Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.10.2017, Az. RiZ (R) 4/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:301017U[X.]IZ.[X.].4.16.0

BUN[X.]SGE[X.]ICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

U[X.]TEIL
[X.]iZ([X.]) 4/16
Verkündet am:

30.
Oktober 2017

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Prüfungsverfahren

wegen Feststellung der [X.]echtswidrigkeit
einer Entlassungsverfügung

-
2
-
Der [X.] -
[X.] des Bundes
-
hat auf die mündliche [X.] vom
30.
Oktober 2017 durch die
Vorsitzende [X.]in am [X.], [X.] am [X.] Dr.
Karczewski, die [X.]ichte-rin am [X.] Dr.
Menges, [X.] am [X.] Prof.
Dr.
Koch und [X.] am [X.]
Gericke
für [X.]echt erkannt:
Die [X.]evision des Antragstellers gegen den Beschluss des 2.
Senats des [X.] für [X.] bei
dem [X.] vom 29.
Juli 2016 wird auf seine Kosten zurückge-wiesen.
Von [X.]echts wegen

Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die [X.]echtmäßigkeit der am 22.
Mai
2009 ver-fügten und für sofort vollziehbar erklärten Entlassung des Antragstellers aus dem Dienst des [X.].
Der im Jahr 1974 geborene Antragsteller wurde am 8.
Januar 2003 zum [X.] auf Probe ernannt
und anschließend bei der St[X.]tsanwaltschaft K.

verwendet. Mit Verfügung vom 9.
November
2006 entließ der Antragsgegner den Antragsteller unter Hinweis auf die fehlenden fachlichen Leistungen
mit Ablauf des Monats Dezember
2006 aus dem Justizdienst des Landes [X.]. Den dagegen gerichteten Widerspruch des Antragstellers wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 7.
Dezember 2006, mit dem er zugleich die sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung vom 1
2
-
3
-
9.
November 2006 anordnete, zurück. Auf Antrag des Antragstellers
stellte das [X.] für [X.] bei dem [X.] (künftig: [X.]) zunächst durch Beschluss vom 28.
Dezember 2006 die aufschiebende Wirkung des Prüfungsantrags
des Antragstellers vom
20.
Dezember 2006 wieder her und hob anschließend mit Urteil vom 6.
Dezember 2007 die Entlassungsverfü-gung vom
9.
November 2006 und den Widerspruchsbescheid vom 7.
Dezember 2006 auf. Auf die Berufung des Antragsgegners änderte der [X.]shof für [X.] bei dem [X.] (künftig: [X.]shof) durch Beschluss vom 24.
Juli 2008 das erstinstanzliche Urteil dahin ab, die [X.] sei zum 8.
Januar 2007
wirksam. Auf die [X.]evision des Antragstellers hob der Senat
mit Urteil vom 24.
September 2009 ([X.]iZ([X.])
6/08, NJW-[X.][X.]
2010, 270) die Entscheidung des [X.] wegen eines Verfahrensfehlers auf und verwies die Sache an den [X.]shof zurück. Der [X.]shof bestätigte mit Beschluss vom 5.
August 2010 seine ursprüngliche Entschei-dung. Weder die
dagegen gerichtete
[X.]evision des Antragstellers noch
eine Ver-fassungsbeschwerde hatten
Erfolg.
Die Entlassungsverfügung vom 9.
No-vember 2006 ist seit dem 15.
Dezember
2011 als dem Tag der Verkündung der zweiten [X.]evisionsentscheidung des Senats ([X.], Urteil vom 15.
Dezember 2011

