Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2009, Az. RiZ (R) 6/08

Dienstgericht des Bundes | REWIS RS 2009, 1514

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES U[X.]TEIL [X.]iZ([X.]) 6/08 vom 24. September 2009 in dem Prüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.][X.]: jaD[X.]iG § 22 Abs. 2 Nr. 1 a) Dass ein im st[X.]tsanwaltschaftlichen Dienst erprobter [X.] auf Probe für das [X.]amt nicht geeignet ist, kann allein aufgrund seiner Nichteignung als St[X.]tsanwalt ohne zusätzliche Erprobung in einem [X.]dezernat festgestellt werden. b) Liegen die Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG vor, besteht bei der Entlassung eines [X.]s auf Probe zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner Ernennung kein Spielraum für eine Ermessensentscheidung, von der Entlassung abzusehen. [X.] - [X.] des [X.] -, Urteil vom 24. September 2009 - [X.]iZ([X.]) 6/08 - [X.]H für [X.] bei dem [X.] - [X.] für [X.] bei dem [X.]

- 2 - des St[X.]tsanwalts ([X.] auf Probe)

Antragsteller und [X.]evisionskläger,
- Prozessbevollmächtigter: [X.]echtsanwalt

gegen das Land Antragsgegner und [X.]evisionsbeklagter,
wegen Entlassung aus dem [X.]verhältnis auf Probe
- 3 - Der [X.]gerichtshof, [X.] des [X.], hat am 24. September 2009 ohne mündliche Verhandlung durch die Vorsitzende [X.]in am [X.]gerichtshof Dr. [X.]issing-van S[X.]n, die [X.] am [X.]gerichtshof [X.] und Prof. Dr. [X.] und die [X.]innen am [X.]gerichtshof [X.] und [X.] für [X.]echt erkannt: Auf die [X.]evision des Antragstellers wird der Beschluss des [X.]shofes für [X.] bei dem [X.] - 1. Senat - vom 24. Juli 2008 auf-gehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]evisionsver-fahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von [X.]echts wegen
Tatbestand:

Der am geborene Antragsteller bestand am 27. April 2000 die erste juristische St[X.]tsprüfung mit der Note "befriedigend" und am 14. November 2002 die zweite juristische St[X.]tsprüfung mit der Note "vollbefriedigend". 1 - 4 - Der [X.] ernannte ihn am 8. Januar 2003 unter Berufung in das [X.]verhältnis auf Probe zum St[X.]tsanwalt und erteilte ihm einen Dienstleistungsauftrag im st[X.]tsanwaltschaftlichen Dienst bei der St[X.]tsanwaltschaft . Der Leitende Oberst[X.]tsanwalt in beurteilte seine Fähigkeiten und Leistungen in Personal- und [X.] vom 6. August 2003 und 17. August 2004 als "durchschnittlich". Nach Versetzung in eine andere Abteilung am 2. November 2004 wurde dem Antragsteller vorgeworfen, eine [X.]eihe von Verfahren nicht oder nur mit erheblicher Verzögerung bearbeitet sowie seine Pflicht zur objektiven und unvoreingenommenen Beurteilung ver-letzt zu haben. In dem daraufhin eingeleiteten förmlichen [X.] wurde durch - inzwischen rechtskräftige - Disziplinarverfügung vom 6. Oktober 2006 ein Verweis gegen den Antragsteller verhängt. 2 In einer Personal- und Befähigungsnachweisung vom 6. Juni 2006 beurteilte der Leitende Oberst[X.]tsanwalt in den Antragsteller wie folgt: 3 "I. Sach- und Fachkompetenz: Der Beamte ist mit fundierten Kenntnissen des materiellen und des formellen Strafrechts in die Behörde eingetreten. Die einschlägigen Verwaltungsvorschriften sind ihm zumeist [X.]. Er ist geistig rege und vielseitig interessiert. Herr H.

