Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.11.2017, Az. NotSt (Brfg) 3/17

Senat für Notarsachen | REWIS RS 2017, 2496

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Gegenstand

Disziplinarverfahren gegen einen Notar: Verfahrenseinstellung bei Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes; wirtschaftliche Vorteile für bei dem Notar beschäftigtes Personal durch eine Amtshandlung


Leitsatz

1. Eine auf die Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes in Disziplinarangelegenheiten gestützte Verfahrenseinstellung kommt allenfalls in extrem gelagerten Ausnahmefällen in Betracht. Vorrangig ist die Berücksichtigung bei der gegen den Betroffenen zu verhängenden Sanktion.

2. Ein Notar verstößt grundsätzlich gegen seine Pflichten aus § 14 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 BNotO, wenn er eine Amtshandlung vornimmt, durch die unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile für bei ihm beschäftigtes Personal (i.S.v. § 14 Abs. 4 Satz 2 BNotO) begründet werden.

Tenor

Der Antrag des [X.], die Berufung gegen das ihm am 16. März 2017 zugestellte Urteil des Notarsenats des [X.] zuzulassen, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1

Der als Rechtsanwalt zugelassene Kläger ist seit 1982 Notar mit Amtssitz in [X.]       . Er ist disziplinarrechtlich bereits mehrfach in Erscheinung getreten und für Dienstvergehen, denen unterschiedliche Amtspflichtverletzungen zugrunde lagen, mit Geldbußen sanktioniert worden.

2

Durch Disziplinarverfügung vom 29. Februar 2016 hatte die Präsidentin des [X.] gegen den Kläger wegen eines einheitlichen Dienstvergehens aufgrund mehrfacher schuldhafter Verletzungen seiner Amtspflichten aus § 14 Abs. 3 Satz 2, § 28 [X.] eine Geldbuße in Höhe von 5.000 Euro verhängt. Im Rahmen des Wi[X.]pruchsverfahrens hat der Beklagte mit eigener Verfügung vom 31. Mai 2016 die vorgenannte Disziplinarverfügung aufgehoben und stattdessen wegen der Amtspflichtverletzungen eine Geldbuße in Höhe von 8.500 Euro festgesetzt. Der Wi[X.]pruch des [X.] gegen diese Disziplinarverfügung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Das [X.] hat auf die dagegen gerichtete Klage die Disziplinarverfügung des Beklagten in der Gestalt von dessen am 30. August 2016 ergangenen Wi[X.]pruchsbescheid bei Klageabweisung im Übrigen in der Höhe abgeändert und eine Geldbuße in Höhe von 5.000 Euro verhängt. Dem einheitlichen Dienstvergehen liegen nach Auffassung des Beklagten und des [X.]s Amtspflichtverletzungen bei insgesamt 54 im Zeitraum zwischen 2011 und 2014 beurkundeten Testamentsvollstreckungen zugrunde. Der Kläger hatte bei diesen Beurkundungen jeweils die [X.] als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. Geschäftsführerin der [X.] war im genannten Zeitraum die Büroleiterin der Partnerschaftsgesellschaft, der der Kläger als Rechtsanwalt und Partner angehört.

II.

3

Der Antrag ist unbegründet. Ein Grund für die Zulassung der Berufung gemäß § 105 [X.], § 64 Abs. 2 Satz 2 [X.] i.V.m. § 124a Abs. 5 Satz 2, § 124 Abs. 2 [X.] ist nicht gegeben.

4

1. Der [X.] aus § 124 Abs. 2 Nr. 5 [X.] greift unter keinem der von dem Kläger geltend gemachten Gesichtspunkte ein. Ein Verfahrensmangel im Sinne des genannten [X.] setzt die unrichtige Anwendung oder fehlerhafte Nichtanwendung von prozessualen Vorschriften voraus (siehe nur BeckOK-[X.]/[X.], 42. Edition, § 124 Rn. 80 mwN), wobei Regeln und Grundsätze, die den inneren Vorgang der richterlichen Rechtsfindung bestimmen, nicht zum Verfahrensrecht gehören ([X.], Beschluss vom 15. Mai 2008 - 2 [X.]/07, [X.], 1025 mwN auf die [X.] Rspr. des [X.]). Verfahrensmängel betreffen dagegen den Weg hin zu dem Urteil sowie die Art und Weise des Urteilserlasses (vgl. [X.] aaO). Ein festgestellter Verfahrensmangel begründet den [X.] aus § 124 Abs. 2 Nr. 5 [X.] zudem lediglich dann, wenn das angegriffene Urteil darauf beruht, mithin die Möglichkeit besteht, dass dieses bei Meidung des Verfahrensfehlers zu einem für den Rechtsmittelführer günstigeren Ergebnis geführt hätte (BeckOK-[X.]/[X.] aaO § 124 Rn. 87; [X.] in [X.], [X.], § 124 Rn. 47; NK-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 124 Rn. 219 mwN).

5

a) Ein Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 [X.] ergibt sich nicht aus der vom Kläger behaupteten Verletzung des einfachgesetzlich in § 4 [X.] normierten Beschleunigungsgebots. Verstöße gegen den [X.] können lediglich dann einen Verfahrensmangel begründen, wenn die Rechtsverletzung zu einer Einstellung des Disziplinarverfahrens und damit zu einem Verzicht auf eine Sachentscheidung hätte führen müssen. Das ist vorliegend nicht der Fall.

