Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2017, Az. XII ZB 346/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:291117BXII[X.]346.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 346/17
vom
29. November 2017
in der Personenstandssache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d, 8
Setzt das ausländische Recht für eine Änderung des Personenstands eine [X.] bzw. eine dauerhafte Fortpflanzungsunfähig-keit voraus, fehlt es an einer vergleichbaren Regelung i.S.d. §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d [X.], so dass der in [X.] lebende ausländische Transsexuelle mit einem unbefristeten Aufenthaltsrecht oder einer verlängerbaren Aufenthaltser-laubnis und einem dauerhaft rechtmäßigen Aufenthalt im Inland nach §
8 [X.] antragsbefugt ist.
[X.], Beschluss vom 29. November 2017 -
XII [X.] 346/17 -
OLG [X.] am Main

AG [X.] am Main

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Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 29.
November 2017
durch [X.] und [X.]
Dr.
[X.], Schilling, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20.
Zivilsenats des [X.]s [X.] am Main vom 24.
Mai 2017 wird zurückgewiesen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei.
Wert: 5.000

Gründe:
A.
Die antragstellende Person besitzt die [X.] Staatsangehörigkeit und lebt seit ihrer Geburt im Jahr 1992
in [X.]. Sie ist ledig und verfügt über eine gültige, verlängerbare Aufenthaltserlaubnis. In der von ihr vorgelegten Ge-burtsurkunde ist als Geschlecht "weiblich"
sowie ein weiblicher [X.]r Vor-name eingetragen.
Die antragstellende Person hat nach dem [X.] Transsexuellenge-setz beantragt, ihren Vornamen sowie den Geschlechtseintrag in "männlich"
zu ändern. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Heimatrecht der [X.] kenne keine dem Transsexuellengesetz vergleichbare Regelung. Das Amtsgericht hat 1
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den Antrag zurückgewiesen. Auf ihre Beschwerde hat das [X.] den Beschluss des Amtsgerichts
aufgehoben und die Sache zur Durchführung
eines Verfahrens nach §§
1 und
8 [X.] an das Amtsgericht zurückverwiesen. Hiergegen wendet sich der weitere Beteiligte als Vertreter des öffentlichen Inte-resses mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
I.
Das [X.] hat seine in juris veröffentlichte Entscheidung damit begründet, dass das Transsexuellengesetz gemäß §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] hier auch auf die antragstellende Person anzuwenden sei, weil davon ausgegangen werden müsse, dass das [X.] Heimatrecht eine dem Trans-sexuellengesetz vergleichbare Regelung nicht kenne.
Die aktuelle Fassung des §
1 Abs.
1 [X.] gehe auf die Entscheidung des [X.] vom 18.
Juli 2006 zurück, wonach die ursprünglich geltende Fassung des §
1 Abs.
1 [X.], welche die Anwendung dieses Geset-zes nur für [X.] oder Personen, die dem [X.] Personalstatut [X.], vorgesehen habe, verfassungswidrig sei. Für Ausländer, die sich [X.] und nicht nur vorübergehend in [X.] aufhielten und deren Hei-matrecht vergleichbare Regelungen nicht kenne, bedeute die Vorenthaltung der Rechte aus dem Transsexuellengesetz eine schwere und dauerhafte Beein-trächtigung des Persönlichkeitsrechtes, die auch mit dem [X.] nicht zu rechtfertigen und nicht hinzunehmen sei.
