satz 1 L[X.]iG N[X.]W gilt § 130a VwGO sinngemäß bzw. entspre[X.]hend, da si[X.]h die Anwendung des § 130a VwGO mit der Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens im Deuts[X.]hen [X.]gesetz vereinbaren lässt.

a) Das dienstgeri[X.]htli[X.]he Prüfungsverfahren dient der Si[X.]herung der Unabhängigkeit der [X.]. Der Gesetzgeber hat diesem in Art. 97 GG verfassungsre[X.]htli[X.]h verankerten Prinzip besondere Bedeutung beigemessen und das dienstgeri[X.]htli[X.]he Verfahren im Deuts[X.]hen [X.]gesetz gesondert geregelt. Der Besonderheit des Prüfungsverfahrens als eigenständiges, dur[X.]h die verfassungsre[X.]htli[X.]h garantierte Unabhängigkeit der [X.] (Art. 97 Abs. 1 GG) bestimmtes Verfahren ist bei der Festlegung des Umfangs, in dem die Vors[X.]hriften der Verwaltungsgeri[X.]htsordnung (sinngemäß) anzuwenden sind, [X.]e[X.]hnung zu tragen ([X.], Urteil vom 14. Oktober 2013 - [X.]([X.]) 5/12, [X.]Z 198, 285 [X.]n. 19 mwN). Der Gesetzgeber hat das Prüfungsverfahren wie au[X.]h das Versetzungsverfahren dadur[X.]h gegenüber den sonstigen dienstgeri[X.]htli[X.]hen Verfahren hervorgehoben, dass na[X.]h § 80 Abs. 2 D[X.]iG in Versetzungs- und Prüfungsverfahren stets eine Zulassung der [X.]evision zum Dienstgeri[X.]ht des [X.] vorgesehen ist. Diesem Umstand lässt si[X.]h die Wertung des Gesetzgebers entnehmen, dass die Versetzungs- und Prüfungsverfahren aus seiner Si[X.]ht grundsätzli[X.]h sehr bedeutsam sind (vgl. [X.]-[X.]änts[X.]h, Deuts[X.]hes [X.]gesetz, 6. Aufl., Einleitung [X.]n. 41a).

b) Mit dieser Wertung des Gesetzgebers steht die sinngemäße bzw. entspre[X.]hende Anwendung des § 130a VwGO ni[X.]ht in Widerspru[X.]h. Na[X.]h § 130a Satz 1 VwGO kann das Berufungsgeri[X.]ht über die Berufung dur[X.]h Bes[X.]hluss ents[X.]heiden, wenn es sie einstimmig für begründet oder unbegründet hält und eine mündli[X.]he Verhandlung ni[X.]ht für erforderli[X.]h era[X.]htet. Von weiteren Voraussetzungen ist die Ents[X.]heidung ohne mündli[X.]he Verhandlung ni[X.]ht abhängig. Der Bes[X.]hluss na[X.]h § 130a Satz 1 VwGO stellt, wie si[X.]h aus § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO ergibt, einen in den [X.]e[X.]htsfolgen im Grundsatz vollwertigen [X.] dar. Das Berufungsgeri[X.]ht kann gemäß § 130a VwGO au[X.]h dann erkennen, wenn der Sa[X.]he Grundsatzbedeutung zukommt ([X.], Bes[X.]hluss vom 19. Januar 2001 - 3 [X.]/00, juris [X.]n. 3; [X.]edeker/von [X.], VwGO, 16. Aufl., § 130a [X.]n. 1a). Anders als § 84 Abs. 1 VwGO, der nur Anwendung findet, wenn "die Sa[X.]he keine besonderen S[X.]hwierigkeiten tatsä[X.]hli[X.]her oder re[X.]htli[X.]her Art" aufweist, ist dem Berufungsgeri[X.]ht ein Verfahren na[X.]h § 130a VwGO nur dann vers[X.]hlossen, wenn "in tatsä[X.]hli[X.]her oder re[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht außergewöhnli[X.]h große S[X.]hwierigkeiten" bestehen ([X.]E 138, 289 [X.]n. 24 mwN). Zuglei[X.]h muss der Bes[X.]hluss einstimmig und dur[X.]h den gesamten Spru[X.]hkörper ergehen ([X.]E 111, 69, 70 ff.). Damit unters[X.]heidet si[X.]h § 130a VwGO in seinen Voraussetzungen so wesentli[X.]h von § 84 VwGO, dass die Vors[X.]hrift - anders als § 84 VwGO - im Prüfungsverfahren Anwendung finden kann.