6

aa) Wie der Senat bereits nach Maßgabe der Rechtsprechung des [X.] zur Bedeutung des [X.]es in Disziplinarverfahren (vgl. etwa [X.], Beschlüsse vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR 80/77, [X.]E 46, 17, 29 und vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07, [X.], 669, 670) entschieden hat, kann eine disziplinarische Maßnahme im Einzelfall unvereinbar mit dem im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz werden, wenn das Disziplinarverfahren unverhältnismäßig lange gedauert hat (Senat, Beschluss vom 24. Juli 2017 - [X.]([X.]) 2/16 Rn. 15). Da innerhalb einer stetig verlaufenden zeitlichen Entwicklung der präzise Zeitpunkt, zu dem eine noch verhältnismäßige Belastung in eine unverhältnismäßige Belastung umschlägt, nicht feststellbar ist, bedarf es zur hinreichenden Begründung der Unverhältnismäßigkeit einer sich aus den Umständen ergebenden Evidenz ([X.], Beschlüsse vom 4. Oktober 1977 - 2 BvR 80/77, [X.]E 46, 17, 29 sowie vom 18. Januar 2008 - 2 BvR 313/07, [X.], 669, 670; ebenso Senat, Beschluss vom 24. Juli 2017 - [X.]([X.]) 2/16 Rn. 15).

7

Welche Rechtsfolgen aus einer am [X.] zu messenden Unverhältnismäßigkeit resultieren, lässt sich der Rechtsprechung des [X.] allerdings nicht ohne Weiteres entnehmen. Es hat die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die mit der Durchführung eines Disziplinarverfahrens verbundenen Belastungen in einem Fall herausgestellt, in dem der betroffene Beamte bereits vorläufig seines Dienstes enthoben und seine Dienstbezüge - während des Laufs des Verfahrens - hälftig gekürzt waren ([X.] aaO [X.]E 46, 17 ff.). Selbst für diese Konstellation ist allein die Verhältnismäßigkeit der Aufrechterhaltung der Gehaltskürzung beurteilt worden ([X.] aaO [X.]E 46, 17, 26-30) nicht aber die Zulässigkeit der weiteren Durchführung des Disziplinarverfahrens selb[X.] Das [X.] wertet Verstöße gegen den disziplinarrechtlichen [X.] ebenfalls nicht als einen zur Einstellung des Disziplinarverfahrens führenden Umstand. Es vertritt vielmehr in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, selbst bei einer im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] unangemessenen Dauer eines Disziplinarverfahrens sei es nach inländischem Recht nicht gerechtfertigt, von der disziplinarrechtlich gebotenen Entfernung eines Beamten aus dem Dienstverhältnis abzusehen (siehe nur [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2013 - 2 [X.], BeckRS 2014, 46335 Rn. 4 mwN sowie dazu [X.], Beschluss vom 28. Januar 2013 - 2 BvR 1912/12, NVwZ 2013, 788 f.).

8

Angesichts dessen und in Anlehnung an die für die Verletzung des [X.]es im Strafverfahren geltenden Grundsätze kommt eine auf die Verletzung des [X.]es in [X.] gestützte Verfahrenseinstellung allenfalls in extrem gelagerten Ausnahmefällen überhaupt in Betracht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. Januar 2004 - 2 BvR 1471/03, [X.]K 2, 239, 248 und vom 24. Januar 2009 - 2 BvR 1182/08 Rn. 18 - jeweils bzgl. der Verletzung des Beschleunigungsgebots im Strafverfahren). Vorrangig ist die nicht ausreichend schleunige Durchführung eines Disziplinarverfahrens bei der Bemessung der gegen den Betroffenen zu verhängenden Sanktion zu berücksichtigen, was allerdings keine Frage des Verfahrensrechts ist und deshalb keinen Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 [X.] begründet. Die Berücksichtigung der Verfahrensdauer und der damit einhergehenden Belastungen für den Betroffenen lediglich bei den Rechtsfolgen des Dienstvergehens im Rahmen der durch § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] geforderten Gesamtwürdigung entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des [X.]s (siehe nur [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2013 - 2 [X.], BeckRS 2014, 46335 Rn. 5 mwN).

9

bb) An diesen Grundsätzen gemessen ist keine Verletzung von Verfahrensrecht eingetreten. Aus den von dem [X.] zutreffend dargelegten Gründen fehlt es bei Berücksichtigung der auf das behördliche und das gerichtliche Verfahren bezogenen Gesamtdauer (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04 [X.] gegen [X.]", NVwZ 2010, 1015, 1017; [X.] aaO Rn. 5) an einer Verletzung des [X.]es in Disziplinarsachen, die in extremen Ausnahmefällen zu einer Verfahrenseinstellung führen könnte. Selbst wenn für die Beurteilung der Verfahrensdauer bereits auf den Beginn der Vorermittlungen am 21. August 2014 abzustellen wäre - was vorliegend keiner Entscheidung bedarf -, fehlt es nach den dafür maßgeblichen Kriterien an einer unangemessen langen Dauer des Disziplinarverfahrens. Die Angemessenheit der Dauer ist für die konkreten Umstände des einzelnen Falls vor allem anhand der Schwierigkeit des Falls, des Verhaltens des Betroffenen, der zuständigen Behörden und Gerichte sowie an der Bedeutung des Verfahrens für den Betroffenen zu beurteilen ([X.] aaO; [X.] in Urban/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4 Rn. 1; siehe auch [X.], Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04 [X.] gegen [X.]", NVwZ 2010, 2015, 2017 Rn. 49 mwN).

