Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2001, Az. III ZR 262/00

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:10. Mai 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:[X.]:ja------------------------------------ZPO §§ 282 Abs. 3, 1032 Abs. 1Der Beklagte braucht die Einrede der Schiedsvereinbarung nicht inner-halb der [X.] vorzubringen; er kann sie vielmehr nochbis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur [X.].[X.], Urteil vom 10. Mai 2001 - [X.]/00 -OLG Köln LG Aachen- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.]. [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 6. Oktober 2000 wird als [X.] verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Wi-derklage richtet.Im übrigen wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Berufungsge-richt, auch zur Entscheidung über die Kosten des [X.], zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -TatbestandDer Beklagte und [X.] sind die Gesellschafter und Geschäftsführerder klagenden GmbH. In einem besonders beurkundeten Schiedsvertrag vom26. September 1995 bestimmten die Parteien und S. die Zuständigkeit einesSchiedsgerichts für alle Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag (Vorbe-merkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1). Für Anfechtungs- und Nichtig-keitsklagen eines Gesellschafters sollte aber das Landgericht des Sitzes [X.] ausschließlich zuständig sein (§ 3 Abs. 6 des [X.] 1. Oktober 1998 beschloß die Gesellschafterversammlung der Klä-gerin mit Zustimmung des Beklagten, daß dieser künftig nur noch in Gesamt-vertretung mit S. zur Vertretung der Klägerin befugt sein solle. Diesen Be-schluß focht der Beklagte mit Schreiben vom 3. Dezember 1998 an wegen arg-listiger Täuschung. Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, daß [X.] seit dem 1. Oktober 1998 nur in Gemeinschaft mit S. zur [X.] befugt sei. Der Beklagte hat am 1. August 1999 - nach [X.] im schriftlichen Vorverfahren gesetzten Frist zur schriftlichen Klageerwide-rung (§ 276 Abs. 1 Satz 2 ZPO) - die Einrede des [X.] erhoben.Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben; dasBerufungsgericht hat die im Berufungsverfahren erhobene Widerklage des [X.] auf Feststellung der Nichtigkeit des am 1. Oktober 1998 gefaßten [X.] über die Umwandlung seiner Einzelvertretungs- in Gesamtvertre-tungsbefugnis abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte sein [X.] und seine Widerklage [X.] 4 -EntscheidungsgründeDie Revision ist im Umfang ihrer Zulässigkeit teilweise begründet.[X.] Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:Die Einrede der Schiedsvereinbarung greife nicht durch. Die von derKlägerin erhobene positive Beschlußfeststellungsklage falle gemäß § 3 Abs. 6des [X.] nicht in die Zuständigkeit des Schiedsgerichts. [X.] sei die [X.] verspätet erhoben. Denn der Beklagte habe sienicht innerhalb der [X.] geltend gemacht. Die somit zulässigeFeststellungsklage, daß der Beklagte seit dem 1. Oktober 1998 nur [X.] habe, sei begründet. Der entsprechende [X.] vom 1. Oktober 1998 sei wirksam und für den Beklagten nicht mehranfechtbar, weil er die in § 6 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages [X.] nicht eingehalten habe. Daran scheitere auch die auf Nich-tigkeitsfeststellung gerichtete [X.] 5 -I[X.] Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung nicht in allen Punktenstand. Die von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen reichen nichtaus, um abschließend zu entscheiden, ob die Klage zulässig, insbesondere obder Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet [X.] Frage, ob die Klage als unzulässig abzuweisen ist, weil der [X.] auf den Abschluß einer Schiedsvereinbarung beruft, richtetsich nach § 1032 Abs. 1 ZPO in der Fassung des [X.] des Schiedsverfahrensrechts ([X.]) vom 22. Dezember 1997 ([X.]). Denn dieses gericht-liche Verfahren ist am 10. März 1999, nach Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 1998, anhängig geworden (vgl.Art. 4 § 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG). Die Wirksamkeit des von [X.] und S. am 26. September 1995 geschlossenen [X.] be-urteilt sich aber noch nach altem Recht (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5Abs. 1 SchiedsVfG).