[X.]iZ([X.])
8/10, juris)
mit Wirkung zum
8.
Januar 2007 bestandskräftig.
Zuvor und nach Einleitung
eines weiteren Disziplinarverfahrens hatte der Antragsgegner den Antragsteller mit Verfügung vom 22.
Mai 2009 mit Wirkung zum 25.
Mai 2009 (erneut) aus dem Justizdienst des [X.]
entlassen. Zugleich hatte er die sofortige Vollziehung der Entlassung angeordnet. Den dagegen gerichteten Widerspruch wies der Antragsgegner mit Widerspruchsbescheid vom 6.
August 2009 zurück. Zugleich ordnete er an, es verbleibe bei der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Entlassung.
3
-
4
-
Dem Antragsteller wurden im Zeitraum zwischen dem 9.
Januar 2007 und dem 31.
Mai 2009 Bezüge ausgezahlt. Ab dem 1.
Juni 2009 stellte das [X.] [X.] (künftig: Lan-desamt) seine Leistungen an den Antragsteller ein.
Dem Begehren des Antragstellers
im Prüfungsverfahren, die [X.]sverfügung vom 22.
Mai 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 6.
August 2009 aufzuheben,
hat das [X.] mit Urteil vom 29.
Juni 2010 entsprochen. Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Antragsgegner beantragt, den Prüfungsantrag
unter Aufhebung des Urteils des [X.]s zurückzuweisen. Der Antragsteller hat während des laufenden Berufungsver-fahrens und nach Eintritt der Bestandskraft der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006
seinen Antrag umgestellt und
das Urteil des [X.]s mit der Maßgabe verteidigt, er beantrage nunmehr festzustellen, dass die [X.] vom 22.
Mai 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6.
August 2009 rechtswidrig gewesen sei. Er hat
vorgetragen, das
Lan-desamt habe nach Bestandskraft der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 mit [X.] vom 11.
Mai 2012 die zwischen dem 9.
Januar 2007 und dem 31.
Mai 2009 fortgezahlten Bezüge zurückgefordert. Diesen [X.]ückforde-rungsbescheid habe er
angegriffen und vorsorglich die Aufrechnung mit [X.] erklärt. Es sei zu erwarten, dass der Antragsgegner sich in künftigen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht damit verteidigen werde, "Dienstpflichten des Antragstellers seien ihm insbesondere im Zeitraum nach der Entlassungsverfügung"
vom 22.
Mai 2009 nicht zugeflossen. Daher habe er

der Antragsteller

ein berechtigtes Interesse daran, dass die [X.]echtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai
2009 festgestellt werde.
Der [X.]shof hat nach §
130a VwGO durch Beschluss vom 26.
Juni 2014 das Urteil des [X.]s aufgehoben und "die
Klage abge-4
5
6
-
5
-
wiesen".
Das Begehren, die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 und den Widerspruchsbescheid vom 6.
August 2009 aufzuheben, sei nach Bestands-kraft
der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 unzulässig geworden. Für die Feststellung, die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 sei [X.], fehle dem Antragsteller das allgemeine [X.]echtsschutzinteresse, weil die-se
Feststellung seine
[X.]echtsstellung nicht verbessern könne. Die Feststellung der [X.]echtswidrigkeit
könne eine Entscheidung über die
[X.]ückforderung von [X.] dem 25.
Mai 2009 und dem 31.
Mai 2009
geleisteten
Bezügen
und über
vom Antragsteller behauptete Wertersatzansprüche
nicht präjudizieren.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller [X.]evision
eingelegt und mit einer Verfahrensrüge die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den [X.] gerügt.
In der Sache hat er
geltend
gemacht, zwar habe das Lan-desamt den [X.] vom 11.
Mai 2012 zurückgenommen und aus Gründen der Billigkeit entschieden, dass es wegen der zwischen dem 9.
Januar 2007 und dem 8.
September 2008 vom Antragsteller "erbrachten werthaltigen [X.]en"
auf die [X.]ückforderung der geleisteten Bezüge in diesem Zeitraum verzichte. Mit [X.] vom 25.
Februar 2014 habe es indessen weiterhin die zwischen dem 9.
September 2008 und dem 31.
Mai 2009 gezahlten
Bezüge in Höhe von (noch) 32.946,29