Bei Beurteilung anhand dieser, vom [X.] der Sache nach herangezogenen Kriterien ist das Disziplinarverfahren gegen den Betroffenen jedenfalls nicht in einer Weise verzögert betrieben worden, dass die Einstellung des Verfahrens ernsthaft in Betracht zu ziehen wäre. Dass es die Präsidentin des [X.] als zuständige Ausgangsbehörde für erforderlich gehalten hat, Beweise durch Vernehmungen von Zeugen zu den fraglichen Beurkundungen sowie durch Einholung von Auskünften über die Beurkundungspraxis anderer Notare zu erheben, stellt sich nicht als sachwidrige Vorgehensweise dar, die zu einer Verletzung des [X.]es führen könnte. Gleiches gilt aus den vom [X.] zutreffend dargelegten Gründen für die Entscheidung der Präsidentin des [X.], im Hinblick auf die Begrenzung der eigenen Sanktionskompetenz durch § 98 Abs. 2 [X.] das Verfahren dem Präsidenten des [X.]s mit der Bitte um Übernahme vorzulegen. Angesichts der disziplinarrechtlichen Vorbelastungen des [X.], dem in der Vergangenheit bereits Geldbußen oberhalb des Schwellenwerts aus § 98 Abs. 2 [X.] auferlegt worden waren, bestand ein sachlich nachvollziehbarer Grund für das Vorgehen. Besondere Belastungen des [X.] durch das Disziplinarverfahren, die über die allgemein damit verbundenen hinausgingen, sind zudem weder ersichtlich noch vorgetragen.

b) Ein Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 [X.] resultiert auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt aus der Besetzung des [X.] des [X.]s.

aa) Mit der Beanstandung, die Mitglieder des [X.] des [X.]s seien befangen gewesen (§ 54 [X.] i.V.m. § 42 ZPO), ist der Kläger aufgrund seines Prozessverhaltens in der ersten Instanz ausgeschlossen. Ein solcher Verlust des Rügerechts tritt ein, wenn der betroffene Verfahrensbeteiligte in der Vorinstanz, ohne eine ihm mögliche Rüge zu erheben, zur Sache verhandelt hat (BeckOK-[X.]/[X.] aaO § 124 Rn. 84 mwN). Das gilt etwa, wenn ein Verfahrensbeteiligter in Kenntnis der aus seiner Sicht die Befangenheit begründenden Umstände zur Sache verhandelt, ohne ein Ablehnungsgesuch gestellt zu haben ([X.], Beschluss vom 14. Mai 1999 - 4 [X.]/99, NVwZ-RR 2000, 260).

So verhält es sich hier. Dem Kläger war ausweislich seines eigenen Vorbringens im Zulassungsantrag die konkrete Besetzung des [X.] des [X.]s in der mündlichen Verhandlung bekannt. Die behauptete Befangenheit der an dem Urteil mitwirkenden Mitglieder des [X.] leitet der Kläger aus der Besorgnis ab, der frühere Vorsitzende des [X.] und Vizepräsident des [X.]s könne die beteiligten [X.] beeinflusst haben. Diese Umstände lagen bereits im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor. Die Besetzung des [X.] sowie das Ausscheiden des Vizepräsidenten des [X.]s als Vorsitzender des [X.] war dem Kläger bereits mit Schreiben des stellvertretenden Vorsitzenden vom 17. Januar 2017 mitgeteilt worden. Obwohl der Kläger damit rund zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung Kenntnis aller relevanten Umstände hatte, ist ein Ablehnungsgesuch in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt worden. Vielmehr hat der Kläger zur Sache verhandelt, obwohl er die Möglichkeit hatte, zunächst die mitwirkenden [X.] abzulehnen und anschließend dennoch zur Sache zu verhandeln (vgl. [X.], Beschluss vom 26. April 2016 - [X.], NJW-RR 2016, 887 f. mwN). Die Ablehnung ist unterblieben. Im Zulassungsverfahren kann sie nicht mehr "nachgeholt" werden.

Im Übrigen wäre die Besorgnis der Befangenheit auch nicht begründet. Dafür erforderliche besondere Umstände, die Bedenken gegen die Unvoreingenommenheit der Mitglieder des [X.] des [X.]s begründen könnten (vgl. Senat, Beschluss vom 24. November 2014 - [X.]([X.]) 6/14 Rn. 12 mwN), sind nicht ersichtlich.

bb) Der vom Kläger behauptete Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung ist ebenfalls nicht gegeben. Der Vizepräsident des [X.]s hat an der gerichtlichen Überprüfung der gegen den Kläger ergangenen verwaltungsbehördlichen Disziplinarentscheidung nicht mitgewirkt. Als Justizverwaltungsbehörde ist das Verfahren für den Präsidenten des [X.]s durch den [X.] am [X.] F.      und nicht durch den Vizepräsidenten des [X.]s, der zuvor dem [X.] vorsaß, geführt worden.

cc) Sollte der Kläger die Zuständigkeit des [X.] des [X.]s für die Entscheidung über seine Klage wegen behaupteter Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG in Frage stellen wollen, würde dies nicht durchdringen ([X.] Rspr.; siehe nur Senat, Beschluss vom 24. November 2014 - [X.]([X.]) 6/14 Rn. 8 mwN).

c) Es besteht auch kein aus der Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) unter dem Aspekt einer Überraschungsentscheidung herrührender Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 [X.]. Eine Überraschungsentscheidung im Rechtssinne liegt vor, wenn das Gericht seiner Entscheidung tragend eine Rechtsauffassung zugrunde legt, die weder im Verwaltungs- noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erörtert wurde und die etwa in ihrer Spezialität zunächst als fernliegend anzusehen ist und damit dem Rechtsstreit eine [X.] gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten ([X.] Rspr.; siehe nur [X.], Beschluss vom 15. Mai 2008 - 2 [X.]/07, [X.], 1025, 1026 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

