Bundespatentgericht, Beschluss vom 12.06.2012, Az. 33 W (pat) 58/10

Mit Antrag vom 5. Mai 2008 hat der Antragsteller die Löschung der verfahrensgegenständlichen [X.] wegen Verstoßes gegen § 105 Abs. 1 [X.]. 2 [X.] beantragt. Der Markeninhaber hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen.

Der ursprüngliche Inhaber der [X.], der „[X.] ([X.]) [X.] (im Folgenden: [X.]-Bundesverband) wurde bereits 1948 gegründet und setzte sich aus verschiedenen Landes- und [X.] als Mitgliedern zusammen.

In § 3 der ursprünglichen Verbandszeichensatzung zur verfahrensgegenständlichen [X.] vom 9. Mai 1979 (Anlage 2, [X.]. [X.] VA = [X.]. 14 in [X.]) ist bestimmt, dass die Mitglieder des [X.] und dessen Einzelmitglieder berechtigt sein sollen, die [X.] für die im Rahmen der Zweckbestimmung des Verbands liegenden Dienstleistungen sowie für alle darauf bezügliche Werbung zu benutzen. Nach § 4 soll das Nutzungsrecht beim „Ausscheiden aus der Mitgliedschaft“ erlöschen.

Durch Beschluss der außerordentlichen Mitgliederversammlung vom 28. August 2004 verschmolz der [X.]-Bundesverband mit dem „[X.] [X.]“ zum „Immobilienverband [X.] [X.] [X.], Makler, Verwalter und Sachverständigen e.V.“ (im Folgenden: [X.]). Verschiedene Landes- und Bezirksverbände des [X.]-Bundesverbandes lehnten diese Fusion ab. Im Zuge der diesbezüglichen Rechtsstreitigkeiten wurden am 17. März 2005 zwei Vereinbarungen zwischen den fusionsunwilligen [X.]-Landes-/[X.] (im Folgenden: [X.]-Landes/Bezirksverbände) einerseits, dem [X.]-Bundesverband, dem [X.] sowie verschiedenen [X.] getroffen (Anlagen 4 A und 4 B [X.]. [X.] - 33 VA). Die Vereinbarungen werden als „[X.]-Vereinbarungen“ bezeichnet. In Ziffer 2 dieser [X.] Vereinbarungen wird den [X.]-Landes-/[X.] das unkündbare Recht eingeräumt, die verfahrensgegenständliche [X.] zu führen und damit in Zusammenhang stehende und verwandte Materialgüterrechte für die Dauer ihrer rechtlichen Selbständigkeit zu nutzen. Der [X.] und der [X.]-Bundesverband verpflichten sich, das Recht an der verfahrensgegenständlichen [X.] aufrecht zu erhalten, solange dies von einem der [X.]-Landes-/Bezirksverbände verlangt wird. In Ziffer 7 der [X.] Vereinbarungen findet sich eine als „Schiedsklausel“ bezeichnete Regelung mit folgendem Wortlaut:

§ 7 Schiedsklausel:

Differenzen, die sich zwischen dem [X.] bzw. den Regionalverbänden einerseits und den [X.]-Landesverbänden/[X.] andererseits ergeben, sind einer Schiedskommission vorzulegen. Diese besteht aus insgesamt zwei Vertretern des [X.] und/oder dessen Regionalverbänden sowie zwei Vertretern der nicht fusionsbereiten [X.]-Landes-/Bezirksverbände.

Die [X.]smitglieder haben sich auf eine fünfte Person (Schiedsobmann) zu einigen, die die Befähigung zum Richteramt haben muss. Kommt eine Einigung auf die fünfte Person nicht zustande, so ist diese Person durch den Präsidenten des [X.] zu ernennen.

Die Einberufung der [X.] erfolgt auf schriftlichen Antrag eines oder mehrerer der beteiligten Verbände binnen 30 Tagen durch das Präsidium des [X.] Entscheidungen werden mit einfacher Mehrheit getroffen. Jede [X.] trägt die Kosten ihrer Vertreter. Die Kosten des Schiedsobmanns tragen die [X.]en je zur Hälfte.

Nimmt einer der beteiligten Verbände die Entscheidung nicht an, steht der Rechtsweg offen.

Am 20. Mai 2008 hat der neue Markeninhaber, der [X.] eine geänderte Markensatzung eingereicht, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage AG 18, [X.]. 73 VA = [X.]. 72 ff. in [X.]). Diese enthält in § 3 eine Regelung zur Benutzung der [X.]. Demnach sollen die Einzelmitglieder, die zum Zeitpunkt der Verschmelzung Mitgliedsverbände des [X.]-Bundesverbands waren, die verfahrensgegenständliche [X.] bis zum Austritt aus dem Verband oder bis zur Aufgabe der geschäftlichen Aktivitäten in Zusammenhang mit der neuen Marke [X.] zu führen. Außerdem gestattet der neue Markeninhaber den nicht fusionsbereiten [X.]-Landes- und [X.] sowie deren Einzelmitgliedern, die verfahrensgegenständliche [X.] zu führen.

Der Antragsgegner ist Inhaber weiterer [X.]n, u. a. der [X.] „[X.]“ ([X.] 304 55 386.7). In den ursprünglichen Satzungen zu der [X.] „[X.]“ ([X.] 304 55 386.7) findet sich unter § 4 u. a. eine Regelung, wonach die Mitglieder, die zum Zeitpunkt der Verschmelzung Mitgliedsverbände des [X.]-Bundesverbands waren, berechtigt sein sollten, die verfahrensgegenständliche [X.] neben der neuen Marke des [X.]s zu führen und zwar „zunächst bis zum [X.] befristet“ ([X.]. 14 in [X.] 304 55 386.7). In der geänderten Satzung vom 16. November 2005 ([X.]. 33 in [X.] 304 55 386.7) findet sich eine entsprechende Regelung, jedoch ohne Befristung.

Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und vertritt verschiedene [X.]-Landes-/Bezirksverbände in Verfahren gegen den Antragsgegner, u. a. in mehreren Verfahren, in denen der Antragsgegner aus der verfahrensgegenständlichen [X.] Widerspruch gegen Marken verschiedener [X.]-Landes-/Bezirksverbände eingelegt hat. Der Antragsteller hat kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Durchführung des Verfahrens.

Mit Beschluss vom 6. April 2010 hat die Markenabteilung 3.4. den Löschungsantrag als unbegründet zurückgewiesen.

Sie hält den Löschungsantrag für zulässig. Insbesondere sei der Antragsteller nicht als [X.] anzusehen, weshalb er nicht die Einreden gegen sich gelten lassen müsse, die für seinen [X.] gelten würden. Zwar sei die Tatsache nicht von der Hand zu weisen, dass der Antragsteller für die ausgeschiedenen Mitglieder des [X.]-Bundesverbandes in anderer Sache tätig geworden sei, sowie diejenige Marke angreife, deren Lizenznehmer seine Mandanten seien. Jedoch sei von der Zulässigkeit des Antrages auszugehen, da die Beweislast für eine Tätigkeit als [X.] derjenige trage, der die Unzulässigkeit des [X.] geltend mache.

Der Löschungsantrag sei jedoch unbegründet. § 105 Abs. 1 [X.]. 2 [X.] sei nicht einschlägig. Der Markeninhaber habe seinen Mitgliedern in der aktuell gültigen Markensatzung (zur [X.] [X.]) nicht verboten die verfahrensgegenständliche [X.] zu nutzen. Die vertragliche Gewährung eines Nutzungsrechts für die ausgeschiedenen [X.]-Landes- und Bezirksverbände an der verfahrensgegenständlichen [X.] verstoße auch nicht gegen § 6 der Markensatzung. Der Markeninhaber sei auch nicht daran gehindert, durch schuldrechtliche Verträge Lizenzen zu vergeben, da die Satzung lediglich den Kreis der Berechtigten festlege, auf den die „gesetzliche Lizenz nach § 102 [X.]“ anzuwenden sei. Im Übrigen ergebe sich aus der aktuellen Satzung ebenfalls ein Nutzungsrecht für die ausgeschiedenen [X.]-Landes- und Bezirksverbände. Dabei sei es unproblematisch, dass die Satzung erst nach Eingang des Löschungsantrags geändert worden sei. Auch § 106 [X.] zeige, dass es auf die Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt ankomme. Der Einwand, dass sich der Markeninhaber bei der Einräumung des Nutzungsrechts für die ausgeschiedenen [X.]-Landes-/Bezirksverbände keine Kontrollmaßnahmen vorbehalten habe, greife nicht durch. § 105 Abs. 2 [X.] sei nicht einschlägig, weil dieser nur die Benutzung durch Dritte, nicht aber durch die zur Nutzung berechtigten Personen betreffe.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Antragstellers.

Der Antragsteller behauptet, er handele persönlich und aus eigenem juristischen Interesse, nicht dagegen im Auftrag oder als [X.] einer anderen Person. Er habe das Löschungsverfahren nicht mit den [X.]-Landes-/[X.], die [X.]en der [X.] Vereinbarungen vom 17. März 2005 sind, abgestimmt, sondern diese nur darüber informiert, dass er das Löschungsverfahren durchführen möchte. Die Kosten des [X.] trage er selbst. In seiner Anhörung am 12. Juni 2012 hat der Antragsteller ergänzend erklärt, dass er die [X.]-Landes-/Bezirksverbände nach seiner Erinnerung anlässlich eines [X.] [X.] darüber informiert habe, dass er das Löschungsverfahren durchführen möchte. Die Verbände hätten dabei nach seiner Erinnerung bekundet, dass es schön wäre, wenn die [X.] weg wäre und dass sie selbst ein solches Verfahren ja nicht durchführen dürften. Der Antragsteller hat weiter ausgeführt, dass er das Löschungsverfahren nicht durchgeführt hätte, wenn die [X.]-Landes-/Bezirksverbände nicht einverstanden gewesen wären. Für den Fall, dass die [X.]-Landes-/Bezirksverbände dies verlangten, würde er die Beschwerde deshalb auch zurücknehmen aus Gründen seines guten Rufs und seiner Reputation. Dies gelte auch, wenn eine Einigung zwischen den [X.]-Landes-/[X.] und dem Antragsgegner nur zustande käme, wenn er das Löschungsverfahren fallen ließe. Die Dokumente der [X.] Vereinbarungen seien ihm aus den Streitigkeiten mit den von ihm vertretenen [X.]-Landes-/[X.] bekannt geworden. Er habe deren Vorlage im Löschungsverfahren nach seiner Erinnerung nicht mit seinen Mandanten abgestimmt. Der Antragsteller hat zudem erläutert, dass er kein wirtschaftliches, sondern ein rein juristisches und wissenschaftliches Interesse an den verfahrensgegenständlichen Rechtsfragen habe. Deshalb habe er auch davon abgesehen, einen Löschungsantrag wegen Nichtbenutzung zu stellen, obwohl ein solches Verfahren seiner Ansicht nach viel einfacher gewesen wäre, weil die [X.] seit vielen Jahren nicht mehr benutzt worden sei. Es gebe aber wenig Rechtsprechung und Literatur zu den übrigen [X.] für [X.]n, weshalb er als Herausgeber eines Buches einen Anreiz zur Geltendmachung der verfahrensgegenständlichen Löschungsgründe habe. Eine gerichtliche Entscheidung werde schließlich stärker beachtet als der Aufsatz eines Autors. Ihm sei es aber nicht darum gegangen „unbedingt diese Marke weg zu bekommen“.