. Gegen diesen [X.] habe der Antragsteller nach Widerspruch Anfechtungsklage erhoben. Der [X.] habe verkannt, dass der Feststellung der [X.]echtswidrigkeit der [X.]sverfügung vom 22.
Mai
2009 Präjudizwirkung für die Frage zukomme, ob dem Antragsteller für den Zeitraum zwischen dem 9.
September 2008 und dem 31.
Mai 2009
geleistete Bezüge verbleiben müssten bzw. ihm "Wertersatzan-sprüche"
für dem Antragsgegner "zuge"
zwischen dem 25.
Mai 2009
und dem 15.
Dezember 2011 zustünden. An der Erbringung von Diensten
sei er durch die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 seit dem 25.
Mai 2009 aufgrund einer selbständig in Gang gesetzten [X.] ge-7
-
6
-
hindert worden. Die
[X.]echtmäßigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai
2009 habe zumindest für die während des [X.]ückforderungsvorgangs zu [X.] selbständig [X.]elevanz.
Mit Urteil vom 4.
März 2015 ([X.]iZ([X.])
3/14, NVwZ-[X.][X.]
2015, 782) hat der Senat
den Beschluss des [X.] vom 26.
Juni 2014 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den [X.]shof zurückverwiesen. Zwar habe der [X.]shof im [X.] nach §
130a VwGO entscheiden dürfen. Er habe diese Vor-schrift indessen nicht verfahrensfehlerfrei angewandt, weil er im Zuge der Anhö-rung der Parteien nicht unmissverständlich zu erkennen gegeben habe, wie er zu entscheiden beabsichtige. Für das weitere Verfahren hat der Senat
Hinweise dazu gegeben, inwiefern die [X.]echtmäßigkeit oder [X.]echtswidrigkeit der [X.]sverfügung vom 22.
Mai 2009 Auswirkungen auf die Billigkeitsprüfung bei der [X.]ückforderung von Bezügen haben könne ([X.], Urteil vom 4.
März 2015 [X.]O [X.]n.
31
ff.).
Der [X.]shof hat nach Zurückverweisung der Sache erneut nach §
130a VwGO durch
den angefochtenen
Beschluss vom 29.
Juli 2016 er-kannt, auf die Berufung des Antragsgegners werde das Urteil des [X.] aufgehoben und "die Klage abgewiesen". Das als Fortsetzungsfeststel-lungsantrag
weiterverfolgte Begehren des Antragstellers sei zwar statthaft. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag
sei indessen unzulässig, weil dem Antragsteller kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der [X.]echtswidrigkeit der [X.]sverfügung vom 22.
Mai 2009 zustehe. Dabei hat der [X.]shof die [X.]echtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 dahinstehen [X.] und dahin erkannt, weder stünden dem Antragsteller bei der im Zuge der [X.]ückforderung durchzuführenden Billigkeitsprüfung berücksichtigungsfähige 8
9
-
7
-
Gegenansprüche zu noch folge aus der unterstellten [X.]echtswidrigkeit der [X.] vom 22. Mai 2009 ein Billigkeitsgrund.
Dagegen richtet sich die vom [X.]shof zugelassene [X.]evision des Antragstellers. Er wiederholt seine Auffassung, in dem Vollzug der
nach seiner [X.]echtsmeinung
rechtswidrigen Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 bis zum 15.
Dezember 2011 liege
ein bei der Billigkeitsprüfung berücksichti-gungsfähiger Billigkeitsgrund, weil die Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 vom Zeitpunkt der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Prüfungsantrags
bis zum 15.
Dezember 2011 nicht vollziehbar gewesen sei.
Der Antragsteller beantragt,
den Beschluss des [X.] für [X.] bei dem [X.] vom 29.
Juli 2016,
Az.
2
DGH
1/15, aufzuheben und die Berufung des Antragsgegners mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 und der Widerspruchsbe-scheid vom 6.
August 2009 nicht aufgehoben werden, sondern deren [X.]echtswidrigkeit festgestellt wird,
hilfsweise,
den Beschluss des [X.] für [X.] bei dem [X.] vom 29.
Juli 2016, Az.
2
DGH
1/15, aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den [X.] für [X.] bei dem [X.] zurückzuver-weisen.
Der Antragsgegner beantragt,
die [X.]evision des Antragstellers
vom 5.
September 2016 gegen den Be-schluss des [X.] für [X.] bei dem Oberlandesgericht
Hamm vom 29.
Juli 2016

2
DGH
1/15

gemäß §
144 Abs.
2 VwGO als unbegründet zurückzuweisen.
Er verteidigt die Entscheidung des [X.].
10
11
12
13
-
8
-
Entscheidungsgründe:
Die nach §
79 Abs.
2, §
80 Abs.
2 D[X.]iG zulässige [X.]evision hat keinen Erfolg. Das Begehren des Antragstellers (noch) auf Feststellung der [X.]echtswid-rigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 in der Fassung des Wider-spruchsbescheids
vom 6.
August 2009
ist unzulässig, weil der Antragsteller kein berechtigtes
Interesse an der begehrten Feststellung hat.