aa) Sowohl aus dem eigenen Vortrag des [X.] als auch den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] des [X.]s der Umstand erörtert worden ist, dass der Kläger in einigen Urkunden (nämlich bei den Beurkundungen zu [X.]. 122/14, [X.]. 136/14, [X.]. 141/14 sowie [X.]. 294/14) den Hinweis aufgenommen hat, die Geschäftsleiterin der Testamentsvollstreckerin [X.] sei seine Büroleiterin. Nach dem weiteren Vorbringen des [X.] sei in der mündlichen Verhandlung auch erörtert worden, dass in der Fachliteratur die Auffassung vertreten werde, die Offenlegung der Beziehung zum Testamentsvollstrecker beseitige den Anschein der Parteilichkeit, wobei der Notar auf die Umstände hinweisen und einen Vermerk in die Urkunde aufnehmen solle. Schon aus dem eigenen Vorbringen folgt damit, dass die mögliche Bedeutung einer Offenlegung der Verbindung der Büroleiterin der Rechtsanwaltsgesellschaft, deren Partner der Kläger ist, zu der Testamentsvollstreckerin für das Vorliegen von Verstößen gegen Amtspflichten aus § 14 Abs. 3 [X.] Gegenstand der Verhandlung gewesen i[X.] Das schließt ein Überraschungsmoment insoweit von vornherein aus.

bb) Soweit der Kläger geltend macht, der [X.] habe sich in der mündlichen Verhandlung rechtlich darauf festgelegt, aus einer Offenlegung der Verbindung zwischen der Testamentsvollstreckerin und der Büroleiterin den Schluss ziehen zu wollen, der Anschein der Parteilichkeit werde dadurch beseitigt, fehlt es bereits an zutreffendem und nachvollziehbarem Vortrag. Das Vorbringen des [X.] in seinem Zulassungsantrag, der [X.] habe in der mündlichen Verhandlung noch selbst die Auffassung vertreten, die Offenlegung beseitige den bösen Anschein in Bezug auf die Neutralität des Notars und "deshalb" sei ihm "im Protokoll vom 06.02.2017 aufgegeben" worden, Ablichtungen der Testamentsvollstreckungen vorzulegen, ist zumindest unvollständig. Der stellvertretende Vorsitzende des [X.] hatte bereits mit Schreiben vom 1. Februar 2017, das am selben Tage dem Kläger per Telefax übermittelt worden war, dem Kläger aufgegeben, "zur Klärung des Sachverhalts" Ablichtungen sämtlicher 54 hier verfahrensgegenständlicher Beurkundungen zum Verhandlungstermin mitzubringen. Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 2017 ist dem Kläger, der dem offenbar nicht nachgekommen war, aufgegeben worden, die erbetenen Ablichtungen nunmehr möglichst bis zum 27. Februar 2017 vorzulegen. Das steht der vom Kläger insinuierten kausalen Verknüpfung zwischen der vermeintlichen Festlegung des [X.] auf eine bestimmte Rechtsauffassung und der Bitte um Vorlage der fraglichen Urkundenkopien entgegen.

Es ist zudem nicht nachvollziehbar vorgetragen, warum das [X.] sich auf eine Rechtsauffassung festgelegt haben sollte, deren tatsächliche Grundlagen ihm zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch nicht bekannt waren. Die vom Kläger für sich in Anspruch genommene Rechtsansicht in der Literatur hält zur Vermeidung des Anscheins mangelnder Unparteilichkeit nicht allein den Hinweis des Notars auf die fraglichen Umstände für erforderlich, sondern zudem die Aufnahme eines darauf bezogenen Vermerks in die Urkunde (vgl. [X.], [X.], 17. Aufl., § 3 Rn. 79). Da der Kläger entgegen dem Ersuchen des [X.] vom 1. Februar 2017 Ablichtungen der beurkundeten Testamentsvollstreckungen in der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt hatte, konnte in der Hauptverhandlung ersichtlich vom [X.] nicht beurteilt werden, ob der Kläger derartige Vermerke aufgenommen hatte. Es ist kaum erklärlich, dass der [X.] des [X.]s dennoch bereits eine Rechtsansicht vertreten haben sollte, für die es maßgeblich auf die Aufnahme der genannten Vermerke in die fraglichen Urkunden ankommt. Angesichts dieser Umstände bedingt das Begründungserfordernis aus § 124a Abs. 4 Satz 4 [X.] vollständigen und nachvollziehbaren Vortrag, aus dem sich die behauptete Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG ergeben soll. Daran fehlt es.

d) Soweit der Kläger eine rechtsfehlerhafte Inanspruchnahme von § 35 Abs. 3 [X.] durch den Präsidenten des [X.]s aufgrund der Disziplinarverfügung vom 31. Mai 2016 beanstandet, handelt es sich nicht um einen Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 [X.] im gerichtlichen Verfahren.

2. Auch die Voraussetzungen des [X.] aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 [X.] sind nicht gegeben. [X.] (zum Maßstab Senat, Beschluss vom 23. November 2015 - [X.]([X.]) 5/15, D[X.] 2016, 311, 312 mwN) an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen nicht. Selbst wenn Zweifel an der Richtigkeit einzelner Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen bestehen, füllen sie den [X.] erst dann aus, wenn sie sich auch auf die Richtigkeit des Ergebnisses auswirken (Senat aaO mwN sowie [X.], Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4/03, NVwZ-RR 2004, 542 f.). Bei Anlegung dieses Maßstabs für den [X.] bestehen keine sich auf die Richtigkeit des Ergebnisses auswirkenden Zweifel an dem angefochtenen Urteil.

a) Das einheitliche Dienstvergehen (§ 95 [X.]) ist aus den vom [X.] genannten Gründen nicht verjährt.