Der Antragsteller macht geltend, dass die Benutzung der [X.] entgegen der beim [X.] hinterlegten Markensatzung erfolgt sei. Diese satzungswidrige Nutzung sei dem Markeninhaber nicht nur bekannt gewesen, sondern sogar auf seine Veranlassung hin erfolgt und widerspreche dem Zweck einer [X.], die dazu diene, auf die Mitgliedschaft im Verband des [X.]ninhabers hinzuweisen. Da der in der [X.] genannte Verband gar nicht mehr existiere, könne die [X.] gar nicht mehr genutzt werden, ohne das Publikum zu täuschen.

Der Antragsteller sieht in der unter Ziffer 2 der [X.] Vereinbarungen getroffenen Benutzungsregelung einerseits und der in §§ 3, 4 und 6 der ursprünglichen Verbandszeichensatzung vorgesehenen Benutzungsregelung der [X.] einen Widerspruch, weil die Benutzung durch die [X.]-Landes-/Bezirksverbände eine Benutzung durch [X.] darstelle, die in der Satzung gerade nicht vorgesehen sei.

Darüber hinaus habe der Antragsgegner und jetzige Markeninhaber, der [X.], in seiner Markensatzung für die [X.] „[X.]“ unter § 4 eine Regelung aufgenommen, die vorsehe, dass die Mitglieder der Verbände des [X.] und des [X.], die sich zum [X.] verschmolzen haben und am Stichtag 28. August 2004 Mitglied in einem der Verbände waren, die verfahrensgegenständliche [X.] nur in Zusammenhang mit der neuen Marke des [X.]s bis zum 30. Juni 2007 führen dürfen. Für die Beurteilung der Rechtslage sei ausschließlich auf diese, beim [X.] hinterlegte Satzung abzustellen.

Der Antragsteller meint, dass sich aus dem Zusammenspiel von § 4 der Satzung des [X.]es einerseits und den [X.] Vereinbarungen andererseits ergebe, dass nach dem 30. Juni 2007 ausschließlich die [X.]-Landes-/Bezirksverbände, die infolge ihres Austritts aus dem [X.]-Bundesverbandesverband nicht Mitglied des jetzigen Markeninhabers, des [X.]es sind, zur Nutzung der verfahrensgegenständlichen [X.] berechtigt seien. Obwohl die verfahrensgegenständliche [X.] den Zweck habe, auf die Mitgliedschaft eines Landes- oder Bezirksverbandes sowie eines [X.] als Landes- oder Bezirksverbandes in [X.]-Bundesverbandesverband bzw. [X.] hinzuweisen, habe der Antragsgegner seinen eigenen Mitgliedern und Einzelmitgliedern verboten, die [X.] weiter zu nutzen. Erlaubt habe der Antragsgegner die Benutzung der [X.] lediglich den [X.]-Landes-/[X.], die jedoch keine Mitglieder des Inhabers der [X.] seien.

Der Antragsteller meint außerdem, dass der Antragsgegner es versäumt habe, sich rechtliche Möglichkeiten vorzubehalten, Maßnahmen gegen eine nicht der Markensatzung entsprechende Verwendung der [X.] durch die [X.]-Landes-/ [X.] zu ergreifen.

Eine nachträgliche Heilung der Satzungsverstöße durch Satzungsänderung komme nicht in Betracht, da es sich nicht um bloß formelle Mängel handele.

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Antragsgegner hat die Zulässigkeit des Löschungsantrags gerügt. Er macht geltend, dass der Antragsteller als [X.] für die [X.]-Landes-/Bezirksverbände handele, die an die [X.] in den [X.] Vereinbarungen gebunden seien. Der Antragsgegner behauptet, der Antragsteller habe den Löschungsantrag mit seinen Auftraggebern abgestimmt und werde von diesen für das Löschungsverfahren bezahlt und von den Auslagen des Verfahrens freigestellt.

Der Antragsgegner hat weiter vorgetragen, dass die vom Antragsteller übersandte Markensatzung zur [X.] nicht die aktuelle Fassung der Markensatzung sei. In der aktuellen Markensatzung werde den nicht fusionsbereiten [X.]-Landes-/ [X.] die Benutzung der verfahrensgegenständlichen [X.] gestattet. Darüber hinaus gestatte der [X.] den Einzelmitgliedern seiner Mitgliedsverbände, die am Stichtag der Verschmelzung Mitglieder im [X.]-Bundesverbandesverband waren, die verfahrensgegenständliche [X.] neben der Marke des [X.]es bis zum Austritt aus dem Verband oder bis zur Aufgabe der geschäftlichen Aktivitäten zu führen.

Der Antragsgegner behauptet zudem, die [X.] werde auch weiterhin benutzt.

Die Akten des [X.] zu den [X.]n „ivd“ 306 43 063.0 und 304 55 386.7 sind beigezogen worden und waren Gegenstand des Verfahrens.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, der Akten des [X.] und der beigezogenen Akten Bezug genommen.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.

Die Stellung des Löschungsantrags nach §§ 105, 54 [X.] ist rechtsmissbräuchlich und führt daher zur Unzulässigkeit des [X.].