I.
Zu [X.]echt ist der [X.]shof davon ausgegangen, die [X.]echtmäßig-keit oder [X.]echtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 sei für eine Billigkeitsentscheidung nach §
12 Abs.
2 Satz
3 [X.] (bzw. §
12 Abs.
2 Satz
3 ÜBesG
N[X.]W in der bis zum 30.
Juni 2016 geltenden Fassung und §
15 Abs.
2 Satz
3 LBesG N[X.]W in der seit dem 1.
Juli 2016 geltenden Fassung, künftig einheitlich: §
12 [X.])
nicht präjudiziell.
1. Die zutreffende Annahme
des [X.], die [X.] vom 22.
Mai 2009 habe sich (jedenfalls) mit Bestandskraft
der [X.]sverfügung vom 9.
November 2006 am 15.
Dezember 2011 erledigt ([X.], Urteil vom 4.
März 2015

[X.]iZ([X.])
3/14, NVwZ-[X.][X.] 2015, 782 [X.]n.
30), greift die [X.]evision nicht an. Weiter zweifelt sie nicht daran, dass für
die
Anwendung des §
12 [X.]
als solche die Frage der [X.]echtmäßigkeit oder [X.]echtswidrigkeit der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 keine Präjudizwirkung hat ([X.], Ur-teil vom 4.
März 2015 [X.]O [X.]n.
34).
14
15
16
-
9
-
2. Den Angriffen der [X.]evision stand hält auch die Auffassung des [X.], die vom Antragsteller behauptete [X.]echtswidrigkeit der [X.] vom 22.
Mai 2009 sei kein Billigkeitsgrund im Sinne des §
12 [X.], so dass es an einem anzuerkennenden schutzwürdigen Interesse rechtlicher oder wirtschaftlicher Art als Voraussetzung für die Zulässigkeit des vom Antragsteller verfolgten [X.] fehle (dazu [X.], Urteil vom 4.
März 2015

[X.]iZ([X.])
3/14, NVwZ-[X.][X.]
2015, 782 [X.]n.
33 mwN).
a) Die Frage, ob [X.] vorliegen, die bei der [X.] nach §
12 [X.]
zu berücksichtigen sind, ist eine [X.]echtsfrage, die gerichtlich überprüft werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 4.
März 2015

[X.]iZ([X.])
3/14, NVwZ-[X.][X.]
2015, 782 [X.]n.
38
mwN). Entsprechend können, wo-rauf
der Senat in seinem Urteil vom 4.
März 2015 in dieser Sache bereits hin-gewiesen
hat, die [X.]dienstgerichte bei der Prüfung des berechtigten Inte-resses im Sinne des §
113 Abs.
1 Satz
4 VwGO beurteilen, ob sich aus der Feststellung der [X.]echtswidrigkeit einer Entlassungsverfügung Gesichtspunkte ergeben können, die bei der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen sind.
b) An solchen Gesichtspunkten fehlt es.
[X.]) Ein von der [X.]evision angeführter
"öffentlich-rechtlicher
Erstattungs-anspruch"
in Gestalt eines "Wertersatzanspruchs", der dem Antragsteller dafür gebühre, "dass ihn sein Dienstherr während des Zeitraums der aufschiebenden Wirkung des gegen die E

November 2006] gerichteten Prüfungsverfahrens aufgrund der dadurch zunächst bewirkten [X.] eines fortbestehenden Dienstverhältnisses zu einer amtsgemäßen [X.]"
habe heranziehen können, "der Antragsteller also dienstpflichtig"
ge-17
18
19
20
-
10
-
wesen sei, besteht nicht. Seine Geltendmachung wäre offensichtlich [X.]. Er ist mithin auch nicht in eine Billigkeitsprüfung einzubeziehen.
Schon das faktische Leisten von Diensten scheidet als [X.] aus, wenn Bezüge für die Beteiligten ohne weiteres erkennbar allein aufgrund der verfahrensrechtlichen Fiktion eines fortdauernden Dienstverhältnisses [X.] werden, die durch die aufschiebende Wirkung des gegen die [X.]sverfügung geführten Angriffs bedingt ist
([X.], NJW 1983, 2042; [X.], Urteil vom 4.
März 2015