b) Dieses hat im Ergebnis zutreffend die Vornahme von Beurkundungen, in denen als Testamentsvollstreckerin die [X.] eingesetzt worden war, als Verstöße gegen die Pflicht des [X.] bewertet, sein Notaramt unabhängig und unparteiisch auszuüben (§ 14 Abs. 1 Satz 2 [X.]) sowie bei der Amtsführung jeglichen Anschein mangelnder Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu vermeiden (§ 14 Abs. 3 Satz 2 [X.]) und zudem geeignete Vorkehrungen zu deren Wahrung zu treffen (§ 28 [X.]). Das Vorliegen von Pflichtverletzungen gilt auch für die vier Beurkundungen, in denen auf die Geschäftsführerstellung der Büroleiterin in der Urkunde hingewiesen i[X.] Es bedarf keiner Entscheidung, ob - wie das [X.] angenommen hat - Verstöße gegen das Anscheinsverbot des § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.], ggf. in Verbindung mit der Pflicht aus § 28 [X.], sich als eigenständige Amtspflichtverletzungen erweisen können (zweifelnd [X.] in [X.]/Vaasen, [X.], 4. Aufl., § 14 Rn. 16; siehe aber BT-Drucks. 13/4184 S. 24 linke Spalte "Amtspflicht"). Denn der Kläger hat jedenfalls gegen seine Pflicht zur unabhängigen und unparteilichen Amtsführung verstoßen, wobei bei der Bestimmung der konkreten [X.] das Anscheinsverbot aus § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] und dessen Ausfüllung durch Ziffer VIII.1. der Richtlinien der [X.] zu berücksichtigen sind (zur Bedeutung der Richtlinien für die Amtspflicht § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] siehe BT-Drucks 14/4184 S. 24 linke Spalte).

aa) § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.] legt dem Notar als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 [X.]) die Pflicht auf, seine Aufgaben als unabhängiger und unparteilicher Betreuer der Beteiligten wahrzunehmen. Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit sind die wichtigsten Prinzipien des notariellen Berufsrechts und rechtfertigen überhaupt erst das Vertrauen, das dem Notar entgegengebracht wird; sie bilden mithin das Fundament des [X.] (Senat, Beschlüsse vom 22. März 2004 - [X.] 26/03, [X.]Z 158, 310, 316 f. und vom 23. November 2015 - [X.]([X.]) 5/15, D[X.] 2016, 311, 315; siehe auch [X.], Beschluss vom 9. April 2015 - 1 BvR 574/14, NJW 2015, 2642, 2645). Das gilt sowohl für die Ausübung des Amtes als Nurnotar als auch für die als [X.] (vgl. Senat, Beschluss vom 5. Dezember 1988 - [X.] 6/88, [X.]Z 106, 212, 218). Zur Sicherung der Unabhängigkeit und der Unparteilichkeit enthält das notarielle Berufsrecht neben der grundlegenden Statuierung in § 14 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine Vielzahl von Einzelregelungen (etwa § 9 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 4 Satz 1 [X.]), aus denen sich das Bestreben des Gesetzgebers ableiten lässt, die Unabhängigkeit des [X.] soweit wie irgend möglich zu sichern und jeder Beeinflussung der Unparteilichkeit durch wirtschaftliche Interessen entgegenwirken zu wollen (Senat, Beschluss vom 5. Dezember 1988 - [X.] 6/88, [X.]Z 106, 212, 217 f.; siehe auch [X.], Beschluss vom 23. September 2002 - 1 BvR 1717/00 u.a., D[X.] 2003, 65, 66 sowie [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 14 Rn. 45 und 77). Wegen der fundamentalen Bedeutung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit für das Notaramt verpflichtet § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] den Notar zudem dazu, jedes Verhalten zu vermeiden, das auch nur den Anschein des Verstoßes gegen die ihm gesetzlich auferlegten Pflichten erzeugt, insbesondere den Anschein der Abhängigkeit und der Parteilichkeit (Senat, Beschlüsse vom 26. November 2012 - [X.]([X.]) 2/12, D[X.] 2013, 310, 313 und vom 23. November 2015 - [X.]([X.]) 5/15, D[X.] 2016, 311, 315).

(1) Zur Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars sieht das notarielle Berufsrecht - wie vorstehend skizziert - verschiedene, nach Art und Wirkung abgestufte Beschränkungen notarieller Tätigkeit vor (vgl. näher [X.], D[X.] 1999, 8 ff.). Dazu gehören neben den [X.] aus §§ 6, 7 [X.] auch die [X.]e gemäß § 3 Abs. 1 [X.] sowie die [X.] nach § 3 Abs. 2 und 3 [X.] sowie § 16 Abs. 2 [X.]. Im Hinblick auf Gefahren für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit, die von wirtschaftlichen Eigeninteressen des Notars im Zusammenhang mit der Ausübung des Amts ausgehen, sind dem Notar zudem in § 14 Abs. 4 [X.] [X.]e auferlegt. Das [X.] aus § 14 Abs. 4 Satz 1 [X.] soll verhindern, dass der Notar an dem Zustandekommen eines Geschäfts, das er in amtlicher Funktion unabhängig und unparteilich zu führen hat, ein eigenes persönliches oder wirtschaftliches Interesse hat (Senat, Beschluss vom 31. Juli 2000 - [X.] 13/00, [X.], 437, 439; [X.], Urteil vom 22. Februar 2001 - [X.], [X.]Z 147, 39, 41; vgl. auch [X.] aaO § 14 Rn. 311; Kanzleitner in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 14 Rn. 62). Durch das [X.] soll bereits die abstrakte Gefahr, dass der Anschein der Parteilichkeit entstehen könnte, vermieden werden ([X.] jeweils aaO). Wegen des bei möglichen wirtschaftlichen Eigeninteressen beson[X.] nahe liegenden Anscheins fehlender Unabhängigkeit und Parteilichkeit gibt § 14 Abs. 4 Satz 2 [X.] dem Notar zudem auf, Sorge dafür zu tragen, dass sich bei ihm beschäftigte Personen ebenfalls nicht mit dem Verbot aus Satz 1 unterfallenden Geschäften befassen. Zu dem Kreis der bei dem Notar "beschäftigten Personen" gehören im Fall des [X.]iats auch diejenigen Beschäftigten, die ausschließlich für den anwaltlichen Bereich eingesetzt werden (vgl. [X.] aaO § 14 Rn. 329).