Die Ausgestaltung des [X.] als Popularverfahren soll lediglich gewährleisten, dass eine Einzelperson das Allgemeininteresse an einer Löschung [X.] Marken durchsetzt. Dieses Recht wird aber missbraucht, wenn der Antragsteller nicht das Allgemeininteresse an der Löschung der Marke durchsetzen will, sondern lediglich eine gutachterliche Stellungnahme des Gerichts anstrebt.

Bei dem Löschungsverfahren handelt es sich um ein Popularverfahren, bei dem es für die Antragstellung nicht darauf ankommt, ob der Antragsteller tatsächlich ein feststellbares, individuelles Interesse an der Löschung hat, oder ob ein öffentliches Interesse nachweisbar ist ([X.], 1047 (1048) - [X.]; [X.] 2011, 267 ([X.]. 16) - [X.]; [X.], [X.], [X.], 2. Auflage, § 54 Rd. 2; Fezer, [X.], 4. Auflage, § 54 Rd. 2). Demnach ist ein Löschungsantrag auch zulässig, wenn der Antragsteller in keiner Weise von der Existenz der angegriffenen Marke betroffen ist ([X.], 522 (523) - Lackdoktor). Die Antragsbefugnis folgt nämlich aus dem Allgemeininteresse an der Löschung [X.] Marken aus dem Register (vgl. zu Art. 56 Abs. 1a [X.]: [X.] GRUR 2010, 931 ([X.]. 43) - [X.]; differenzierend aber: [X.] (pat) 5/08 - MYPHOTOBOOK).

Die Ausgestaltung als Popularverfahren schließt allerdings nicht aus, dass der Antragsbefugnis im Einzelfall der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen kann ([X.], 747 (747) - [X.]; [X.] GRUR-RR 2009 197 (197); [X.], 1047 (1048) - [X.]; [X.] 2011, 267 ([X.]. 16) - [X.]). Auch wenn es sich nämlich um ein Popularverfahren handelt, führt dieses zu einer streitigen Entscheidung inter partes, die den kontradiktorischen Charakter des Verfahrens ausmacht ([X.], 969 (971) - [X.]; [X.], [X.], [X.], 2. Aufl., § 54 Rd. 2), weshalb die für diese Art von Verfahren geltenden Regeln grundsätzlich anwendbar sind ([X.], 231 ([X.]: 18) - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 54 Rd. 2). Dem entsprechend erstreckt sich die Dispositionsbefugnis des Antragstellers darauf, ob er überhaupt einen entsprechenden Antrag stellt und ob er ihn zurücknimmt ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 55 Rd. 14).

In kontradiktorischen Verfahren kann daher einem Beteiligten unter bestimmten Umständen der Einwand eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens entgegengehalten werden. Ein derartiger Rechtsmissbrauch kann zum Wegfall der Antragbefugnis führen. [X.] kann insbesondere die Verfolgung verfahrensfremder Ziele sein, wenn auch im Übrigen kein schutzwürdiges Interesse an der begehrten gerichtlichen Entscheidung besteht (vgl. zum allgemeinen Zivilprozessrecht: Musielak/Foerste, ZPO, 9. Aufl. vor § 253 Rd. 7 f.; [X.], 263 (264), [X.], ZPO, 29. Aufl. vor § 253 Rd. 18).

Das Löschungsverfahren dient nach der Intention des Gesetzes dazu, im Interesse der Allgemeinheit die Löschung von Marken aus dem Register zu bewirken, deren freie Verwendung im Allgemeininteresse steht, weil ihre Eintragung gegen bestimmte gesetzliche Vorgaben verstößt (vgl. zu Art. 56 Abs. 1a [X.]: [X.] GRUR 2010, 931 ([X.]. 43) - [X.]). Diesem gesetzgeberischen Ziel widerspricht es, wenn ein Löschungsverfahren - wie hier - nicht mit dem Ziel geführt wird, die Marke zu löschen.

Vorliegend hat der Antragsteller schriftsätzlich erklärt, dass er das Löschungsverfahren eingeleitet habe, „weil es zu dem [X.] keinerlei Rechtsprechung und keine nennenswerte Literatur gibt und es deshalb schon aus juristischer Neugier interessant ist zu erfahren, wie der besondere [X.] bei [X.]n praktiziert wird“. Ergänzend hat der Antragsteller im Rahmen seiner Anhörung nach § 141 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1, erster [X.]. [X.] bekundet, dass das Ziel seines Antrags gar nicht die Löschung der Marke sei (wörtlich: „[X.] ging es ja nicht darum, unbedingt die Marke weg zu bekommen…“), sondern ein wissenschaftliches Interesse an der Klärung interessanter rechtlicher Fragen in Zusammenhang mit [X.]n. Der Antragsteller hat diesen Beweggrund dadurch untermauert, dass er ergänzend ausgeführt hat, dass er, wenn es ihm um die Löschung der Marke gegangen wäre, auch einen Löschungsantrag wegen Nichtbenutzung hätte stellen können, der aus seiner Sicht viel einfacher und schneller zu einer Löschung der Marke geführt hätte.

Als Beweggrund für die Antragstellung hat der Antragsteller damit ein rein juristisches Interesse an der Klärung der maßgeblichen Rechtsfragen genannt, das insbesondere bestanden habe, weil er sich als Autor verschiedener Publikationen für diese Rechtsfragen interessiere und weil einer gerichtlichen Entscheidung vom Verkehr ein größeres Gewicht beigemessen werde als dem Aufsatz eines Anwalts zu entsprechenden Themen. Hierdurch hat der Antragsteller verdeutlicht, dass die Antragstellung nicht erfolgt ist, um das Interesse der Allgemeinheit an der Löschung einer rechtswidrig eingetragenen Marke durchzusetzen, sondern um eine gerichtliche Stellungnahme zu bestimmten Rechtsfragen zu erwirken.