besitzt eine gute Auffassungsgabe; er weist auch Denk- und Urteilsvermögen auf. Ferner ist er grundsätzlich in der Lage, die wesentlichen, strafrechtlich relevanten Umstände zu erkennen. Der Beamte hat jedoch seine [X.]echtskenntnisse nicht - wie erwartet und notwendig - anhand der praktischen Befassung mit den ihm zugewiesenen Verfahren erweitern und vertiefen können. Es fehlt ihm ferner vielfach die Fähigkeit, sein theore-tisches Wissen praxisgerecht umzusetzen. Emotionalen Fak-- 5 - toren räumt er unangemessene und unvertretbar hohe Bedeu-tung ein. Ein tragfähiges Judiz hat er deshalb nur einge-schränkt entwickeln können. Neben Verfügungen und Ab-schlussentscheidungen, die inhaltlich und rechtlich vertretbar sind, war die Bearbeitung einer größeren Anzahl von [X.] zu beanstanden. Seine Ermittlungsführung zeigte hier Schwächen. Die Notwendigkeit von Anordnungen zur [X.] war nicht immer nachzuvollziehen. Teils wurden von ihm polizeilich angeregte und nach dem Verfahrensstand auch angezeigte gerichtliche Maßnahmen nicht beantragt, was zu Gegenvorstellungen der Kriminalbeamten geführt hat. Die Prüfung seiner Ermittlungstätigkeit hat auch ergeben, dass er neben von ihm ohne nennenswerten Verzug geförder-ten Sachen insbesondere eine erhebliche Anzahl von [X.] von größerer Bedeutung und größeren Umfangs sowie von tatsächlich und rechtlich höherem Schwierigkeitsgrad gar nicht oder nur mit teils monatelanger Verzögerung bearbeitet oder abgeschlossen hat. Durch diese Arbeitsweise vermochte er zwar die Zahl der offenen Verfahren seines Dezernats im [X.]ahmen zu halten. Jedoch geriet das Dezernat im Hinblick auf die nicht bzw. nicht hinreichend bearbeiteten [X.] bzw. umfänglichen Verfahren in Missstand, welcher schließlich auch wegen der Bedeutung gerade dieser [X.] nicht mehr hinnehmbar war. Nach seiner letzten [X.], die deshalb aus Sicht der Behördenleitung [X.] geworden war, wurde ihm zunächst aufgegeben, alle Ein-stellungen und ab dem 01.03.2006 Einstellungsverfügungen ohne Bescheid und die Ablehnung polizeilich angeregter ge-richtlicher Maßnahmen dem Abteilungsleiter zur Billigung vor-zulegen. Auch danach wurden jedoch wieder mehrere [X.] von ihm über Monate nicht bearbeitet. Hierbei handelt es sich u.a. um eine nicht unerhebliche Zahl einfach und zügig (in der [X.]egel mit einer kurzen Einstellungsverfügung) abzu-schließender Vorgänge. Außerdem wurde festgestellt, dass er eine Vielzahl ihm schubweise und über längere [X.] zur Bear-beitung übertragene [X.] unerledigt hat liegen lassen. Sein Amtsverständnis ist nicht frei von unbegründeter Vorein-genommenheit. Wiederholt hat er sich bei der Beurteilung der angezeigten Tat von nicht begründeten Vorurteilen gegen Verfahrensbeteiligte beeinflusst gezeigt. - 6 - Seine Verfügungen und Abschlussentscheidungen sind sprachlich verständlich abgefasst; sein Stil ist allerdings mit-unter unnötig schroff. Von