(2) Insbesondere aus der letztgenannten Regelung lässt sich ableiten, dass der Gesetzgeber Gefahren für die Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit notarieller Amtsführung nicht ausschließlich im Verhalten des Notars selbst, sondern auch in Tätigkeiten seines Personals sowie darauf bezogenen Verhaltens des Notars sieht. Diese Gefahr ist ausweislich der hinter § 14 Abs. 4 Satz 2 [X.] stehenden Wertung bei generalisierender Betrachtung dann beson[X.] groß, wenn im Zusammenhang mit der Amtstätigkeit wirtschaftliche Interessen des Notars und seiner Beschäftigten betroffen sind. Die hier maßgeblichen Richtlinien der [X.] berücksichtigen diese Gefahren durch die in Ziffer VIII.1. getroffene Anordnung, die dem Notar aufgibt, die Beziehungen zu seinen Mitarbeitern so zu gestalten, dass seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gefährdet werden.

(3) Solche Gefährdungen aufgrund wirtschaftlicher Eigeninteressen bei der Ausübung des [X.] bestehen jedoch nicht ausschließlich in solchen Konstellationen, hinsichtlich derer spezifische [X.] des Notars oder - mittelbar - seiner Beschäftigten gesetzlich verankert sind. Vielmehr können sich erhebliche Gefahren für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars auch aus anderen, nicht durch gesonderte [X.] erfassten Gründen ergeben. So kann es sich etwa bei der wirtschaftlichen Macht eines immer wieder die Tätigkeit eines Notars in Anspruch nehmenden Mandanten (Konstellation des sog. "[X.]") verhalten (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 23. September 2003 - 1 BvR 1717/00, D[X.] 2003, 65, 68 mwN; siehe auch [X.] aaO § 14 Rn. 50). Aus dem Vorhandensein spezifischer, jeweils der Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit notarieller Tätigkeit dienender gesetzlicher Regelungen in Gestalt von [X.] kann daher nicht rückgeschlossen werden, von solchen ausdrücklichen Beschränkungen nicht erfasste Verhaltensweisen bei der Ausübung der notariellen Amtstätigkeit seien mit der allgemeinen Pflicht zu unabhängiger und unparteilicher Amtsführung von vornherein vereinbar. Der Gesetzgeber hat durch die Statuierung des [X.] in § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] dem Notar auch außerhalb von spezifischen [X.] und -beschränkungen auferlegt, jegliches Verhalten zu vermeiden, durch das der Anschein der Abhängigkeit oder der Parteilichkeit entstehen könnte. Bei der Frage, ob aus der maßgeblichen Sicht des objektiven, mit den konkreten Gegebenheiten vertrauten Beobachters ([X.] aaO § 14 Rn. 49) ein solcher Anschein entstehen kann, sind allerdings die in die gesetzlichen [X.]e und -beschränkungen eingeflossenen gesetzgeberischen Wertungen über die mit der fraglichen Tätigkeit generell verbundenen Gefahren für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars zu berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 23. September 2003 - 1 BvR 1717/00, D[X.] 2003, 65, 67 bzgl. der Entscheidung des Gesetzgebers, die Mitgliedschaft eines Notars in einem Aufsichtsrat nicht in das [X.] aus § 3 Abs. 1 Nr. 6 [X.] aufzunehmen). Darüber hinaus fließen in die aus dem Anscheinsverbot folgenden Verhaltensanforderungen Konkretisierungen durch die jeweiligen Richtlinien der Notarkammern ein. Wie das [X.] zutreffend angenommen hat, kommt vorliegend Ziffer VIII.1. der Richtlinien der [X.] solche konkretisierende Bedeutung zu. Danach ist der Notar gehalten, die Beziehungen zu seinen Mitarbeitern so zu gestalten, dass seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nicht gefährdet wird.

bb) Nach Maßgabe des vorstehend Ausgeführten hat das [X.] im Ergebnis zu Recht jeweils in der Einsetzung der [X.] als Testamentsvollstreckerin Verstöße gegen den Kläger treffenden Amtspflichten gesehen. Durch die Bestimmung des Unternehmens als Testamentsvollstreckerin ist diesem schon wegen des damit verbundenen Vergütungsanspruchs (§ 2221 BGB) unmittelbar ein nicht unerheblicher wirtschaftlicher Vorteil entstanden. Zugleich ist dadurch jeweils die Büroleiterin der Rechtsanwaltsgesellschaft, der der Kläger als Partner angehört, als im hier fraglichen Zeitraum vertretungsberechtigte Geschäftsführerin der [X.] wenigstens mittelbar durch die Vornahme der Beurkundungen wirtschaftlich bevorteilt worden. Wie sich aus der hinter § 14 Abs. 4 Satz 2 [X.] stehenden Wertung ergibt, stellen eigene wirtschaftliche Interessen von bei dem Notar beschäftigtem Personal an dessen Amtstätigkeit eine erhebliche Gefahrenquelle für die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars dar. Dass sich die Regelung unmittelbar lediglich auf [X.] bezieht, ändert daran nichts. Das Verbot der Durchführung solcher Geschäfte greift wegen des damit durchgängig verbundenen Anscheins fehlender Unabhängigkeit und Unparteilichkeit in Folge eigener Interessen, etwa solchen am Erhalt einer Provision, auch dann ein, wenn das Vermittlungsgeschäft nicht im Zusammenhang mit einer Amtshandlung des Notars steht. Derselbe Anschein entsteht aber auch bei der Ausübung von Amtstätigkeit, die außerhalb des [X.] mit wirtschaftlichen Vorteilen für den Notar oder bei ihm beschäftigtes Personal verbunden i[X.] Für den objektiven Beobachter entsteht gerade wegen des wirtschaftlichen Vorteils regelmäßig der Eindruck, die Vornahme der konkreten Amtshandlung sei durch die ökonomischen Eigeninteressen des Notars oder seines Personals geprägt. Ein Notar verstößt daher grundsätzlich gegen seine Pflichten aus § 14 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 Satz 2 [X.], wenn er eine Amtshandlung vornimmt, durch die unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile für bei ihm beschäftigtes Personal begründet werden.

