Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29.11.2017, Az. XII ZB 345/17

Die antragstellende Person besitzt die [X.] Staatsangehörigkeit. Sie ist 1991 in der [X.] geboren, ledig und verfügt über einen unbefristeten Aufenthaltstitel. In der von ihr vorgelegten Geburtsurkunde ist als Geschlecht "weiblich" sowie ein weiblicher [X.]r Vorname eingetragen.

Die antragstellende Person hat eine Vornamensänderung gemäß § 1 [X.] beantragt, weil sie sich dem männlichen Geschlecht zugehörig fühle. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf ihre Beschwerde hat das [X.] den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines Verfahrens nach § 1 [X.] an das Amtsgericht zurückverwiesen. Hiergegen wendet sich der weitere Beteiligte als Vertreter des öffentlichen Interesses mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

Das [X.] hat seine Entscheidung damit begründet, dass das Transsexuellengesetz gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d [X.] auch auf die antragstellende Person anzuwenden sei, weil davon ausgegangen werden müsse, dass das [X.] Heimatrecht eine dem Transsexuellengesetz vergleichbare Regelung nicht kenne.

Die aktuelle Fassung des § 1 Abs. 1 [X.] gehe auf die Entscheidung des [X.] vom 18. Juli 2006 zurück, wonach die ursprünglich geltende Fassung des § 1 Abs. 1 [X.], welche die Anwendung dieses Gesetzes nur für [X.] oder Personen, die dem [X.] Personalstatut unterfielen, vorgesehen habe, verfassungswidrig sei. Für Ausländer, die sich rechtmäßig und nicht nur vorübergehend in [X.] aufhielten und deren Heimatrecht vergleichbare Regelungen nicht kenne, bedeute die Vorenthaltung der Rechte aus dem Transsexuellengesetz eine schwere und dauerhafte Beeinträchtigung des [X.], die auch mit dem [X.] nicht zu rechtfertigen und nicht hinzunehmen sei.

Zwar habe diese Entscheidung ausländische Rechtsordnungen betroffen, die keinerlei Regelungen zur Änderung des Vornamens und der Geschlechtszugehörigkeit von transsexuellen Personen enthalten hätten. Für die Auslegung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d [X.] müsse jedoch die Rechtsprechung des [X.] berücksichtigt werden. Dieses habe im Jahr 2011 entschieden, dass die in § 8 [X.] vorgesehene sogenannte große Lösung, wonach die Herbeiführung dauerhafter Fortpflanzungsunfähigkeit und eine operative Geschlechtsumwandlung Voraussetzungen für die Änderung des [X.] gewesen seien, ebenfalls verfassungswidrig sei. Deshalb könne von einer vergleichbaren Regelung im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d [X.] nur dann ausgegangen werden, wenn das Heimatrecht des Ausländers die Namensänderung und die Feststellung der Zugehörigkeit zum anderen Geschlecht für transsexuelle Personen nicht von der vom [X.] als grundgesetzwidrig eingestuften zwingenden Forderung nach einer vorherigen operativen Geschlechtsumwandlung und Herbeiführung der dauerhaften Fortpflanzungsunfähigkeit abhängig mache.

Für eine personenstandsrechtliche Änderung der Geschlechtszugehörigkeit sehe Art. 40 des [X.]n Zivilgesetzbuchs (im Folgenden: ZGB) demgegenüber ein zweistufiges Verfahren vor, wonach zunächst eine gerichtliche Erlaubnis erlangt werden müsse, um eine [X.] zur Geschlechtsumwandlung durchführen zu können. Voraussetzung hierfür sei die Vollendung des 18. Lebensjahres, Ehelosigkeit, eine transsexuelle Veranlagung sowie ein amtliches Gutachten der Gesundheitskommission eines Lehr- und Forschungskrankenhauses, welches nachweise, dass die Geschlechtsumwandlung für die seelische Gesundheit zwingend erforderlich und der Antragsteller dauernd nicht zeugungsfähig sei. Sei diese gerichtliche Erlaubnis erteilt und die [X.] durchgeführt worden, so müsse durch ein weiteres Gutachten einer amtlichen Gesundheitskommission bestätigt werden, dass eine geschlechtsumwandelnde [X.] durchgeführt worden sei, die dem Ziel der erteilten Erlaubnis und anerkannten medizinischen Methoden entspreche. Sodann könne eine weitere gerichtliche Entscheidung auf Änderung des [X.] erreicht werden, die nach ihrer Rechtskraft als Grundlage für die Berichtigung des Eintrags zum Geschlecht im [X.]register gemäß Art. 35 Abs. 1 des Gesetzes über das [X.] Nr. 5490 vom 25. April 2006 diene. Erst nach der Änderung des [X.] im [X.]register werde der Transsexuelle als dem durch die Geschlechtsumwandlung erworbenen Geschlecht rechtlich zugehörig beurteilt, und es werde damit dann auch die Möglichkeit eröffnet, gemäß Art. 27 ZGB aus wichtigem Grund bei Gericht die Änderung des Namens zu beantragen und dies nach Rechtskraft der Entscheidung wiederum gemäß Art. 35 des vorgenannten Gesetzes über das [X.] im [X.]register eintragen zu lassen.

Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Insbesondere ist das [X.] in [X.] nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das Heimatrecht der antragstellenden Person keine dem Transsexuellengesetz vergleichbare Regelung kennt.

1. Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 iVm § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d [X.] setzt die Anwendung des Transsexuellengesetzes auf Ausländer unter anderem voraus, dass deren Heimatrecht keine diesem Gesetz vergleichbare Regelung kennt und dass sie ein unbefristetes Aufenthaltsrecht besitzen oder dass sie eine verlängerbare Aufenthaltserlaubnis besitzen und sich dauerhaft rechtmäßig im Inland aufhalten.

Mit der Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d [X.] hat der Gesetzgeber eine Entscheidung des [X.] umgesetzt. Dieses hat entschieden, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) nicht vereinbar sei, soweit er ausländische Transsexuelle, die sich rechtmäßig und nicht nur vorübergehend in [X.] aufhielten, von der Antragsberechtigung zur Änderung des Vornamens und zur Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ausnehme, sofern deren Heimatrecht vergleichbare Regelungen nicht kenne ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1819). Durch die in § 8 Abs. 1 Nr. 1 [X.] enthaltene Verweisung auf § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bleibe die Möglichkeit der gerichtlich festgestellten [X.]änderung ausländischen Transsexuellen, die nicht dem [X.] Personalstatut unterfielen, ausnahmslos vorenthalten. [X.] ihr Heimatstaat eine solche [X.]änderung nach eigenem Recht nicht zu, müssten sie weiterhin in dem Zwiespalt zwischen ihrem empfundenen Geschlecht ebenso wie ihrem äußeren Erscheinungsbild einerseits und ihrer in allen amtlichen Dokumenten und im offiziellen Umgang sichtbaren anderen rechtlichen Geschlechtszuordnung andererseits leben. Dies benachteilige diesen Personenkreis gegenüber den nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 [X.] Antragsberechtigten schwerwiegend, weil es die Betroffenen zugleich in empfindlicher Weise in ihrem Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung und Wahrung ihrer Intimsphäre aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG beeinträchtige ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1821).

Wie das [X.] ausgeführt hat, verlangen weder das Völkerrecht noch das Verfassungsrecht die Anwendung des [X.]s im [X.], sondern erlauben auch die Anknüpfung an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort. Auch der Gesetzgeber habe inzwischen Ausnahmen von der Durchsetzung des [X.]s im [X.] statuiert. Damit habe er beachtet, dass es Gründe geben könne, die es erforderten, bei bestimmten Rechtsverhältnissen vom [X.] abzuweichen. Dies gelte vor allem dann, wenn das jeweilige ausländische Recht aus der Sicht des [X.] Verfassungsrechts grundrechtsrelevante Rechte vorenthalte oder Regelungen getroffen habe, deren Anwendung Grundrechte der Betroffenen verletzten. Eine solche Grundrechtsbeeinträchtigung in [X.] lebender Ausländer rechtfertige sich nicht mit der Vermeidung "hinkender Rechtsverhältnisse", die bei Sachverhalten mit Auslandsbezug ohnehin häufig vorkämen, weil das [X.] keineswegs gleichen Regeln folge ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1821 mwN). Etwaige [X.] bei der Ausstellung von Dokumenten, die Gefahr "hinkender Rechtsverhältnisse" oder der Schutz der Betroffenen vor Schwierigkeiten, die sich aus dem Umstand ergeben könnten, dass ihnen zwar in [X.] das Recht eingeräumt werde, ihren Namen oder ihre Geschlechtszugehörigkeit zu ändern, dies jedoch in ihrem Heimatland nicht anerkannt werde, seien keine Gründe, die solch schwerwiegende Grundrechtsbeeinträchtigungen rechtfertigen könnten. Wie der Blick in andere Länder zeige, gebe es für den administrativen Vollzug praktikable Lösungswege. "Hinkende Rechtsverhältnisse" seien zwar nicht zu vermeiden. Sie träten aber auch dadurch auf, dass immer mehr [X.] von der strikten Anwendung des [X.]s Abstand nähmen. Den Betroffenen stehe schließlich die Entscheidung frei, ob es für sie wichtiger sei, zumindest in [X.] in ihrer empfundenen Geschlechtlichkeit auch rechtlich anerkannt leben zu können, oder ob sie auf diese Anerkennung verzichten, um vor Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einer unterschiedlichen Behandlung durch ihren Heimatstaat bewahrt zu sein ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1822).