§ 1032 Abs. 1 ZPO (n.F.) bestimmt - soweit hier maßgeblich -, daß [X.] die Klage, die in einer Angelegenheit erhoben wird, die Gegenstandeiner Schiedsvereinbarung ist, als unzulässig abzuweisen hat, sofern der [X.] dies vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache rügt. [X.] sind die Voraussetzungen einer solchen Klageabweisung in tatsächli-cher Hinsicht nicht vollständig [X.] 6 -a) Der Beklagte hat die [X.] allerdings rechtzeitig erhoben.Er hat sie am 1. August 1999 schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhand-lung vom 10. August 1999 vorgebracht; die mündliche Verhandlung zur [X.] hat erst mit der Stellung der [X.] am 28. September 1999 be-gonnen (vgl. § 137 Abs. 1 ZPO; [X.]Z 100, 383, 390).Der Beklagte ist nicht, wie das Berufungsgericht meint, deshalb mit der[X.] der Schiedsvereinbarung ausgeschlossen, weil er sie nicht innerhalb der[X.] geltend gemacht hat (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 2 i.V.m.§§ 282 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 3 ZPO). Die Anwendung der allgemeinen [X.] scheidet aus, weil § 1032 Abs. 1 ZPO als Sonderregelungfür die [X.] zu verstehen ist ([X.]/[X.], ZPO 22. Aufl. 2001§ 296 Rn. 8 a; Musielak/Voit, ZPO 2. Aufl. 2000 § 1032 Rn. 7; wohl auch [X.] in [X.]/[X.], ZPO 22. Aufl. 1999 § 1032 Rn. 2; a.[X.]/[X.],Schiedsgerichtsbarkeit 6. Aufl. 2000 Kapitel 7 Rn. 1; Schütze, Schiedsgerichtund Schiedsverfahren 3. Aufl. 1999 Rn. 123; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO 59. Aufl. 2001 § 1032 Rn. 4; vgl. auch [X.]/[X.] § 1032 Rn. 1). Hierfür streitet der Wortlaut des § 1032 Abs. 1 ZPO, der- anders als § 1027a ZPO alter Fassung - auf die Erhebung der [X.] "vor Be-ginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache" abstellt. Diese Bestimmungsieht im Gegensatz zu § 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO gerade nicht vor, daß die [X.] im Fall, daß eine [X.] gesetzt ist, innerhalb dieser [X.] zu machen ist. Es kommt hinzu, daß der Gesetzgeber eine dem § 39ZPO entsprechende Regelung schaffen wollte (vgl. Begründung der Bundesre-gierung zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des [X.]. 13/5274 [X.]). § 39 ZPO legt es aber nahe, daß der- 7 -Beklagte bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache mit [X.] der Unzuständigkeit warten darf ([X.]Z 134, 127, 134 f).b) Auf der Grundlage der von dem Berufungsgericht getroffenen Fest-stellungen ist jedoch offen, ob die Klage in einer Angelegenheit erhoben [X.] ist, die Gegenstand der von den Parteien geschlossenen Schiedsvereinba-rung ist.aa) Von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts für alle Streitigkeiten ausdem Gesellschaftsvertrag, sei es der Gesellschaft mit den Gesellschaftern, [X.] von den Gesellschaftern untereinander in Angelegenheiten der Gesellschaft(Vorbemerkungen zum Schiedsvertrag Abs. 2 Satz 1), sind die Anfechtungs-und Nichtigkeitsklagen eines Gesellschafters ausgenommen; hierfür bleibengemäß § 3 Abs. 6 des [X.] die staatlichen Gerichte zuständig.Das Berufungsgericht hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, daß sie auch fürdie positive Beschlußfeststellungsklage gilt. Dagegen ist von Rechts wegennichts zu erinnern. Der Vorbehalt zugunsten der staatlichen Gerichtsbarkeithatte seinen Grund ersichtlich darin, daß der [X.] die Schieds-fähigkeit von sog. Beschlußmängelstreitigkeiten - jedenfalls nach altem Recht,das hier in bezug auf die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung [X.] (vgl. Art. 4 § 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 SchiedsVfG) - verneinte (vgl.die Nachweise in dem später ergangenen Urteil [X.]Z 132, 278, 280, 285 ff).Zu den Beschlußmängelstreitigkeiten zählen aber außer den Anfechtungs- [X.] die positiven Feststellungsklagen entsprechend§§ 241 ff [X.] mit Ausnahme "einfacher" Feststellungsklagen unter den [X.] nach § 256 ZPO (vgl. [X.] aaO S. 280). Es liegt nahe, daß dievertragsschließenden Parteien die verschiedenen Formen der [X.] 8 -gelstreitigkeiten einheitlich als nicht schiedsfähig angesehen haben und [X.] nicht nur die in § 3 Abs. 6 des [X.] ausdrücklich genann-ten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen, sondern auch die positive Beschluß-feststellungsklage