cc) Aus dem [X.] aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] folgt nichts Gegenteiliges. Die Vorschrift normiert ein [X.] des Notars hinsichtlich solcher Amtsgeschäfte, an denen Angehörige des erfassten Personenkreises (dazu Miermeister/de Buhr in [X.]/Vaasen, aaO, [X.] § 3 Rn. 33) beteiligt sind. Das der Sicherstellung der Unparteilichkeit des Notars dienende Verbot knüpft im Grundsatz (zu engen Ausnahmen [X.], aaO, § 3 Rn. 79) ausschließlich an die Person des Beteiligten nicht aber an Inhalt und Gegenstand des beurkundeten Geschäfts an. Die hier fragliche Verletzung der Amtspflichten resultiert aber nicht aus der (mittelbaren) Beteiligung der ohnehin nicht in den personalen Anwendungsbereich von § 3 Abs. 1 Nr. 4 [X.] fallenden Büroleiterin der Rechtsanwaltsgesellschaft des [X.], sondern aus dem Inhalt der vorgenommenen Beurkundungen. Wird Beschäftigten mittelbar oder unmittelbar durch die Beurkundung ein wirtschaftlicher Vorteil eingeräumt, kommt dies wegen der mit einem solchen Vorgang verbundenen erheblichen Gefährdung des Vertrauens in die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars nicht in Betracht. Die hier vorliegende Konstellation der Gewährung von wirtschaftlichen Vorteilen zugunsten von Beschäftigten durch die Beurkundung ist nicht Gegenstand der vom Kläger für sich in Anspruch genommenen Beiträge von [X.] (aaO § 3 Rn. 79 sowie [X.]. Festschrift für [X.], 2002, S. 1509, 1510). Daher liegt auch bei den vier verfahrensgegenständlichen Beurkundungen, bei denen in der jeweiligen Urkunde auf das Beschäftigungsverhältnis hingewiesen worden ist (Beurkundungen zu [X.]. 122/14, [X.]. 136/14, [X.]. 141/14 sowie [X.]. 294/14) eine Verletzung der Amtspflicht zu unabhängiger und unparteilicher Amtsführung vor.

Der Senat weist darauf hin, dass nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen im Hinblick auf die gemeinsame Nutzung von Räumlichkeiten mit der als Testamentsvollstreckerin eingesetzten A.      UG ein [X.] aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 [X.] in Betracht kommt (dazu näher [X.] aaO § 3 Rn. 76 mwN). Darüber ist aber im vorliegenden Nichtzulassungsverfahren nicht zu entscheiden.

dd) Ebenso wenig stehen §§ 7, 27 [X.] der Annahme einer Amtspflichtverletzung durch die Einsetzung von bei dem Notar oder der Anwaltskanzlei, der der [X.] angehört, beschäftigtem Personal entgegen. Zwar soll die Beurkundung, durch die ein Sozius des Notars zum Testamentsvollstrecker ernannt wird, nicht gegen die genannten Vorschriften verstoßen, die Ernennung daher nicht unwirksam sein ([X.], Beschluss vom 18. Dezember 1996 - [X.], D[X.] 1997, 466 f.). Jedoch verstößt der Notar bei der Vornahme einer solchen Beurkundung gegen das [X.] aus § 3 Abs. 1 Nr. 4 [X.]. Das begründet zwar nicht die Unwirksamkeit der Einsetzung, stellt sich aber als Amtspflichtverletzung dar. Aus den vorstehend dargelegten Gründen liegt eine solche auch bei Einsetzung von Beschäftigten des Notars vor.

ee) Ob in dem festgestellten Verhalten des [X.] auch ein Verstoß gegen die Amtspflicht aus § 17 Abs. 1 Satz 4 Alt. 1 [X.], dem Verbot der Vorteilsgewährung im Zusammenhang mit einem Amtsgeschäft liegt, kann im Rahmen dieses Nichtzulassungsverfahrens nicht geprüft werden, weil eine solche mögliche Pflichtverletzung weder von der Dienstaufsicht noch vom Gericht erster Instanz zum Gegenstand des Disziplinarverfahrens gemacht worden war.

c) Gegen die Richtigkeit des Urteils bestehen auch keine rechtlichen Zweifel im Hinblick auf die Beurteilung der Anwendung von § 35 Abs. 3 Satz 1 [X.] seitens des Beklagten in Gestalt seiner Disziplinarverfügung vom 31. Mai 2016. Der Beklagte war durch § 35 Abs. 3 Satz 1 [X.] berechtigt, die Disziplinarverfügung der Präsidentin des [X.] aufzuheben und eine eigene Verfügung mit einer höheren Geldbuße zu erlassen. Die Verfügung der [X.]präsidentin war dem Kläger am 2. März 2016 zugestellt worden. Die eigene Disziplinarverfügung vom 31. Mai 2016 ist daher innerhalb der dreimonatigen Frist aus § 35 Abs. 3 Satz 3 [X.] ergangen. Vor dem Ergehen seiner Verfügung hat der Beklagte mit Schreiben vom 25. Mai 2016 die Aufhebung der Verfügung der Präsidentin des [X.] und die geplante Verschärfung der Sanktion angekündigt sowie dem Kläger eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Das schließt die vom Kläger im Zulassungsverfahren beanstandete Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus.