[X.]) Der entspre[X.]henden bzw. sinngemäßen Geltung des § 130a VwGO im Prüfungsverfahren steht der Grundsatz ni[X.]ht entgegen, dass den Dienstgeri[X.]htshöfen neben den Dienstgeri[X.]hten die tatri[X.]hterli[X.]he Feststellung des ents[X.]heidungserhebli[X.]hen Sa[X.]hverhalts obliegt, die vom Dienstgeri[X.]ht des [X.] als [X.]evisionsgeri[X.]ht nur in einem einges[X.]hränkten Umfang überprüft werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 - [X.]([X.]) 2/10, NVwZ-[X.][X.] 2011, 373 [X.]n. 32 ff., insoweit ni[X.]ht abgedru[X.]kt in [X.]Z 188, 20 ff.; Urteil vom 14. Oktober 2013 - [X.]([X.]) 5/12, [X.]Z 198, 285 [X.]n. 20). Zwar ist es wegen dieses einges[X.]hränkten Überprüfungsmaßstabs in der [X.]evisionsinstanz geboten, dem Antragsteller eines Prüfungsverfahrens die Mögli[X.]hkeit einer mündli[X.]hen Verhandlung in der Tatsa[X.]heninstanz zu eröffnen, damit er dort dur[X.]h seinen mündli[X.]hen Vortrag und das [X.]e[X.]htsgesprä[X.]h mit dem Dienstgeri[X.]ht und dem Antragsgegner seine Si[X.]htweise mündli[X.]h erläutern kann. Hat aber eine (verfahrensfehlerfreie, dazu [X.]/[X.], VwGO, 14. Aufl., § 130a [X.]n. 5) mündli[X.]he Verhandlung in erster Instanz stattgefunden und sind in der Berufungsinstanz nur no[X.]h [X.]e[X.]htsfragen zu erörtern, kann § 130a VwGO na[X.]h Maßgabe der dort genannten Voraussetzungen im Prüfungsverfahren Anwendung finden.

Der Bes[X.]hluss des [X.] unterliegt glei[X.]hwohl der Aufhebung, weil er auf der unri[X.]htigen Anwendung des § 130a VwGO beruht (§ 80 Abs. 3 D[X.]iG). Der [X.] hat, was die [X.]evision zulässig mit der Verfahrensrüge beanstandet, dur[X.]h Bes[X.]hluss ents[X.]hieden, obwohl er die Beteiligten vorher ni[X.]ht ordnungsgemäß na[X.]h § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört hat.

1. Der Verfahrensrüge der [X.]evision liegt folgender Sa[X.]hverhalt zugrunde:

Auf die Berufung des Antragsgegners gegen das dem Antrag stattgebende Urteil des Dienstgeri[X.]hts hat der Vorsitzende des [X.] mit Verfügung vom 24. April 2014 den Beteiligten folgenden Hinweis erteilt:

Zu diesem Hinweis haben weder der Antragsteller no[X.]h der Antragsgegner Stellung genommen. Der [X.] hat sodann ohne erneuten Hinweis auf die Berufung des Antragsgegners das Urteil des Dienstgeri[X.]hts aufgehoben und die [X.]lage abgewiesen.

2. Die Verfahrensrüge ist begründet, weil der [X.] gegen § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO verstoßen hat. Eine ordnungsgemäße Anhörung im Bes[X.]hlussverfahren na[X.]h § 130a VwGO setzt voraus, dass die Anhörung unmissverständli[X.]h erkennen lässt, wie das Berufungsgeri[X.]ht zu ents[X.]heiden beabsi[X.]htigt. Die Beteiligten müssen der Anhörungsmitteilung oder den sonstigen Umständen entnehmen können, ob das Berufungsgeri[X.]ht die Berufung für begründet oder unbegründet hält ([X.]E 111, 69, 73 ff.). Das war hier ni[X.]ht der Fall. Der erste Absatz des Hinweiss[X.]hreibens des Vorsitzenden des [X.], der [X.] halte die Berufung des Antragsgegners einstimmig für unbegründet, war im Gegenteil irreführend (vgl. au[X.]h [X.], NVwZ 1999, 1107, 1108). Der zweite Absatz des Hinweiss[X.]hreibens, der eine kritis[X.]he Würdigung des Vortrags des Antragstellers ledigli[X.]h andeutete, war ni[X.]ht geeignet, die Fehlvorstellung auszuräumen, der [X.] werde wie vom Antragsteller beantragt ents[X.]heiden.