von der Zuständigkeit des Schiedsgerichts ausnehmenwollten.bb) Dieses Verständnis des § 3 Abs. 6 des [X.] führt aberentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts noch nicht dazu, daß für dievorliegende Klage der Rechtsweg zum staatlichen Gericht eröffnet ist. [X.] liegt nämlich nicht vor; die Klägerin hat eine, vonder positiven Beschlußfeststellungsklage analog § 248 [X.] zu [X.], allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) erhoben.Die kassatorische Anfechtungsklage des Gesellschafters gegen die [X.] (§§ 243 Abs. 1, 246 Abs. 2 Satz 1 [X.] analog) kann mit einer positi-ven Beschlußfeststellungsklage mit dem gesonderten Ziel verbunden werden,den wirklich und rechtmäßig beschlossenen Inhalt des Gesellschafterent-scheids feststellen zu lassen. Wie das "Anfechtungsurteil" hat auch das "[X.] inter omnes (§ [X.]. 1 Satz 1 [X.] analog; vgl. [X.]Z 97, 28, 31; [X.]/[X.], GmbHG15. Aufl. 2000 Anhang § 47 Rn. 43; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. 1997Anhang § 47 Rn. 244 ff, 246; Zöllner in [X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl.2000 Anhang § 47 Rn. 91 ff; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. 1993/95§ 45 Rn. 180 f). Bei der GmbH ist allerdings nur der Gesellschafter berechtigt,die Anfechtungsklage zu erheben; die Gesellschaft ist passivbefugt ([X.]Z 76,154, 159; vgl. auch [X.]Z 97, 28, 31; 132, 278, 284). Ob entsprechendes fürdie positive Beschlußfeststellungsklage analog § 248 [X.] gilt, kann hier da-- 9 -hinstehen. Denn die Klägerin hat nach der Fassung ihres Antrags eine solcheKlage nicht erhoben. Ihre Klage ist vielmehr als gewöhnliche Feststellungskla-ge mit Wirkung inter partes (§ 256 ZPO) aufzufassen (vgl. [X.], Urteil [X.] März 1999 - [X.] - ZIP 1999, 656).cc) Ein solches Streitverhältnis fällt nach dem Wortlaut der [X.] in die vereinbarte Zuständigkeit des Schiedsgerichts. Es kommt al-lerdings, etwa unter dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs, in Betracht,daß die in § 3 Abs. 6 des [X.] bestimmte Ausnahme von der [X.] des Schiedsgerichts auch für eine nach allgemeinen Regeln erho-bene Klage der Gesellschaft auf Feststellung eines bestimmten Beschlußer-gebnisses, hier der Anordnung der Gesamtvertretungsbefugnis für den beklag-ten Geschäftsführer, gelten sollte. Da sich § 3 Abs. 6 des [X.]dem Wortlaut des § 246 Abs. 3 Satz 1 [X.] anzulehnen scheint, könnten dievertragsschließenden Parteien ferner den Gesichtspunkt der einheitlichen Sa-chentscheidung (vgl. [X.]Z 132, 278, 285 f) im Blick gehabt haben. Das [X.] hat insoweit, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, [X.] nicht getroffen. Das zwingt zur Zurückverweisung der Sache. Der [X.] den Schiedsvertrag nicht selbst auslegen, weil die Parteien [X.] müssen, zu dem neuen Gesichtspunkt [X.] Berufungsgericht hat die Widerklage des Beklagten abgewiesen.Soweit sich die Revision dagegen richtet, ist sie mangels Zulassung unzuläs-sig. Das Berufungsgericht hat die Rechtsmittelzulassung auf die Frage der Zu-lässigkeit der Klage [X.] der vom Berufungsgericht ausgesprochenen Zulassungder Revision ergibt sich aus dem Tenor und den dort in Bezug [X.]. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Revision seiwegen der Frage der Rechtzeitigkeit der [X.] des Beklagten [X.]; die Rechtsfrage, "ob die Zeitbestimmung des § 1032 ZPO neuer [X.] entgegen der vom Senat vertretenen Ansicht die speziellere Norm des§ 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO außer [X.] setzt", werde in der Literatur kontroversdiskutiert und sei höchstrichterlich nicht entschieden. Diese Erwägungen [X.] deutlich erkennen, daß das Berufungsgericht eine die Anrufung des [X.] rechtfertigende Rechtsfrage allein in der nach der Zulässigkeitder Klage vor dem staatlichen Gericht (§ 1032 Abs. 1 ZPO) gesehen hat. [X.] Beurteilung hat das Berufungsgericht hingegen - zu [X.] zu Unrecht - für nicht zweifelhaft gehalten. In einem solchen Fall ist [X.] auf die Frage der Zulässigkeit der Klage beschränkt (vgl. Senatsur-teile vom 25. Februar 1993 - [X.] - NJW 1993, 1799, insoweit in [X.]Z121, 367 nicht abgedruckt, und vom 5. Februar 1998 - [X.]/97 - NJW1998, 1138, 1139 f, insoweit in [X.]Z 136, 67 nicht abgedruckt).[X.][X.][X.][X.] [X.]