[X.]iZ([X.])
3/14, NVwZ-[X.][X.]
2015, 782 [X.]n.
36). Ein der Sache nach auf Besoldung gerichteter Anspruch kann nicht, wenn faktisch Dienste geleistet werden, über ein "faktisches Beamtenverhältnis"
konstruiert werden (vgl. [X.] in Schwegmann/Summer, [X.], §
12 [X.]n.
2, 31e
[Stand: August 2005]). In solchen Fällen stellt sich das vollständige oder teilweise Ab-sehen von der [X.]ückforderung gleichsam als "Gegenleistung"
für die erbrachten Dienste dar ([X.], NJW 1983, 2042). Auch §
812 Abs.
1 Satz 1 Fall
1, §
818 Abs.
2 BGB scheiden in solchen Fällen als Anspruchsgrundlage aus (VGH
Mannheim, Urteil vom 7.
November 1978

IV
1005/78, juris [X.]n.
18). Erst recht
folgt ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch
nicht aus der bloßen Möglichkeit
des Dienstherrn, faktisch
Dienste
in Anspruch zu nehmen
([X.], Urteil vom 4.
März 2015 [X.]O; [X.], Buchholz
232 §
87 [X.] Nr.
48 S.
46).

bb) Ein berechtigtes
Interesse an der begehrten Feststellung ergibt sich entgegen der [X.]echtsmeinung der [X.]evision aber auch nicht aus
einer

revisionsrechtlich zugunsten des Antragstellers zu unterstellenden

([X.]E
109, 353, 355)

[X.]echtswidrigkeit der sofort vollziehbaren [X.]sverfügung vom 22.
Mai 2009.
Es ist nicht treuwidrig, dass
der Dienstherr
den zu [X.]echt entlassenen An-tragsteller
nicht beschäftigt
hat (vgl. [X.], Urteil vom 4.
März 2015
21
22
23
-
11
-

[X.]iZ([X.])
3/14, NVw[X.][X.]
2015, 782 [X.]n.
39 mwN). Da die Gestaltungswirkung der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 mit deren Bestandskraft am 15.
Dezember 2011 auf den 8.
Januar 2007 zurückwirkt, war der Antragsteller (auch) zwischen dem 25.
Mai 2009 und dem 15.
Dezember 2011 zu [X.]echt [X.] mit der Folge, dass er nicht zu beschäftigen war. Der
Umstand, dass eine später bestandskräftig gewordene und zurückwirkende Entlassungsverfü-gung zunächst nicht vollziehbar ist, stellt keinen die Entscheidung in der [X.] überdauernden Gesichtspunkt
dar (vgl. [X.]E
24, 92, 98; [X.],
Buchholz
232 §
87
[X.]
Nr.
48
S.
45; Buchholz
240 §
12 [X.] Nr.
33
[X.]n.
6
mwN).
Das gilt auch hier, zumal es für die Billigkeitsentscheidung auf die Lage im Zeitpunkt der [X.]ückabwicklung ankommt ([X.]E
109, 365, 370
f.; [X.], Buchholz
232 §
87 [X.] Nr.
48
S.
49; [X.], NJW
1983, 2042, 2043; ZB[X.]
1990, 80, 81; Buchholz
240 §
12 [X.] Nr.
33 [X.]n.
11
mwN). [X.] kann ein Billigkeitsgrund nicht aus dem Umstand folgen, dass aufgrund des Sofortvollzugs der Entlassungsverfügung vom 22.
Mai 2009 schon vor Be-standskraft der Entlassungsverfügung vom 9.
November 2006 die Wirkungen hergestellt wurden, die nach deren Bestandskraft endgültig und mit [X.]ückwir-kung eintraten.

24
-
12
-
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf
§
80 Abs.
1 Satz
1 D[X.]iG in Verbin-dung mit §
154 Abs.
2 VwGO.

Mayen
Karczewski
Menges

Koch
Gericke
Vorinstanzen:
[X.] für [X.] bei dem Landgericht
Düsseldorf, Entscheidung vom 29.06.2010 -
DG 8/09 -

[X.]shof für [X.] bei dem Oberlandesgericht
Hamm, Entscheidung vom 29.07.2016 -
2 DGH 1/15 -

25