Die Inanspruchnahme des Rechts aus § 35 Abs. 3 Satz 1 [X.] war dem Beklagten nicht versagt. Durch die in Ziffer 2 der Verfügung des Beklagten vom 3. März 2016 ausgedrückte Entscheidung, von dem Recht aus § 35 Abs. 3 [X.] keinen Gebrauch zu machen, ist kein Verlust des genannten Rechts eingetreten. Ein berechtigtes Vertrauen des [X.] auf ein Ausbleiben der Änderung der Disziplinarverfügung der Präsidentin des [X.] seitens des Beklagten ist dadurch schon deshalb nicht eingetreten, weil es sich bei der fraglichen Verfügung um einen rein verwaltungsinternen Vorgang handelt, der zudem dem Kläger vor dem Ankündigungsschreiben vom 25. Mai 2016 und der nachfolgenden Disziplinarverfügung nicht bekannt geworden i[X.] Eine Selbstbindung der Verwaltung (zu den Voraussetzungen [X.] in [X.]/Bonk/[X.], [X.], 8. Aufl., § 40 Rn. 105-122) konnte ebenfalls nicht begründet werden. Angesichts dessen kann offenbleiben, ob der Beklagte, wie das [X.] meint, verpflichtet war, in der Begründung seiner Disziplinarverfügung vom 31. Mai 2016 darzulegen, warum er, an[X.] als zunächst in den Akten vermerkt, von seinem Recht auf Verböserung Gebrauch gemacht hat. Denn das [X.] hat den nach seiner Auffassung darin liegenden Ermessensfehler zum Anlass genommen, die Geldbuße auf die Höhe zu begrenzen, die bereits in der aufgehobenen Ausgangsverfügung der Präsidentin des [X.] festgesetzt worden war. Dadurch ist der Kläger ersichtlich nicht nachteilig betroffen. Da die Voraussetzungen aus § 35 Abs. 3 [X.] - wie ausgeführt - vorlagen, war eine weitergehende Rechtsfolge nicht veranlas[X.]

d) Das [X.] hat zudem zutreffend einen fahrlässig begangenen und damit schuldhaften Verstoß gegen die Pflichten aus § 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2, § 28 [X.] bejaht. Aufgrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu der fundamentalen Bedeutung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars bei der Ausübung seines Amts war für den Kläger erkennbar, dass die wirtschaftliche Begünstigung von Beschäftigten durch die Vornahme von Beurkundungen mit den genannten Amtspflichten nicht in Einklang zu bringen war. Die vom Kläger für sich in Anspruch genommene, § 3 Abs. 1 Nr. 4 [X.] betreffende Auffassung, das dortige [X.] werde nicht verletzt, wenn der Notar auf die maßgeblichen Umstände hinweise und darüber einen Vermerk in die Urkunde aufnehme ([X.] aaO § 3 Rn. 79 und [X.]., Festschrift für [X.], 2002, 1509, 1510), führt zu keinem anderen Ergebnis. Wie bereits ausgeführt, knüpft das [X.] an die Person der Beteiligten und nicht an den Inhalt der Urkunde an. Gerade auf Letztgenanntem beruhen die hier fraglichen Pflichtverletzungen. Im Übrigen hätte der Kläger bei 50 der verfahrensgegenständlichen Beurkundungen das vom ihm selbst als erforderlich erachtete Vorgehen nicht eingehalten, weil es jeweils an Vermerken über einen Hinweis auf die Beschäftigung der Geschäftsführerin der [X.] als Büroleiterin der Rechtsanwaltsgesellschaft des [X.] fehlt.

e) Im Hinblick auf die Auswahl und die Bemessung der für das einheitliche Dienstvergehen (§ 95 [X.]) verhängten Geldbuße (§ 97 Abs. 1 Satz 1 [X.]) bestehen gleichfalls keine Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. Das [X.] hat eine umfassende Würdigung der für die Höhe der zu verhängenden Geldbuße maßgeblichen Umstände angestellt und dabei u.a. auch den langen zeitlichen Abstand zwischen der Begehung eines Teils der Amtspflichtverletzungen sowie der disziplinarischen Ahndung berücksichtigt. Eine weitere Milderung aufgrund der Dauer des Disziplinarverfahrens war aus den vom [X.] genannten Gründen nicht veranlas[X.]

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 109 [X.], § 77 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 154 Abs. 2 [X.]. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 109 [X.], § 78 Satz 2 [X.] i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.

[X.]     

      

[X.]     

      

[X.]

      

Strzyz     

      

Hahn     

      

Meta

NotSt (Brfg) 3/17

13.11.2017

Bundesgerichtshof Senat für Notarsachen

Beschluss

Sachgebiet: False

vorgehend OLG Celle, 16. März 2017, Az: Not 11/16

Art 6 Abs 1 S 1 MRK, § 4 BDG, § 14 Abs 1 S 2 BNotO, § 14 Abs 3 S 2 BNotO, § 14 Abs 4 S 2 BNotO, § 28 BNotO, Art 20 Abs 3 GG, § 124 Abs 2 Nr 5 VwGO

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 13.11.2017, Az. NotSt (Brfg) 3/17 (REWIS RS 2017, 2496)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2017, 2496

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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2 BvR 1912/12

VIII ZB 47/15

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