2. Gemessen hieran ist es [X.] nicht zu beanstanden, dass das [X.] das Vorliegen einer vergleichbaren Regelung i.S.v. § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d [X.] im hier maßgeblichen [X.]n Recht verneint hat.

a) Gemäß § 1 Abs. 1 [X.] sind die Vornamen einer Person auf ihren Antrag vom Gericht zu ändern, wenn sie sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben (Nr. 1) und mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich ihr Zugehörigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nicht mehr ändern wird (Nr. 2). Damit ermöglicht § 1 [X.] dem Transsexuellen eine Änderung des Vornamens im Wege der sogenannten kleinen Lösung, also ohne eine geschlechtsanpassende [X.] und ohne das Erfordernis der dauernden Fortpflanzungsunfähigkeit.

b) Während § 1 [X.] danach die Vornamensänderung grundsätzlich ermöglicht, fehlt es nach den Feststellungen des [X.]s für das [X.] Recht an einer entsprechenden Regelung. Dieses erfordert vielmehr gemäß Art. 40 iVm Art. 27 ZGB auch für die Vornamensänderung eine geschlechtsumwandelnde [X.] sowie dauernde Fortpflanzungsunfähigkeit, also die sogenannte große Lösung.

aa) Zwar hat die Rechtsbeschwerde gerügt, das [X.] habe verkannt, dass eine Namensänderung nach Art. 27 ZGB auch ohne operative Geschlechtsumwandlung und dauernde Fortpflanzungsunfähigkeit möglich bzw. es nicht hinreichend erwiesen sei, dass dieser Weg hier unmöglich und nicht vergleichbar wäre. Diese Rüge ist indes nicht geeignet, die getroffenen Feststellungen in Frage zu stellen.

(1) Das ausländische Recht selbst unterliegt nicht der Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 2017 - [X.] 177/16 - FamRZ 2017, 1179 Rn. 24 mwN). Nur eine unzureichende oder fehlerhafte Ermittlung des ausländischen Rechts kann mit der Verfahrensrüge geltend gemacht werden ([X.], 14 = NJW 2013, 3656 Rn. 25; Senatsbeschluss vom 24. Mai 2017 - [X.] 337/15 - FamRZ 2017, 1209 Rn. 13 mwN). Dabei hat sich die entsprechende Verfahrensrüge mit der von dem Beschwerdegericht herangezogenen Literatur und Rechtsprechung auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, dass und warum die gewählte Vorgehensweise den Anforderungen des [X.] Verfahrensrechts nicht genügen sollte (vgl. [X.], 14 = NJW 2013, 3656 Rn. 26).

(2) Diesen Anforderungen wird die Rüge der Rechtsbeschwerde nicht gerecht. Angesichts der Tatsache, dass das [X.] sich mit dem [X.]n Recht zur Transsexualität und mit der einschlägigen Literatur auseinandergesetzt hat, hätte die Rechtsbeschwerde substantiiert Ermittlungsdefizite aufzeigen müssen, zumal der weitere Beteiligte in der Instanz noch eingeräumt hatte, dass es in der [X.] "offensichtlich (…) wohl keine unterschiedlichen Verfahren" wie in [X.] (§ 1 und § 8 [X.]) gebe.

bb) Eine Vergleichbarkeit der jeweiligen Regelungen besteht auch nicht etwa deshalb, weil die antragstellende Person in der [X.] mit der Änderung des [X.] zugleich eine Vornamensänderung erreichen könnte. Jedenfalls fehlt es an einer Vergleichbarkeit, soweit das [X.] Recht gemäß Art. 40 ZGB für die den Betroffenen allein zur Verfügung gestellte sogenannte große Lösung eine geschlechtsanpassende [X.] und dauernde Fortpflanzungsunfähigkeit voraussetzt. Denn nach [X.] Recht bedarf es auch für eine Änderung des [X.] gemäß § 8 [X.], dessen Absatz 1 Nr. 3 und 4 das [X.] bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung für nicht anwendbar erklärt hat ([X.] NJW 2011, 909 Rn. 75), weder einer dauerhaften Fortpflanzungsunfähigkeit noch einer geschlechtsumwandelnden [X.]. Das [X.] hat die sogenannte große Lösung als nicht mit dem Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG iVm Art. 1 Abs. 1 GG vereinbar angesehen und darin zudem einen massiven Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützte Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit erblickt (vgl. zur [X.] EGMR Urteil vom 6. April 2017 - 79885/12, 52471/13 und 52596/13 - [X.] 2017, 150 - G. und [X.]). Es hat zudem in seiner Entscheidung zur Öffnung des Transsexuellengesetzes für Ausländer klargestellt, dass es Gründe geben könne, die es erforderten, bei bestimmten Rechtsverhältnissen vom [X.] abzuweichen, wenn das jeweilige ausländische Recht aus der Sicht des [X.] Verfassungsrechts grundrechtsrelevante Rechte vorenthalte oder Regelungen getroffen habe, deren Anwendung Grundrechte der Betroffenen verletzen. Die Anwendung von Art. 40 ZGB würde danach zu einer solchen Rechtsverletzung führen. Eine ausländische Regelung, die die sogenannte große Lösung fordert und damit dem [X.] Verfassungsrecht entgegensteht, kann mit § 8 [X.] in der ihm vom [X.] verliehenen Fassung nicht vergleichbar sein (Senatsbeschluss vom 29. November 2017 - [X.] 346/17 - zur [X.] bestimmt). Deshalb hat das [X.] das Tatbestandsmerkmal der "vergleichbaren Regelung" zutreffend ausgelegt.