Mit der Antragstellung verfolgt der Antragsteller daher sach- und verfahrensfremde Zwecke, weil es nicht mehr um ein Vorgehen gegen die Marke an sich geht, sondern weil das Popularverfahren instrumentalisiert wird, um ein persönliches Interesse an dem Erhalt eines „gerichtlichen Gutachtens“ zu befriedigen. Die Verfolgung eines solchen Zwecks erscheint treuwidrig und rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Sie widerspricht dem gesetzlichen Zweck des Popularverfahrens, der darin liegt, dass das Löschungsverfahren von einer beliebigen Person durchgeführt werden kann, um die Interessen der Allgemeinheit an der Markenlöschung geltend zu machen (dazu [X.] GRUR 2010, 931 ([X.]. 40, 41, 43) - [X.]), nicht aber beliebige andere Interessen, wie die bloße Klärung juristischer Fragen für wissenschaftliche Zwecke oder zur Bereicherung der Rechtsliteratur. Die Durchführung eines [X.] zur bloßen Klärung rechtlicher Probleme widerspricht zudem der [X.], die eine Beschränkung gerichtlicher Verfahren auf die Verfolgung gesetzlich anerkannter Interessen (hier des Allgemeininteresses an der Löschung einer rechtswidrig eingetragenen Marke) gebietet, um eine rechtsstaatlich gebotene zügige Gewährung von Rechtsschutz für solche Rechtssuchende zu gewährleisten, die legitime Zwecke verfolgen. Deshalb ist es nicht zulässig, ein gerichtliches Verfahren lediglich mit dem Ziel zu betreiben, eine gerichtliche Stellungnahme zu interessanten Rechtsfragen zu erwirken.

Hilfsweise und rein vorsorglich ist festzustellen, dass die Stellung des Löschungsantrags auch deshalb rechtsmissbräuchlich war und daher die Antragsbefugnis fehlte, weil der Antragsteller faktisch als [X.] für verschiedene Landes- und Bezirksverbände des ehemaligen [X.]-Bundesverbandes aufgetreten ist, die ihrerseits an die Schlichtungsvereinbarung in Ziffer 7 der [X.] Vereinbarungen vom 17. März 2005 (sog. Schiedsklausel) gebunden waren, so dass die Durchführung des [X.] nach § 1032 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 82 [X.] unzulässig war.

a) Auch in einem Popularverfahren ist es nämlich nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass einem Löschungsantrag eine [X.]widrigkeit nach § 242 BGB, die zum Wegfall der Antragsbefugnis führen kann, entgegengehalten wird (vgl. [X.] 2011, 267 ([X.]. 16) - [X.]; [X.], 747 (748) - [X.]; [X.] GRUR-RR 2009, 197 (197); [X.], 1047 (1048) - [X.], [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl. § 55 Rd. 14, § 54 Rd. 4; [X.] (pat) 255/07 - dlt). Rechtsmissbräuchlich kann insbesondere das Vorschieben eines [X.]s sein, wenn dadurch [X.] zwischen dem Markeninhaber und den Hintermännern unterlaufen werden sollen ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 54 Rd. 4).

aa) Nach herrschender Meinung sind im Löschungsverfahren insbesondere [X.] zwischen den Beteiligten des Löschungsverfahrens zu beachten (Ströbele/[X.], [X.], 10. Aufl., § 54 Rd. 5; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 54 Rd. 4; vgl. zum Patentrecht: [X.] 1963, 253 (253) - Bürovorsteher; [X.] NJW-RR 1987, 1466 (1468) - Entwässerungsanlage). Ist der Antragsteller durch eine solche Vereinbarung gegenüber dem Markeninhaber gebunden, so ist die Erhebung des Löschungsantrags rechtsmissbräuchlich ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 54 Rd. 4).

Bei dem durch Antrag eingeleiteten Löschungsverfahren handelt es sich nämlich – wie bereits dargelegt - um ein kontradiktatorisches Verfahren, das grundsätzlich den für ein solches Verfahren geltenden Regeln unterworfen ist ([X.], 969 (970) - [X.]). Zu diesen Regeln gehören auch Bestimmungen der ZPO sowie allgemeine verfahrensrechtliche Grundsätze ([X.], 969 (970) - [X.]). Es ist anerkannt, dass das Interesse der Öffentlichkeit an der förmlichen Vernichtung eines eingetragenen Rechts dort seine Grenze findet, wo im Verhältnis der Beteiligten zueinander Umstände besonderer Art gegeben sind, welche die Durchführung des Verfahrens gerade zwischen diesen Beteiligten als anstößig erscheinen lassen. Dies kann etwa der Fall sein beim Vorliegen eines Lizenzvertrags oder sonstiger Vereinbarungen, durch die sich der Antragsteller verpflichtet hat, das eingetragene Recht in seinem Bestand nicht anzugreifen (vgl. zum Patentrecht: [X.] 1963, 253 (253) - [X.]). In solchen Fällen hat das öffentliche Anliegen, die Erfüllung rechtswirksamer Vereinbarungen zu gewährleisten und eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Gerichte zu unterbinden, Vorrang gegenüber dem auch in solchen Fällen bestehenden öffentlichen Anliegen, zu Unrecht eingetragene Rechte förmlich zu beseitigen (vgl. zum Patentrecht: [X.] 1963, 253 (253) - [X.]).