Der in der Unterlassung einer ordnungsgemäßen Anhörung na[X.]h § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO liegende Verfahrensfehler führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Bes[X.]hlusses und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an den [X.] (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Hat das Berufungsgeri[X.]ht unter Verstoß gegen § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO dur[X.]h Bes[X.]hluss ohne mündli[X.]he Verhandlung ents[X.]hieden, bezieht si[X.]h die Verletzung des Gebots zur Gewährung re[X.]htli[X.]hen Gehörs auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, weil si[X.]h der [X.]evisionskläger zu dem ents[X.]heidungserhebli[X.]hen Sa[X.]hverhalt, wie er si[X.]h na[X.]h der erstinstanzli[X.]hen mündli[X.]hen Verhandlung ergeben hat, ni[X.]ht mehr äußern konnte. Dem [X.]evisionsgeri[X.]ht fehlt dann im Prüfungsverfahren die tatri[X.]hterli[X.]he Grundlage für eine abs[X.]hließende materiell-re[X.]htli[X.]he Ents[X.]heidung ([X.], Urteil vom 24. September 2009 - [X.]([X.]) 6/08, NJW-[X.][X.] 2010, 270 [X.]n. 17). Das gilt hier in besonderer Weise wegen der Änderung der prozessualen Ausgangslage im Verlauf des Berufungsverfahrens.

Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf folgendes hin:

1. Die Annahme des [X.], die Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 habe si[X.]h (jedenfalls) mit Bestandskraft der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 am 15. Dezember 2011 erledigt, trifft zu (anderer Sa[X.]hverhalt [X.]E 66, 75, 77 f.). Die Anfe[X.]htung der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 hatte ni[X.]ht zur Folge, dass ihre auf den 8. Januar 2007 bestimmte Gestaltungswirkung hinausges[X.]hoben war. Der Antragsgegner war ledigli[X.]h gehindert, Folgerungen aus der Entlassung zu ziehen, solange über die Aufhebung der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 im Prüfungsverfahren ni[X.]ht unanfe[X.]htbar ents[X.]hieden war (vgl. [X.]E 13, 1, 7 ff.; [X.], NVwZ 1983, 608; vgl. au[X.]h [X.], Urteil vom 13. Oktober 1983 - III Z[X.] 155/82, [X.]Z 88, 337, 342; Urteil vom 11. Juli 2013 - III Z[X.] 154/12, [X.]Z 198, 42 [X.]n. 17). Sobald dies aufgrund des Urteils des Dienstgeri[X.]hts des [X.] vom 15. Dezember 2011 ges[X.]hehen war, griff die dur[X.]h diese Ents[X.]heidung klargestellte [X.]e[X.]htslage rü[X.]kwirkend Platz. Damit ging die Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 ins Leere, weil sie mangels Bestehens eines Dienstverhältnisses zum [X.]punkt ihrer inneren Wirksamkeit keine Gestaltungswirkung entfalten konnte (vgl. [X.]E 66, 75, 78; [X.], Bu[X.]hholz 232 § 30 [X.] Nr. 7). Folgli[X.]h kommt ihre Aufhebung na[X.]h § 67 Abs. 3 D[X.]iG ni[X.]ht in Betra[X.]ht.

2. Ob der Antragsteller indessen ein bere[X.]htigtes Interesse an der Feststellung der [X.]e[X.]htswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 in der Gestalt des Widerspru[X.]hsbes[X.]heids vom 6. August 2009 hat, ers[X.]heint zweifelhaft und wird im wieder eröffneten Berufungsverfahren zu vertiefen sein.