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Zwar habe diese Entscheidung ausländische Rechtsordnungen betrof-fen,
die keinerlei Regelungen zur Änderung des Vornamens und der [X.] von transsexuellen Personen enthalten hätten. Für die Auslegung
des §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] müsse jedoch die Rechtsprechung des [X.] berücksichtigt werden. Dieses habe im Jahr 2011 entschieden, dass die in §
8 [X.] vorgesehene sogenannte große
Lö-sung, wonach die Herbeiführung dauerhafter [X.] und eine operative Geschlechtsumwandlung Voraussetzungen
für die Änderung des [X.] gewesen seien, ebenfalls verfassungswidrig sei. Deshalb könne von einer vergleichbaren Regelung im Sinne des §
1 Abs.
1 Nr.
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lit.
d [X.] nur dann ausgegangen werden, wenn das Heimatrecht des Ausländers die Namensänderung und die Feststellung der
Zugehörigkeit zum anderen [X.] für transsexuelle Personen nicht von der vom [X.] als grundgesetzwidrig eingestuften zwingenden Forderung nach einer vor-herigen operativen Geschlechtsumwandlung und Herbeiführung der dauerhaf-ten [X.] abhängig mache.
Für eine personenstandsrechtliche Änderung der Geschlechtszugehörig-keit sehe Art.
40 des [X.]n Zivilgesetzbuchs (im Folgenden: ZGB) demge-genüber ein zweistufiges Verfahren vor, wonach zunächst eine gerichtliche
Er-laubnis erlangt werden müsse, um eine [X.] zur Geschlechtsumwandlung durchführen zu können. Voraussetzung hierfür sei die Vollendung des 18.
Le-bensjahres, Ehelosigkeit, eine transsexuelle Veranlagung sowie ein amtliches Gutachten der Gesundheitskommission eines Lehr-
und Forschungskranken-hauses, welches nachweise, dass die Geschlechtsumwandlung für die seeli-sche Gesundheit zwingend erforderlich und der Antragsteller dauernd nicht zeu-gungsfähig sei. Sei diese gerichtliche Erlaubnis erteilt und die [X.] worden, so müsse durch ein weiteres Gutachten einer amtlichen Ge-sundheitskommission bestätigt werden, dass eine geschlechtsumwandelnde 6
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[X.] durchgeführt worden sei, die dem Ziel der erteilten Erlaubnis und an-erkannten medizinischen Methoden entspreche. Sodann könne eine weitere ge-richtliche Entscheidung auf Änderung des [X.] erreicht werden, die nach ihrer Rechtskraft als Grundlage für die Berichtigung des [X.] zum Geschlecht im Personenstandsregister gemäß Art.
35 Abs.
1 des Gesetzes über das Personenstandswesen Nr.
5490 vom 25.
April 2006 diene. Erst nach der Änderung des [X.] im Personenstandsregister werde der Transsexuelle als dem durch die Geschlechtsumwandlung erworbe-nen Geschlecht rechtlich zugehörig beurteilt,
und es werde damit dann auch die Möglichkeit eröffnet, gemäß Art.
27 ZGB aus wichtigem Grund bei Gericht die Änderung des Namens zu beantragen und dies nach Rechtskraft der Entschei-dung wiederum gemäß Art.
35 des vorgenannten Gesetzes über das Perso-nenstandswesen im Personenstandsregister eintragen zu lassen.