Die bestehende Dispositionsbefugnis des Antragstellers, der entscheiden kann, ob er den Antrag stellt und ob er ihn später zurücknimmt, zeigt nämlich, dass auch eine vertragliche Vereinbarung über diese zur Disposition des Antragstellers stehenden Rechte zulässig sein muss ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 55 Rd. 14; differenzierend nach verschiedenen [X.]: [X.] GRUR 2006, 210 (210 f.)). Der Gesetzgeber hat der privatautonomen Gestaltung zur Beseitigung von Marken aus dem Register bewusst Raum gelassen, indem er die Löschung der [X.]initiative unterstellt hat. Daher muss eine Vereinbarung rechtlich zulässig sein, welche die Verpflichtung zum Inhalt hat, gegen ein Zeichen nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen vorzugehen.

bb) Demzufolge wäre auch im Löschungsverfahren eine Abrede zwischen den Beteiligten, die die Durchführung des Löschungsverfahrens von einem vorangehenden Schieds- oder Schlichtungsverfahren abhängig macht, zu beachten, weil eine solche Vereinbarung gem. § 1032 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] zur Unzulässigkeit des Verfahrens führen würde (vgl. zur ZPO: [X.] NJW-RR 2002, 387 (387)).

(1) Die in Ziffer 7 der Kölner Vereinbarungen vom 17. März 2005 vorgesehene „Schiedsklausel“ ist eine Schlichtungsvereinbarung, auf die § 1032 ZPO i. V. m. § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] entsprechend anzuwenden ist. Diese „Schiedsklausel“ sieht vor, dass die Vertragsparteien Differenzen zunächst einer Schiedskommission vorzulegen haben. Erst wenn eine der beteiligten [X.]en die Entscheidung nicht annimmt, soll der Rechtsweg offen stehen.

Bei dieser Regelung handelt es sich nicht um eine „echte“ Schiedsvereinbarung i. S. v. § 1029 ZPO, weil die Streitigkeiten nicht unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges durch ein Schiedsgericht entschieden werden sollen. Vielmehr wird nur verlangt, dass die [X.]en vor Anrufung eines Gerichts einen Schlichtungsversuch vor einem Schiedsgericht unternehmen. Damit soll lediglich eine sofortige [X.] durch eine sogenannte Schlichtungsvereinbarung ausgeschlossen sein (vgl. [X.] MDR 2009, 284 (285); KG [X.] 5 U 158/08).

Auf eine solche Schlichtungsvereinbarung findet § 1032 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der prozessualen Wirkung, nämlich der Unzulässigkeit der Klage bei entsprechender Rüge gleichwohl entsprechende Anwendung (KG [X.] 5 U 158/08).

(2) Die in Ziffer 7 der Kölner Vereinbarungen vom 17. März 2005 geregelte Schlichtungsvereinbarung erfasst auch Streitigkeiten über die Löschung der verfahrensgegenständlichen [X.].

Inhaltlich betrifft diese Schlichtungsvereinbarung „Differenzen“ zwischen den [X.]en dieser Vereinbarung. Dies ist dahingehend auszulegen, dass zumindest solche Streitigkeiten von der Abrede erfasst werden, die in Zusammenhang mit der [X.] stehen, deren Benutzung in der Vereinbarung geregelt wird. So sieht es im Übrigen auch der Antragsteller selbst (vgl. Anlage [X.] ([X.]. 73 VA): Schriftsatz vom 25.2.2008 in 30717872-[X.]; Schriftsatz vom 11.2.2008 in 30558058.2/16-[X.] aktuell).

Da in der Vereinbarung u. a. die Nutzung der verfahrensgegenständlichen [X.] geregelt wird, kann die rechtswirksame Eintragung der verfahrensgegenständlichen [X.] als Geschäftsgrundlage dieser Vereinbarung gelten. Im Falle einer Löschung der [X.] würde somit die Geschäftsgrundlage der vereinbarten Benutzungsregelung entfallen, so dass eine Löschung auch unmittelbare Auswirkung auf die Nutzungsvereinbarung selbst hätte. Da Streitigkeiten über die Nutzung selbst zweifellos von der [X.] erfasst werden, hat dies nach Sinn und Zweck der Vereinbarung auch für Streitigkeiten über die Löschungsreife der [X.] zu gelten, die sich - wie dargelegt - unmittelbar auf die Nutzungsvereinbarung auswirken würde.

Im Übrigen ist eine Schiedsklausel im Zweifel weit auszulegen ([X.] NJW-RR 2002, 387 (387)), weil die umfassende Beilegung des Rechtsstreits dem Interesse der [X.]en am ehesten entspricht ([X.] NJW-RR 1991, 602 (603); [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., § 1029 Rd. 6). Die Schlichtungsvereinbarung zielt schließlich erkennbar darauf ab, eine Vielzahl von Klagen und Anträgen bei unterschiedlichen Gerichten zu verhindern und stattdessen im Vorfeld eine Regelung vor einer Schiedskommission herbeizuführen, an der die Vertragsparteien selbst aktiv mitwirken können.