den [X.] und verfahrensbeschleunigenden Bestimmungen macht er Ge-brauch. Sein Vortrag ist gut vorbereitet. St[X.]tsanwalt ([X.].a.P.) [X.] drückt sich verständlich aus. In der Hauptverhandlung tritt er angemessen auf. Der [X.] gibt das [X.] zutreffend wieder, seine Anträge finden Beachtung. Die ihm zur Ausbildung zugewiesenen [X.]eferendarinnen und [X.]eferendare bezieht er in die tägliche Dezernatsarbeit ein. II. Persönliche Kompetenz: St[X.]tsanwalt ([X.].a.P.) [X.] ist vielseitig interessiert. Er tritt ruhig auf und bewahrt bei auftretenden Belastungen äußerlich Gleichmut, kann jedoch auch sehr aufgebracht werden. [X.] scheut er nicht. Seine eigenen Schwächen erkennt er nur bedingt. Die Planung seiner eigenen Arbeit hat Mängel. Viele der beanstandeten Verfahren hat er entweder gar nicht oder in nicht mehr vertretbaren [X.]räumen bearbei-tet; er hat auf seinem Dienstzimmer wiederholt Akten über Monate hinweg angesammelt. [X.] wirkt er nachhaltig nur unter Aufsicht entgegen; mitunter verweigert er auch die Erledigung aus Gründen der Voreingenommen-heit. Größeren Belastungen ist er nur bei unverhältnismäßig großem [X.]aufwand unter Verwendung von Freizeit und auch teilweise seines Urlaubs als Arbeitszeit gewachsen. Hierunter leiden seine Motivation, seine Entschlusskraft und seine [X.]. Von neuen technischen Arbeitsmitteln macht er Gebrauch. Hinweise und [X.]atschläge nimmt er nur schwer an. Oft beharrt er auch auf seiner Ansicht. [X.]hat Weisungen seiner Abteilungsleitung schriftlich - auch wiederholt - widerspro-chen. Gelegentlich werden sie von ihm auch ganz ignoriert. Er hat es auch teilweise abgelehnt, sein dienstliches Verhalten überhaupt mit seiner vorgesetzten Abteilungsleiterin zu [X.]. - 7 - III. Soziale Kompetenz: St[X.]tsanwalt ([X.].a.P.) [X.] besitzt eine charakterlich nicht zu beanstandende Persönlichkeit; er ist hilfsbereit. Er verhält sich [X.] gegenüber auch kollegial. [X.] drückt sich im Allgemeinen klar aus und gibt seine Kenntnisse weiter. Er neigt aber zum Widerspruch und will [X.]echt behalten. Um einen Ausgleich oder einen Kompromiss ist er dann nicht bemüht. IV. Führungs- und Leitungskompetenz: Seine schriftlichen Ersuchen und sonstigen Anweisungen sind hinreichend deutlich. Allerdings stoßen seine Anordnungen bei den Ermittlungsbeamten teils auf Unverständnis. Es ge-lingt ihm ihnen gegenüber dann auch nicht, seinen eigenen Standpunkt überzeugend zu vermitteln, zumal er bei [X.] [X.]ückfragen weniger erläuternd als anweisend auftritt. Der Beamte kann überhaupt nur unter strenger Dienst- und Fachaufsicht seinen Aufgaben gerecht werden. Im Hinblick auf die in seiner Stellung vorausgesetzte selbstverantwortli-che Arbeitsweise bietet er nach persönlicher und fachlicher Eignung auf Dauer nicht die Gewähr, die an das Amt des St[X.]tsanwalts gestellten Anforderungen in der erforderlichen Weise zu erfüllen. Herrn [X.]