II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Insbesondere ist das Oberlan-desgericht in [X.] nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das Heimatrecht der antragstellenden Person weder hin-sichtlich der begehrten Änderung des Vornamens noch hinsichtlich der [X.] Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit eine dem [X.] vergleichbare Regelung kennt.
1. Gemäß §
8 Abs.
1 Nr.
1 iVm §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] setzt die An-wendung des Transsexuellengesetzes auf Ausländer unter anderem
voraus, dass deren Heimatrecht keine diesem Gesetz vergleichbare Regelung kennt und dass sie ein unbefristetes Aufenthaltsrecht besitzen oder dass sie
eine ver-8
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längerbare Aufenthaltserlaubnis besitzen und sich dauerhaft rechtmäßig im [X.] aufhalten.
Mit der Regelung des §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] hat der Gesetzgeber ei-ne Entscheidung des [X.] umgesetzt. Dieses
hat ent-schieden, dass §
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art.
3 Abs.
1 GG) in Verbindung mit dem Grundrecht auf Schutz der Persön-lichkeit (Art.
2 Abs.
1 in Verbindung mit
Art.
1 Abs.
1 GG) nicht vereinbar sei, soweit er ausländische Transsexuelle,
die sich rechtmäßig und nicht nur vorübergehend
in [X.] aufhielten, von der Antragsberechtigung zur Än-derung des Vornamens und zur Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit nach §
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.] ausnehme, sofern deren Heimatrecht vergleichbare Regelungen nicht kenne ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1819). Durch die in §
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.] enthaltene Verweisung auf §
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] bleibe die Möglichkeit der gerichtlich festgestellten Personenstandsänderung ausländi-schen Transsexuellen, die nicht dem [X.] Personalstatut unterfielen, aus-nahmslos vorenthalten. [X.] ihr Heimatstaat eine solche Personenstandsän-derung nach eigenem Recht nicht zu, müssten sie weiterhin in dem Zwiespalt zwischen ihrem empfundenen Geschlecht ebenso wie ihrem äußeren [X.] einerseits und ihrer in allen amtlichen Dokumenten und im offiziellen Umgang sichtbaren anderen rechtlichen Geschlechtszuordnung andererseits leben. Dies benachteilige diesen Personenkreis gegenüber den nach §
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] Antragsberechtigten schwerwiegend, weil es die Betroffenen zu-gleich in empfindlicher Weise in ihrem Recht auf freie Persönlichkeitsentfaltung und Wahrung ihrer Intimsphäre aus Art.
2 Abs.
1 in Verbindung mit Art.
1 Abs.
1 GG beeinträchtige ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1821).
Wie das [X.] ausgeführt hat, verlangen
weder das Völkerrecht noch das Verfassungsrecht die Anwendung des Staatsangehörig-10