(3) Der Berücksichtigung einer Schlichtungsvereinbarung steht auch nicht entgegen, dass die Löschung einer Marke von einer Schiedskommission nicht rechtsverbindlich geregelt werden kann. Wenngleich das Löschungsverfahren der Wahrung von [X.] dient, handelt es sich nämlich nicht um ein echtes Amtsverfahren, sondern - wie dargelegt - um ein kontradiktorisches Verfahren, in dem der Antragsteller einerseits und der Markeninhaber andererseits Verfahrensbeteiligte werden. Wenn aber der Antragsteller während des laufenden Verfahrens rechtswirksam die Rücknahme oder den Verzicht auf den Löschungsantrag erklären kann, so erscheint es naheliegend, dass auch bereits im Vorfeld rechtsverbindliche Vereinbarungen verfahrensrechtlicher Art zwischen den möglichen Beteiligten getroffen werden können.

b) Der Antragsteller handelt faktisch als [X.] der an die Schlichtungsvereinbarung gebundenen [X.]en, nämlich des Antragsgegners einerseits und der ausgeschiedenen [X.]-Landes-/Bezirksverbände andererseits, und muss diese Vereinbarung daher gegen sich gelten lassen.

aa) Der Antragsteller ist nicht unmittelbar an Ziff. 7 der Kölner Vereinbarungen vom 15. März 2005 gebunden, da er selbst nicht [X.] der Vereinbarungen war. Eine Nichtangriffsvereinbarung ist aber auch dann zu berücksichtigen, wenn ein Antragsteller als [X.] für die aus der Vereinbarung verpflichteten [X.]en einen Löschungsantrag stellt oder wenn dies besonders enge Verknüpfungen zwischen dem Antragsteller und dem [X.] nach [X.] und Glauben (§ 242 BGB) gebieten (vgl. Ströbele/[X.], [X.], 10. Aufl., § 54 Rd. 5; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 54 Rd. 4; vgl. [X.] 2011, 267 ([X.]. 16) - [X.]; [X.] (pat) 255/07 - dlt; [X.] 48, 233 (235) - [X.] 50; [X.], 197 (197); zum Patentrecht: [X.] NJW-RR 1987, 1466 (1468) - Entwässerungsanlage: Bindung der mit einer Gesellschaft geschlossenen Nichtangriffsvereinbarung auch für deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer; [X.] 1963, 253 (253 f.) - Bürovorsteher).

[X.], der ohne jedes eigene Interesse im Auftrag und im Interesse eines [X.]es handelt, wird zwar allein Verfahrensbeteiligter, muss aber gegenüber dem [X.] bestehende Einreden und Einwendungen gegen sich gelten lassen ([X.], 231 ([X.]. 20 - 23) - [X.]; [X.] 33 W (pat) 101/09 - Micropayment (JURIS [X.]. 34); [X.] 48, 233 (235) - [X.] 50). Das folgt aus dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, das aus § 242 BGB herzuleiten ist und auch im Löschungsverfahren Anwendung findet ([X.] 2011, 267 ([X.]. 16) - [X.]; vgl. [X.], 1047 (1048) - [X.]).

bb) Selbst wenn sich allein den unstreitigen Tatsachen nicht ein förmliches Auftragsverhältnis entnehmen lässt, lassen diese zumindest erkennen, dass der Antragsteller faktisch wie ein Beauftragter der [X.]-Landes-/Bezirksverbände gehandelt hat.

Die Feststellungslast für die [X.]eigenschaft des Antragstellers liegt grundsätzlich beim Markeninhaber ([X.], 231 ([X.]. 22) - [X.]; [X.] 2011, 409 ([X.]. 19) - Deformationsfelder; [X.] 48, 233 (237) - [X.] 50). Der Antragsgegner hat keinen Beweis angeboten für seine Behauptung, dass der Antragsteller von den an die Schlichtungsvereinbarung gebundenen [X.]-Landes-/[X.] zielgerichtet beauftragt worden sei und diese die Verfahrenskosten tragen. Wenngleich vorliegend daher nicht feststeht, dass der ohne eigenes wirtschaftliches Interesse handelnde Antragsteller von den Vertragsparteien förmlich mit der Durchführung des [X.] beauftragt worden ist, oder dass diese die Kosten des Verfahrens tragen, steht aufgrund der unstreitigen Tatsachen fest, dass der Antragsteller sich selbst faktisch in die Rolle eines Auftragnehmers der an die Schlichtungsvereinbarung gebundenen Vertragsparteien begeben und damit die Rolle eines [X.]s eingenommen hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung des [X.] muss sich der Antragsteller Einwendungen aus der Person eines [X.] indes nicht nur entgegenhalten lassen, wenn er als förmlich beauftragter [X.] gehandelt hat, sondern auch wenn sonstige Umstände, insbesondere enge Verknüpfungen zwischen dem Antragsteller und dem [X.] dies gebieten ([X.] NJW-RR 1987, 1466 (1468) - Entwässerungsanlage).

(1) Der Umstand, dass der Antragsteller der Rechtsanwalt der [X.]-Landes- und Bezirksverbände des ehemaligen [X.]-Bundesverbandes war und ist, genügt für sich betrachtet allerdings noch nicht, um diesen als [X.] anzusehen (vgl. [X.], 231 ([X.]. 21 - 23) - [X.]; [X.] 33 W (pat) 101/09 - Micropayment).

Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass der Antragsteller die an die [X.] gebundenen Vertragsparteien in [X.] vertreten hat und auch weiterhin vertritt, in denen die verfahrensgegenständliche [X.] als Widerspruchsmarke fungiert. Es ist auch unstreitig, dass der Antragsteller selbst kein eigenes wirtschaftliches Interesse am Löschungsverfahren hat.

Hinzu kommt, dass dem Antragsteller wesentliche Unterlagen, auf die er seinen Löschungsantrag stützt, insbesondere die [X.] Vereinbarungen, im Rahmen seiner Mandatsverhältnisse bekannt geworden sind. Damit hat der Antragsteller Unterlagen aus dem Mandantenverhältnis verwendet, was zivil- und berufsrechtlich nur eingeschränkt zulässig ist (vgl. § 43 a BRAO).