a) Prüfungsmaßstab für das bere[X.]htigte Interesse des Antragstellers an der begehrten Feststellung ist § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, der sinngemäß bzw. entspre[X.]hend Anwendung findet. [X.] si[X.]h eine Entlassungsverfügung, hat der Antragsteller na[X.]h Maßgabe der dort genannten Voraussetzungen grundsätzli[X.]h die Mögli[X.]hkeit, deren [X.]e[X.]htswidrigkeit im Verfahren na[X.]h § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO klären zu lassen ([X.], Urteil vom 4. April 1973 - [X.]([X.]) 3/72, D[X.] 1973, 281, 282). Dabei spielt für die entspre[X.]hende bzw. sinngemäße Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Prüfungsverfahren keine [X.]olle, dass si[X.]h wegen der [X.]ü[X.]kwirkung der Gestaltungswirkung der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 auf einen [X.]punkt vor der Antragstellung im hiesigen Verfahren gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 4 Bu[X.]hst. [X.], § 67 Abs. 3 D[X.]iG die Entlassungsverfügung strenggenommen ni[X.]ht erledigt "hat". Für das verwaltungsgeri[X.]htli[X.]he Verfahren ist die entspre[X.]hende Geltung des § 113 Abs. 4 Satz 1 VwGO in sol[X.]hen Fällen anerkannt (vgl. [X.], NVwZ 2007, 1439 [X.]n. 23, insoweit ni[X.]ht abgedru[X.]kt in [X.]E 129, 142; [X.]edeker/von [X.], VwGO, 16. Aufl., § 113 [X.]n. 50). Glei[X.]hes gilt für das Prüfungsverfahren. Die Mögli[X.]hkeit, zu einer Feststellung auf der Grundlage des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO überzugehen, hat der Antragsteller gewählt. Der Übergang von einem auf die [X.]e[X.]htsfolge des § 67 Abs. 3 D[X.]iG zielenden Antrag zu einem Feststellungsbegehren na[X.]h § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist von weiteren Voraussetzungen ni[X.]ht abhängig.

b) Auf der Grundlage des Vortrags der [X.]evision steht ein bere[X.]htigtes Interesse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO allerdings in Frage. Zwar genügt dafür jedes na[X.]h Lage des Falles anzuerkennende s[X.]hutzwürdige Interesse re[X.]htli[X.]her, wirts[X.]haftli[X.]her oder ideeller Art ([X.]E 61, 164, 165 f.; [X.], NVwZ 2007, 227, 228; [X.]/[X.], VwGO, 14. Aufl., § 113 [X.]n. 84). Ein bere[X.]htigtes Interesse an der Feststellung der [X.]e[X.]htswidrigkeit einer Entlassungsverfügung kann si[X.]h aus dem Umstand ergeben, dass ein Verwaltungsakt, dessen [X.]e[X.]htswidrigkeit dur[X.]h re[X.]htskräftiges Urteil na[X.]h § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO festgestellt worden ist, keine [X.]egelungswirkung entfaltet (vgl. [X.]E 116, 1, 2 ff.). Diese Feststellung kann für Folgere[X.]htsstreitigkeiten über die [X.]ü[X.]kforderung der Besoldung na[X.]h § 12 [X.] bzw. dem inhaltsglei[X.]hen, weil aus dem [X.]besoldungsgesetz übergeleiteten § 12 [X.] N[X.]W (künftig einheitli[X.]h: § 12 [X.]) von Bedeutung sein. Der Grundsatz, dass in Fällen einer Erledigung des Verwaltungsakts vor [X.]lageerhebung kein anerkennenswertes Interesse besteht, mittels einer Fortsetzungsfeststellungsklage ein anderes Verfahren zu präjudizieren (vgl. [X.]E 81, 226, 227 f.; [X.]edeker/von [X.], VwGO, 16. Aufl., § 113 [X.]n. 50), greift hier ni[X.]ht ein, weil im Prüfungsverfahren "Frü[X.]hte" zu einer [X.] gewonnen wurden, als über die rü[X.]kwirkende Gestaltungswirkung der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 no[X.]h keine Gewissheit bestand. Der konkrete Fall zei[X.]hnet si[X.]h indessen dur[X.]h Besonderheiten aus, die Zweifel an einem Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Antragstellers im Hinbli[X.]k auf die zu § 12 Abs. 2 [X.] geführte Auseinandersetzung we[X.]ken:

aa) Für die Anwendung des § 12 Abs. 2 [X.] als sol[X.]he wird die begehrte Feststellung Präjudizwirkung kaum entfalten können. Na[X.]h Bestandskraft der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 ist der Antragsteller mit [X.]ü[X.]kwirkung zum 8. Januar 2007 aus dem [X.]verhältnis entlassen. Das Dienstverhältnis ist als am Tag des Eintritts ihrer inneren Wirksamkeit (hier: na[X.]h Maßgabe des § 22 Abs. 2 D[X.]iG) rü[X.]kwirkend erlos[X.]hen anzusehen (vgl. Wi[X.]hmann/[X.], Öffentli[X.]hes Dienstre[X.]ht, 7. Aufl., [X.]n. 286). Damit steht ohne [X.]ü[X.]ksi[X.]ht auf die [X.]e[X.]htmäßigkeit oder [X.]e[X.]htswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 fest, dass für die Fortzahlung der Besoldung seit dem 8. Januar 2007 kein [X.]e[X.]htsgrund bestand.