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keitsprinzips im Internationalen Privatrecht, sondern erlauben auch die Anknüp-fung an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort. Auch der Gesetzgeber habe inzwischen Ausnahmen von der Durchsetzung des Staatsangehörigkeits-prinzips im Internationalen Privatrecht statuiert. Damit habe er beachtet, dass es Gründe geben könne, die es erforderten, bei bestimmten Rechtsverhältnis-sen vom [X.] abzuweichen. Dies gelte vor allem dann, wenn das jeweilige ausländische Recht aus der Sicht des [X.] Verfas-sungsrechts grundrechtsrelevante Rechte vorenthalte oder Regelungen getrof-fen habe, deren Anwendung Grundrechte der Betroffenen verletzten. Eine sol-che Grundrechtsbeeinträchtigung in [X.] lebender Ausländer rechtferti-ge sich nicht mit der Vermeidung "hinkender Rechtsverhältnisse", die bei [X.] mit Auslandsbezug ohnehin häufig vorkämen, weil das [X.] keineswegs
gleichen Regeln folge ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1821 mwN). Etwaige [X.] bei der Ausstellung von Dokumenten, die Gefahr "hinkender Rechtsverhältnisse"
oder der Schutz der Betroffenen vor Schwierigkeiten, die sich aus dem Umstand ergeben könnten, dass ihnen zwar in [X.]
das Recht eingeräumt werde, ihren Namen oder ihre Geschlechtszugehörigkeit zu ändern, dies jedoch in ihrem Heimatland nicht anerkannt werde, seien keine Gründe, die solch schwerwiegende Grund-rechtsbeeinträchtigungen rechtfertigen könnten. Wie der Blick in andere Länder zeige, gebe es für den administrativen Vollzug praktikable Lösungswege. "[X.]"
seien zwar nicht zu vermeiden. Sie träten aber auch dadurch auf, dass immer mehr [X.] von der strikten Anwendung des Staats-angehörigkeitsprinzips Abstand nähmen. Den Betroffenen stehe schließlich die Entscheidung frei, ob es für sie wichtiger sei, zumindest in [X.] in ihrer empfundenen Geschlechtlichkeit auch rechtlich anerkannt leben zu können, oder ob sie auf diese Anerkennung verzichten, um vor Schwierigkeiten im Zu--
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sammenhang mit einer unterschiedlichen Behandlung durch ihren Heimatstaat bewahrt zu sein ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1822).
2. Gemessen hieran ist es [X.] nicht zu [X.], dass das [X.] hinsichtlich der begehrten Änderung des [X.] sowie hinsichtlich der gewünschten Feststellung der Geschlechtszuge-hörigkeit das Vorliegen einer vergleichbaren Regelung i.S.v. §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] im hier maßgeblichen [X.]n Recht verneint hat.
a) Gemäß §
1 Abs.
1 [X.] sind die Vornamen einer Person auf ihren [X.] vom Gericht zu ändern, wenn sie sich auf Grund ihrer transsexuellen [X.] nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht, son-dern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben (Nr.
1) und mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich ihr Zugehö-rigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nicht mehr ändern wird (Nr.
2). Damit ermöglicht §
1 [X.] dem Transsexuellen eine Änderung des Vornamens im Wege der sogenannten kleinen Lösung, also ohne eine geschlechtsanpas-sende [X.] und ohne das Erfordernis der dauernden Fortpflanzungsunfä-higkeit.
Nach §
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.] ist auf Antrag einer Person, die sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und die seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben, vom Gericht festzustellen, dass sie als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, wenn sie die Voraussetzungen des §
1 Abs.
1 Nr.
1 bis
3 [X.] erfüllt.