ist seit seinem Amtsantritt mehrfach durch [X.] die Chance gegeben [X.], seine Fähigkeiten - auch unter Anleitung und Hilfestel-lung anderer Abteilungsleiter - weiter zu entwickeln. Diese Möglichkeit hat er letztlich nicht genutzt. Die notwendige Ent-wicklung, aber auch das Abstellen von auftretenden Schwä-chen konnte nicht festgestellt werden. Die Fähigkeiten und Leistungen des Dezernenten sind unterdurchschnittlich."

Die gegen diese Beurteilung, der der [X.] in einer Zusatzbeurteilung vom 26. Juli 2006 nicht entgegen trat, [X.] - 8 - bene Klage wies das [X.]durch rechtskräftiges Ur-teil vom 13. Juli 2007 ab. 5 Der Antragsgegner entließ den Antragsteller durch Verfügung vom 9. November 2006 nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG mit Ablauf des Monats Dezember 2006 aus dem Justizdienst des [X.]. Zur Begründung führte er aus: "Nach den Inhalten der Beurteilung des Leitenden Oberst[X.]tsanwalts in

vom 06.06.2006 und der Zusatzbe-urteilung des Generalst[X.]tsanwalts in

vom 26.07.2006 haben Sie sich innerhalb der seit dem 08.01.2003 andauernden Probezeit für das Amt des St[X.]tsanwalts nicht bewährt. Insbesondere Ihre fachlichen Leistungen entsprechen nicht den Anforderungen und dem Berufsbild des St[X.]tsanwalts. Ich bin daher gehalten, Sie aus dem Justizdienst des [X.]zu entlassen."
Den Widerspruch des Antragstellers gegen die Entlassungsverfü-gung wies der Antragsgegner am 7. Dezember 2006 zurück. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung an. Auf Antrag des Antragstellers stellte das [X.] die aufschiebende Wirkung wieder her. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antrags-gegners wies der [X.]shof zurück. 6 Am 2. Januar 2007 hat der Antragsteller beim [X.] den Antrag gestellt, die Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006 aufzuheben. Zur [X.] hat er ausgeführt, da er am 8. Januar 2003 ernannt worden sei, sehe § 22 Abs. 2 D[X.]iG eine Entlassung mit Ablauf des Monats [X.] nicht vor. Die der Entlassung zugrunde liegende Personal- 7 - 9 - und Befähigungsnachweisung vom 6. Juni 2006 sei rechtsfehlerhaft. Auch die den Gegenstand der Disziplinarverfügung bildenden Vorwürfe, die lediglich zur Verhängung eines Verweises geführt hätten, rechtfertig-ten die Entlassung nicht. 8 Das [X.] hat durch Urteil vom 6. Dezember 2007 die [X.] vom 9. November 2006 und den Widerspruchsbe-scheid vom 7. Dezember 2006 aufgehoben. Zur Begründung hat es [X.], eine Entlassung gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG setze voraus, dass ein [X.] auf Probe für das [X.]amt nicht geeignet sei. Eine dahingehende Entscheidung habe der Antragsgegner aber nicht getrof-fen. Er halte den Antragsteller nur als St[X.]tsanwalt für ungeeignet. Dar-auf komme es angesichts des klaren Wortlauts des § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG nicht an. Auf die Berufung des Antragsgegners hat der [X.]shof durch Beschluss gemäß § 130 a VwGO vom 24. Juli 2008 das Urteil des [X.]s aufgehoben und den Antrag des Antragstellers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entlassung zum 8. Januar 2007 wirksam werde. Zur Begründung hat der [X.]shof ausgeführt, die formellen Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG seien erfüllt. Der gesetzlich nicht vorgesehene Entlassungszeitpunkt stehe dem nicht entgegen, da eine Umdeutung der Entlassung zum nächst möglichen [X.]punkt, d.h. zum 8. Januar 2007, zulässig sei. Die Entlassungsverfü-gung sei dem Antragsteller auch fristgerecht, d.h. 6 Wochen vor dem Entlassungstermin, ausgehändigt worden. Die Entlassungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Der Antragsgegner habe den Begriff der [X.] nicht verkannt. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass die [X.] eines ausschließlich als St[X.]tsanwalt verwendeten [X.]s auf Probe auch die Feststellung seiner Ungeeignetheit für das [X.]amt voraussetze. Seine Eignung könne nur nach dem tatsächlich ausgeübten Dienstverhältnis beurteilt werden. Im Übrigen ergebe sich aus den [X.] Mängeln der Leistungen und des Verhaltens des Antragstel-lers zugleich seine Ungeeignetheit für das [X.]amt. Dafür sei maß-geblich, dass er dem Arbeitsanfall nicht gewachsen sei, einfachere Ver-fahren vorziehe und komplizierte Verfahren längere [X.] unbearbeitet lasse. Hinzu komme, dass er in seiner Arbeitsweise die erforderliche Ob-jektivität vermissen lasse. Die Entlassung sei ausreichend begründet. Die sehr knappe Entlassungsverfügung nehme zwar lediglich auf die Be-urteilung des Leitenden Oberst[X.]tsanwalts und die Überbeurteilung des Generalst[X.]tsanwalts Bezug. Der ausführliche Widerspruchsbescheid zeige aber, dass der Antragsgegner alle ihm zur Verfügung stehenden Informationen umfassend gewürdigt habe. Mit der zugelassenen [X.]evision verfolgt der Antragsteller sein Be-gehren weiter. Wegen seines Vorbringens wird auf seine Schriftsätze vom 22. September und 5. Dezember 2008 verwiesen. 10 Der Antragsteller beantragt, 11 den Beschluss des [X.]shofs für [X.] bei dem [X.] vom 24. Juli 2008 aufzuheben und die Berufung des Antragsgegners zurückzuweisen, hilfsweise, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Sache an den [X.]shof für [X.] bei dem [X.] zurückzuverweisen. Der Antragsgegner beantragt, - 11 - die [X.]evision zurückzuweisen, hilfsweise, die Sache an den [X.]shof zurückzuverweisen. 12 Wegen seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 5. November 2008 verwiesen.
Beide Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. 13 Entscheidungsgründe:

Die zulässige (§ 79 Abs. 2, § 80 Abs. 2 D[X.]iG) [X.]evision ist begrün-det. 14 I. Der angefochtene Beschluss beruht auf der unrichtigen Anwen-dung einer [X.]echtsnorm (§ 80 Abs. 3 D[X.]iG), weil das Berufungsgericht, wie die [X.]evision zu [X.]echt rügt, ohne mündliche Verhandlung durch [X.] entschieden hat, obwohl die Parteien zuvor nicht angehört [X.] sind (§ 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG). 15 1. Die Anhörung gemäß § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, die sich sowohl auf die Voraussetzungen für eine Beschlussentscheidung nach § 130a VwGO als auch auf die Sache selbst beziehen muss (BVerwGE 111, 69, 74), ist vollständig unterblieben. Darin liegt zugleich 16 - 12 - ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs i.S. des § 138 Nr. 3 VwGO (BVerwG NVwZ 1999, 1107; [X.], in: [X.]/[X.], VwGO 2008, § 125a [X.]dn. 13). Angesichts dieser Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob ein weite-rer Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs darin liegt, dass dem Antragsteller zunächst eine Ausfertigung des angefoch-tenen Beschlusses zugestellt worden ist, in dem ausgeführt wird, er habe sich auf die Berufung des Antragsgegners nicht geäußert, obwohl er tat-sächlich die Zurückweisung der Berufung beantragt und diesen Antrag in einem 14-seitigen Schriftsatz begründet hatte.
2. Der in der Unterlassung der Anhörung gemäß § 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO liegende Verfahrensfehler führt zur Aufhe-bung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sa-che an den [X.]shof (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Eine Zurück-weisung der [X.]evision gemäß § 144 Abs. 4 VwGO ist bei einem soge-nannten absoluten [X.]evisionsgrund, wie er hier mit der Versagung des rechtlichen Gehörs gemäß § 138 Nr. 3 VwGO vorliegt, grundsätzlich ausgeschlossen (BVerwG NVwZ 2003, 1129, 1130). Bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist § 144 Abs. 4 VwGO nur ausnahmsweise an-wendbar, wenn die unter Verstoß gegen das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs getroffene Feststellung zu einer einzelnen Tatsache nach der materiell-rechtlichen Beurteilung des [X.]evisionsgerichts unter keinem denkbaren Gesichtspunkt erheblich war oder wenn lediglich nicht hinreichend Gelegenheit bestand, zu [X.]echtsfragen Stellung zu nehmen (BVerwG NVwZ 2003, 224, 225). Anders liegt es jedoch, wenn das [X.], wie im vorliegenden Fall, ohne mündliche Verhandlung ent-scheidet. Dann bezieht sich die Verletzung des Gebots zur Gewährung 17 - 13 - rechtlichen Gehörs auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, weil sich der [X.]evisionskläger zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt, wie er sich nach der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ergeben hat, d.h. zum Gesamtergebnis des Verfahrens, nicht mehr äußern konnte. Dem [X.]evisionsgericht fehlt dann die tatrichterliche Grundlage für eine abschließende materiell-rechtliche Entscheidung (BVerwG NVwZ 2003, 1129, 1130). 3. Eine Entscheidung in der Sache selbst zugunsten des [X.] gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO, die die [X.]evision ungeachtet des Verfahrensfehlers, der zur Aufhebung des angefochte-nen Beschlusses führt, für möglich hält, kommt nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand rechtsfeh-lerfrei angenommen hat, dass die Entlassungsverfügung und der [X.] rechtlich nicht zu beanstanden sind. Die Voraussetzun-gen einer Entlassung des Antragstellers gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG liegen danach vor. 18 a) Die formellen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt. 19 Die Entlassungsverfügung ist dem Antragsteller unter Beachtung der Frist von 6 Wochen vor dem [X.] (§ 22 Abs. 5 D[X.]iG) am 13. November 2006 ausgehändigt worden. 