bb) Au[X.]h ein von der [X.]evision ins Feld geführter Gegenanspru[X.]h des Antragstellers, der aus seiner Bereits[X.]haft zwis[X.]hen dem 1. Juni 2009 und dem 15. Dezember 2011, dem Antragsgegner Dienst zu leisten, herzuleiten sein soll, dürfte dur[X.]h die Feststellung der [X.]e[X.]htmäßigkeit oder [X.]e[X.]htswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 wohl ni[X.]ht präjudiziert werden. Zwar obliegen die Prüfung der [X.]e[X.]htmäßigkeit der Entlassungsverfügung und die Prüfung des Bestehens eines "Wertersatzanspru[X.]hs" unters[X.]hiedli[X.]hen Geri[X.]htsbarkeiten, so dass - anders als in Fällen, in denen präjudizielles [X.]e[X.]htsverhältnis und Folgeansprü[X.]he einer Geri[X.]htsbarkeit unterliegen (dazu [X.], Urteil vom 11. April 1972 - [X.] 5.69, Umdru[X.]k S. 21 ff.; Urteil vom 6. März 1975 - [X.] 20.73, Umdru[X.]k S. 12 f.) - die größere Sa[X.]hnähe der [X.]dienstgeri[X.]hte bei der Untersu[X.]hung der Voraussetzungen des § 22 Abs. 3 D[X.]iG eine Fortsetzungsfeststellungsklage re[X.]htfertigen könnte.

Es spri[X.]ht aber einiges dafür, dass ein Begehren des Antragstellers auf "Wertersatz", was die [X.]dienstgeri[X.]hte feststellen dürfen, aussi[X.]htslos ist. Das faktis[X.]he Leisten von Diensten s[X.]heidet als [X.] aus, wenn Bezüge für die Beteiligten ohne weiteres erkennbar allein aufgrund der verfahrensre[X.]htli[X.]hen Fiktion eines fortdauernden Dienstverhältnisses gezahlt werden, die dur[X.]h die aufs[X.]hiebende Wirkung des gegen die Entlassungsverfügung geführten Angriffs bedingt ist ([X.], NJW 1983, 2042). Während der aufs[X.]hiebenden Wirkung faktis[X.]h geleistete Dienste sind vielmehr im [X.]ahmen des § 12 Abs. 2 Satz 3 [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen, demzufolge von der [X.]ü[X.]kforderung aus [X.]n ganz oder teilweise abgesehen werden kann ([X.], NJW 1983, 2042). Dann könnte aber das von der [X.]evision behauptete re[X.]htswidrige [X.] einer faktis[X.]hen Leistung von Diensten erst re[X.]ht ni[X.]ht zu Besoldungsansprü[X.]hen führen.

[X.][X.]) S[X.]hließli[X.]h wird si[X.]h die [X.]e[X.]htmäßigkeit oder [X.]e[X.]htswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 wohl ni[X.]ht auf die den gesamten [X.]ü[X.]kforderungsvorgang begleitende (S[X.]hinkel/[X.] in [X.], [X.], Band III, [X.] § 12 [X.] [X.]n. 25b [Stand: Februar 2013]) Billigkeitsprüfung na[X.]h § 12 Abs. 2 Satz 3 [X.] auswirken können.

(1) Die Frage, ob [X.] vorliegen, die bei der Ermessensents[X.]heidung na[X.]h § 12 Abs. 2 Satz 3 [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind, ist eine [X.]e[X.]htsfrage, die geri[X.]htli[X.]h überprüft werden kann ([X.] in S[X.]hwegmann/Summer, [X.], § 12 [X.]n. 37[X.] [Stand: August 2005]). Entspre[X.]hend können die [X.]dienstgeri[X.]hte bei der Prüfung des bere[X.]htigten Interesses im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO beurteilen, ob si[X.]h aus der Feststellung der [X.]e[X.]htswidrigkeit einer Entlassungsverfügung Gesi[X.]htspunkte ergeben können, die bei der Billigkeitsprüfung zu berü[X.]ksi[X.]htigen wären.