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Nach der ursprünglichen Konzeption des Transsexuellengesetzes waren die dauerhafte [X.] und ein die äußeren Geschlechts-merkmale verändernder operativer Eingriff (sogenannte große Lösung) gemäß §
8 Abs.
1 Nr.
3 und Nr.
4 [X.] notwendige Voraussetzungen für die Änderung der Geschlechtszugehörigkeit (vgl. auch Senatsbeschluss vom 6.
September 2017

XII
[X.]
660/14

NJW
2017, 3379 Rn.
16). Hierzu hat das Bundesverfas-sungsgericht entschieden, der Gesetzgeber stelle an den Nachweis der Dauer-haftigkeit des Empfindens und Lebens im anderen Geschlecht zu hohe, dem Betroffenen unzumutbare und insofern mit Art.
2 Abs.
1 in Verbindung mit Art.
1 Abs.
1 GG unvereinbare Anforderungen, wenn er in §
8 Abs.
1 Nr.
3 und
4 [X.] zur personenstandsrechtlichen Anerkennung des empfundenen Geschlechts von einem Transsexuellen unbedingt und ausnahmslos verlange, sich Operati-onen zu unterziehen, die seine Geschlechtsmerkmale veränderten und zur [X.] führten
([X.] NJW 2011, 909
Rn.
63
ff.). Die Fachwelt sei inzwischen zu der Erkenntnis gelangt, dass geschlechtsumwandelnde Operati-onen auch bei einer weitgehend sicheren Diagnose der Transsexualität nicht stets indiziert seien. Die Dauerhaftigkeit und Irreversibilität des empfundenen Geschlechts eines Transsexuellen lasse sich nicht am Grad der Anpassung seiner äußeren Geschlechtsmerkmale an das empfundene Geschlecht mittels operativer Eingriffe messen, sondern sei daran festzustellen, wie konsequent der Transsexuelle in seinem empfundenen Geschlecht lebe und sich in ihm an-gekommen fühle. Durchgeführte geschlechtsumwandelnde [X.]en seien deshalb zwar ein deutliches Indiz für die Transsexualität einer Person. Würden sie aber zur unbedingten Voraussetzung für
die personenstandsrechtliche [X.] gemacht, werde von einem Transsexuellen verlangt, sich körperli-chen Eingriffen auszusetzen und gesundheitliche Beeinträchtigungen hinzu-nehmen, auch wenn dies in seinem Fall nicht indiziert und dazu für die Feststel-lung der Dauerhaftigkeit seiner Transsexualität nicht erforderlich sei. Damit set-15
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ze der Gesetzgeber an den Nachweis des dauerhaften Vorliegens einer Trans-sexualität eine übermäßige Anforderung, die den zu schützenden Grundrechten der Betroffenen aus Art.
2
Abs.
1 in Verbindung mit Art.
1 Abs.
1 GG und aus Art.
2 Abs.
2 GG nicht hinreichend Rechnung trage ([X.] NJW 2011, 909, 912 mwN). Weiter hat das [X.] ausgeführt, auch mit der dauernden [X.] habe der Gesetzgeber in §
8 Abs.
1 Nr.
3 [X.] eine unzumutbare Voraussetzung für die personenstandsrechtliche Aner-kennung des empfundenen Geschlechts eines Transsexuellen gesetzt, soweit für die Dauerhaftigkeit der [X.] operative Eingriffe zur Voraussetzung
gemacht würden ([X.] NJW 2011, 909
Rn.
68
ff. mwN).
b) Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellun-gen des [X.]s setzt Art.
40 ZGB für die Änderung des Personen-stands eine dauerhafte [X.] und eine geschlechtsumwan-delnde [X.] voraus. Damit sieht das [X.] Recht nur die sogenannte große Lösung
vor, in deren Folge schließlich der Vorname geändert werden kann.
Dagegen, dass das [X.] auf dieser Grundlage vom Fehlen einer vergleichbaren Regelung i.S.d. §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] ausgegangen ist, ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Denn für eine Änderung des Personenstands
bedarf es gemäß §
8 [X.], dessen Absatz
1 Nr.
3 und
4
das [X.] wegen deren Unvereinbarkeit mit dem Grund-recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art.
2 Abs.
1 GG iVm Art.
1 Abs.
1 GG und eines massiven Eingriffs in das durch Art.
2 Abs.
2 GG ge-schützte Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen
Neuregelung für nicht anwendbar erklärt hat ([X.] NJW 2011, 909
Rn.
59, 69, 75), anders als nach dem [X.]n Recht weder einer dauer-haften [X.] noch einer geschlechtsumwandelnden Opera-16
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tion
(vgl. zur Europäischen Menschenrechtskonvention
EGMR Urteil vom 6.
April 2017

79885/12, 52471/13
und 52596/13

NLMR 2017, 150

G. und N.
./.
Frankreich).
Das [X.]
hat zudem in seiner Ent-scheidung zur Öffnung des Transsexuellengesetzes für Ausländer klargestellt, dass
es Gründe geben könne, die es erforderten, bei bestimmten Rechts-verhältnissen
vom [X.] abzuweichen, wenn das jeweili-ge ausländische Recht aus der Sicht des [X.] Verfassungsrechts grund-rechtsrelevante Rechte vorenthalte oder Regelungen getroffen habe, deren Anwendung Grundrechte der Betroffenen verletzen. Die Anwendung von Art.
40 ZGB würde danach
zu einer solchen Rechtsverletzung führen. Eine auslän-dische
Regelung, die die sogenannte große Lösung
fordert und damit dem [X.] Verfassungsrecht entgegensteht, kann mit §
8 [X.] in der ihm vom [X.] verliehenen Fassung nicht vergleichbar sein. [X.] hat das [X.] das Tatbestandsmerkmal der "vergleichbaren Regelung"
zutreffend ausgelegt.
Dose

[X.]

Schilling

Nedden-Boeger

Guhling
Vorinstanzen:
AG [X.] am Main, Entscheidung vom 07.06.2016 -
470 [X.] 13/16 -

OLG [X.] am Main, Entscheidung vom 24.05.2017 -
20 [X.]/16 -