Hinzu kommt, dass die von dem Antragsteller vertretenen [X.]-Landes-/Bezirksverbände ein Nutzungsrecht an der angegriffenen [X.] haben, das im Falle einer Löschung der [X.] hinfällig würde. Würde der Antragsteller daher ohne Abstimmung mit seinen Mandanten das Löschungsverfahren betreiben, so könnte das eine [X.] begründen, die zu Schadensersatzansprüchen führen könnte. Die Verpflichtung zum Nichtangriff auf ein Schutzrecht kann sich nämlich nach den Grundsätzen von [X.] und Glauben (§ 242 BGB) auch als Nebenpflicht aus einem Schuldverhältnis (hier: [X.]) ergeben ([X.] NJW-RR 1987, 1466 (1466 f.) - Entwässerungsanlage).

Dementsprechend hat der Antragsteller die Antragstellung von einer Zustimmung seiner Mandanten, die ihrerseits an die Schlichtungsvereinbarung gebunden waren, abhängig gemacht. Dies geht bereits aus seinem Schriftsatz vom 6. Januar 2012 ([X.]. [X.]) hervor, in dem er formuliert hat: „Die Verbände wurden allerdings vor der Einleitung des [X.] darüber informiert, dass der Unterzeichner das Verfahren einleiten möchte weil …“. Der Formulierung mit dem Prädikat „möchte“ ist zu entnehmen, dass der Antragsteller die [X.]-Landes-/Bezirksverbände nicht etwa darüber informiert hat, dass er das Löschungsverfahren einleiten „wird“, sondern dass er das „möchte“, also lediglich beabsichtigt, was durchaus Raum für einen Widerspruch durch seine Mandanten ließ.

Auch in seiner Anhörung vor dem Senat hat der Antragsteller folgerichtig erklärt, dass er das Verfahren nicht durchgeführt hätte, wenn seine Mandanten (die [X.]-Landes-/Bezirksverbände) nicht einverstanden gewesen wären. Nach seiner Erinnerung haben seine Mandanten ihm aber, als er diesen von dem beabsichtigten Löschungsverfahren berichtet hat, zu verstehen gegeben, dass es schön wäre, wenn die Marke weg wäre, zumal sie selbst ja kein solches Verfahren durchführen könnten.

Darüber hinaus hat der Antragsteller bekundet, dass er das Löschungsverfahren auch nicht fortführen würde, wenn dies den Interessen seiner Mandanten nicht mehr entsprechen würde. Dies sei z. B. der Fall, wenn seine Mandanten eine Einigung mit dem Antragsgegner und Markeninhaber nur erreichen würden, wenn er das Löschungsverfahren nicht fortführe.

Durch diese Bekundungen hat der Antragsteller verdeutlicht, dass er letztlich sowohl die Antragstellung als auch die Fortführung des [X.] von der Zustimmung seiner - an die Nichtangriffsvereinbarung gebundenen - Mandanten abhängig gemacht hat und dadurch ohne eigenes wirtschaftliches Interesse gleich einem [X.] agiert.

Dabei macht es keinen Unterschied, ob der [X.] förmlich von seinen Hintermännern beauftragt wurde oder ob er sich faktisch deren Weisungen unterwirft, wenn hinzu kommt, dass - wie hier - das fremdbestimmte Interesse der „Hintermänner“ an der Löschung der Marke als der eigentliche Beweggrund für das Betreiben des [X.] erscheint, während das eigene, rein wissenschaftlich juristische Interesse des Antragstellers an einer gerichtlichen Klärung der verfahrensgegenständlichen Rechtsfragen - wie oben unter Ziffer [X.] ausgeführt - nicht schutzwürdig ist.

In einem solchen Fall erscheint es sachgerecht, dass der Antragsteller nach [X.] und Glauben an bestehende Abreden zwischen den Hintermännern und dem Antragsgegner gebunden ist, wie es die Rechtsprechung auch in anderen Konstellationen angenommen hat, in denen sich aus den Beziehungen der Beteiligten untereinander besondere Umstände ergaben, die die Durchführung des Verfahrens als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen ([X.] NJW-RR 1987, 1466 (1468) - Entwässerungsanlage).

Die Rechtsbeschwerde zum [X.] wird gemäß § 83 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]. 1 und [X.]. 2 [X.] zugelassen.

Die Frage, ob die Geltendmachung eines [X.], dessen eigentlicher Zweck nicht die Löschung der angegriffenen Marke ist, sondern die gerichtliche Klärung interessanter juristischer Rechtsfragen durch ein Gericht für wissenschaftliche und publizistische Zwecke, rechtsmissbräuchlich ist und zu einem Entfallen der Antragsbefugnis führt, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. Es handelt sich um eine Rechtsfrage zur Zulässigkeit der Antragstellung, die von grundsätzlicher Bedeutung ist und der Fortbildung des Rechts dient.

Gleiches gilt, sollte es hierauf ankommen, für die vorsorglichen Ausführungen des Senats zur Frage, ob die Einleitung eines [X.] durch einen ohne eigenes wirtschaftliches Interesse handelnden Antragsteller zur Unzulässigkeit des [X.] infolge eines Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) führt, wenn das Löschungsverfahren den Interessen Dritter, deren Verfahrensbevollmächtigter der Antragsteller ist, dient, die ihrerseits - wegen einer bestehenden [X.] gemäß § 1032 ZPO i. V. m. § 82 [X.] - derzeit nicht zur Durchführung eines solchen Verfahrens befugt wären und dessen Einleitung und Fortführung der Antragsteller von deren Zustimmung abhängig macht.