20 Die Entlassung erfolgte zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner Ernennung zum [X.] auf Probe. Allerdings konnte der Antragsteller, der am 8. Januar 2003 zum [X.] auf Probe ernannt worden ist, nicht, wie es in der Entlassungsverfügung heißt, mit Ablauf des Monats 21 - 14 - Dezember 2006, sondern erst zum 8. Januar 2007 entlassen werden. Insoweit hat das Berufungsgericht aber rechtsfehlerfrei eine Umdeutung vorgenommen. Eine Entlassung zu einem unzulässigen Termin kann als Entlassung zum nächst zulässigen [X.]punkt angesehen werden, wenn ihr der Wille der Entlassungsbehörde zugrunde liegt, das [X.]verhält-nis zum nächst zulässigen Termin zu beenden ([X.] 48, 273, 278 f.). Ein solcher Wille liegt hier vor, weil der Antragsgegner entgegen der [X.] der [X.]evision nicht an dem unzulässigen Entlassungsdatum [X.], sondern in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20. April 2007 ausdrücklich erklärt hat, dass die Entlassung des Antragstellers auf jeden Fall erfolgen sollte und deshalb im Wege der Auslegung oder Um-deutung von einer Entlassung zum nächst möglichen Termin, also zum 8. Januar 2007, auszugehen sei.
b) Die Entlassungsverfügung ist derzeit auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. 22 [X.]) Nach ständiger [X.]echtsprechung des [X.]s des [X.] stellt die Entscheidung der Frage, ob ein [X.] auf Probe für das [X.]amt geeignet ist (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG), einen Akt wertender Erkenntnis dar. Dieser gewährt dem Dienstherrn einen Beurteilungsspiel-raum, dessen gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob der Begriff der Eignung verkannt oder ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist, ob allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind ([X.], Urteile vom 24. November 1970 - [X.]iZ([X.]) 1/69, D[X.]iZ 1971, 91 f.; vom 25. August 1992 - [X.]iZ([X.]) 2/92, Umdruck S. 8 und vom 22. September 1998 - [X.]iZ([X.]) 2/97, D[X.]iZ 1999, 141, 143; vgl. allgemein zu normativ eröffneten [X.] - 15 - teilungsspielräumen von Behörden: [X.] 88, 40, 56; 103, 142, 156 f.). 24 (1) Entgegen der Auffassung der [X.]evision hat der Antragsgegner den Begriff der Eignung nicht verkannt. Er setzt sich in der Entlassungs-verfügung und dem Widerspruchsbescheid zwar nicht ausdrücklich mit der Eignung des Antragstellers für das [X.]amt, sondern nur mit der für das Amt des St[X.]tsanwalts auseinander. In der [X.]echtsprechung des [X.]s des [X.] ist aber anerkannt, dass die Ungeeignetheit eines im st[X.]tsanwaltschaftlichen Dienst erprobten [X.]s auf Probe allein aufgrund seiner Nichteignung als St[X.]tsanwalt ohne zusätzliche Erprobung in einem [X.]dezernat festgestellt werden kann ([X.], Ur-teile vom 24. November 1970 - [X.]iZ([X.]) 1/69, D[X.]iZ 1971, 91, 92 und vom 26. August 1991 - [X.]iZ([X.]) 7/90, Umdruck S. 6).
Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei darauf abge-stellt, dass die im st[X.]tsanwaltschaftlichen Dienst festgestellte selektive Arbeitsweise und die mangelnde Objektivität des Antragstellers ungeach-tet des unterschiedlichen Statusrechts und der Weisungsgebundenheit des St[X.]tsanwalts die Ungeeignetheit auch für das [X.]amt [X.]