(2) Sol[X.]he Gesi[X.]htspunkte sind bisher ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Die Billigkeitsprüfung na[X.]h § 12 Abs. 2 Satz 3 [X.] hat die Aufgabe, eine allen Umständen des Einzelfalls gere[X.]ht werdende, für den Dienstherrn zumutbare und für den Berei[X.]herungss[X.]huldner tragbare Lösung zu ermögli[X.]hen, bei der gemäß der Lage im [X.]punkt der [X.]ü[X.]kabwi[X.]klung Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepfli[X.]htigen eine maßgebende [X.]olle spielen (vgl. [X.]E 66, 251, 255; 95, 94, 97; 109, 357, 361; NJW 1983, 2042, 2043; ZB[X.] 1990, 80 f.). Sie soll na[X.]h Maßgabe des au[X.]h für das öffentli[X.]he [X.]e[X.]ht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben die formale Strenge des Besoldungs- und Versorgungsre[X.]hts auflo[X.]kern. In diesem Zusammenhang kann zwar ein "Mitvers[X.]hulden" des Dienstherrn, insbesondere eine vom Dienstherrn (mit) zu vertretende Länge des Überzahlungszeitraums, bei der Ermessensausübung im Zuge der Billigkeitsents[X.]heidung zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein (vgl. [X.]E 95, 94, 98; [X.], ZB[X.] 1983, 193; [X.] in S[X.]hwegmann/Summer, [X.], § 12 [X.]n. 37a [Stand: August 2005]; [X.]/[X.]/[X.]/Milla[X.]k/Engelking, [X.], § 12 Nr. 4.4 [Stand: Juli 2002]). Bei der Ermessensprüfung ist indessen ni[X.]ht die gesamte [X.]e[X.]htsbeziehung, aus der der Berei[X.]herungsanspru[X.]h erwä[X.]hst, no[X.]hmals unter dem Gesi[X.]htspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern es ist auf die Modalitäten der [X.]ü[X.]kabwi[X.]klung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Berei[X.]herungss[X.]huldners abzustellen ([X.]E 66, 251, 255 f.; 95, 94, 97; [X.], ZB[X.] 1990, 80, 81; S[X.]hinkel/[X.] in [X.], [X.], Band III, [X.] § 12 [X.] [X.]n. 25a [Stand: Februar 2013]). Ein treuwidriges Verhalten des Berei[X.]herungsgläubigers liegt ni[X.]ht darin, dass der zu [X.]e[X.]ht entlassene Berei[X.]herungss[X.]huldner ni[X.]ht bes[X.]häftigt wird (OVG Münster bei [X.]/[X.], Beamt[X.], [X.]/[X.] 5 Nr. 64 [S. 266]).

Demgemäß dürfte der Umstand, dass dem Antragsteller in der letzten Maiwo[X.]he 2009 und damit na[X.]h dem 8. Januar 2007 aufgrund der Anordnung des [X.] der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 die Mögli[X.]hkeit genommen wurde, faktis[X.]h Dienste zu leisten, um sodann unter Verweis auf diese Dienste die Billigkeitsprüfung na[X.]h § 12 Abs. 2 Satz 3 [X.] zu seinen Gunsten zu beeinflussen, selbst dann kein Billigkeitsgrund sein, wenn si[X.]h der am 22. Mai 2009 angeordnete Sofortvollzug auf einen re[X.]htswidrigen Verwaltungsakt bezogen hätte. Das dürfte umso mehr gelten, als das Hindernis gerade auf der vom Antragsteller ni[X.]ht angegriffenen Anordnung des [X.] der Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 beruht. Die Prüfung der [X.]e[X.]htmäßigkeit der Anordnung des [X.] ist ni[X.]ht und könnte au[X.]h ni[X.]ht Gegenstand des anhängigen Verfahrens sein.

3. Im Übrigen wird der [X.] im wieder eröffneten Berufungsverfahren § 46 Abs. 3, § 44 L[X.]iG N[X.]W [X.]e[X.]hnung zu tragen haben. § 67 L[X.]iG N[X.]W betrifft allein Disziplinarverfahren gegen Staatsanwälte, ni[X.]ht das Prüfungsverfahren eines früheren [X.]s auf Probe.