. Eine funktionsfähige [X.]echtspflege, die der St[X.]t zu gewährleisten hat, erfordert [X.], die bereit und in der Lage sind, die ihnen übertra-genen Aufgaben eigenverantwortlich und unter Berücksichtigung der [X.] zügig zu erledigen ([X.], Urteile vom 1. März 1976 - [X.]iZ([X.]) 2/75, D[X.]iZ 1976, 317, 318 und vom 22. September 1998 - [X.]iZ([X.]) 2/97, D[X.]iZ 1999, 141, 143). An das Pflicht- und Verantwor-tungsbewusstsein sowie an die Einsatzbereitschaft eines [X.]s sind angesichts der richterlichen Unabhängigkeit, die die [X.] - 16 - ten des Dienstherrn erheblich einschränkt, hohe Anforderungen zu stel-len. Ein [X.], der vornehmlich einfache Verfahren fördert und [X.] mit höherem Schwierigkeitsgrad, größerem Umfang und größerer Bedeutung nur verzögert bearbeitet und außerdem nicht frei von [X.] Voreingenommenheit und Vorurteilen gegenüber [X.] ist, wird diesen Anforderungen nicht gerecht und ist für die Ernennung zum [X.] auf Lebenszeit nicht geeignet. Diese Beurteilung hat entgegen der Auffassung der [X.]evision der Antragsgegner selbst in Wahrnehmung seines [X.] vorgenommen. Er hat in der Berufungsbegründung vom 12. Februar 2008 dargelegt, dass der Antragsteller aufgrund der im st[X.]tsanwalt-schaftlichen Dienst gezeigten Leistungsmängel auch für das [X.]amt ungeeignet ist. Die Ergänzung der Eignungsbeurteilung war in diesem Verfahrensstadium gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NW, § 114 S. 2 VwGO (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 5. Juli 2007 - [X.]iZ([X.]) 1/07, NJW 2007, 3726, 3728) zulässig. § 114 Satz 2 VwGO, der [X.] betrifft, ist auf Verwaltungsakte, bezüglich derer ein Beur-teilungsspielraum besteht, entsprechend anwendbar (Kopp/[X.], VwGO, 15. Aufl., § 114 [X.]n. 49 m.w.N.). 26 (2) Der Antragsgegner ist auch nicht von einem unrichtigen oder unzureichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Er durfte der [X.] die dienstliche Beurteilung des Leitenden Ober-st[X.]tsanwalts in vom 6. Juni 2006 und die Zusatzbeurteilung des Generalst[X.]tsanwalts in vom 26. Juli 2006 zugrunde legen (vgl. [X.], Urteil vom 13. November 2002 - [X.]iZ([X.]) 5/01, NJW-[X.][X.] 2003, 570, 572). Die gegen diese Beurteilungen erhobene verwaltungsgerichtliche 27 - 17 - Klage des Antragstellers ist rechtskräftig abgewiesen worden. Die [X.]evi-sion erhebt gegen diese Beurteilungen auch keine Einwände mehr, son-dern macht lediglich geltend, das darin verwandte Prädikat "unterdurch-schnittlich" sei nicht mit "ungeeignet" gleichzusetzen. Darauf kommt es indes nicht an. Das Berufungsgericht hat der Beurteilung rechtsfehlerfrei entnommen, dass der Antragsteller, wie seine selektive Arbeitsweise zeigt, dem hohen Arbeitsanfall im richterlichen Dienst nicht gewachsen ist und die für das Amt des [X.]s erforderliche Objektivität vermissen lässt. Daraus folgt seine Ungeeignetheit für das Amt des [X.]s.
bb) Die Entlassung beruht nicht auf einem Ermessensfehler. 28 § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG ist zwar eine [X.]. Bei einer Entlassung zum Ablauf des vierten Jahres nach der Ernennung eines [X.]s auf Probe besteht aber kein echter Spielraum für eine Ermes-sensentscheidung, von der Entlassung abzusehen, wenn die Vorausset-zungen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG vorliegen (Fürst, [X.] Öffentliches Dienstrecht, D[X.]iG, § 22 [X.]n. 3). Da nach Ablauf des vierten Jahres nach der Ernennung eine Entlassung, abgesehen von dem [X.] des § 22 Abs. 3 D[X.]iG, nicht mehr möglich ist, muss ein [X.] auf Probe entlassen werden, wenn zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner Ernennung seine Ungeeignetheit feststeht. 29 - 18 - II. 30 Der Wert des Streitgegenstandes ist für das [X.]evisionsverfahren entsprechend § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 23.428,86 • festgesetzt worden. [X.]issing-van S[X.]n Joeres [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.] für [X.] bei dem [X.], Entscheidung vom 06.12.2007 - [X.] 1/07 - [X.]H für [X.] bei dem [X.], Entscheidung vom 24.07.2008 - 1 [X.]H 1/08 -

Meta

RiZ (R) 6/08

24.09.2009

Bundesgerichtshof Dienstgericht des Bundes

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2009, Az. RiZ (R) 6/08 (REWIS RS 2009, 1514)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2009, 1514

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