Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.11.2017, Az. XII ZB 345/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:291117BXII[X.]345.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 345/17
vom
29. November 2017
in der [X.]sache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 1 Abs. 1 Nr. 3 lit. d
Setzt das ausländische Recht für eine Änderung des Vornamens eine [X.] bzw. eine dauerhafte Fortpflanzungsunfähig-keit voraus, fehlt es an einer vergleichbaren Regelung i.S.d. §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d [X.], so dass der in [X.] lebende ausländische Transsexuelle mit einem unbefristeten Aufenthaltsrecht oder einer verlängerbaren Aufenthaltser-laubnis und einem dauerhaft rechtmäßigen Aufenthalt im Inland nach §
1 [X.] antragsbefugt ist.
[X.], Beschluss vom 29. November 2017 -
XII [X.] 345/17 -
OLG [X.] am Main

AG [X.] am Main

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Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 29.
November 2017
durch [X.] und [X.]
Dr.
[X.], Schilling, Dr.
Nedden-Boeger und Guhling
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20.
Zivilsenats des [X.]s [X.] am Main vom 24.
Mai 2017 wird zurückgewiesen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtskostenfrei.
Wert: 5.000

Gründe:
A.
Die antragstellende Person besitzt die [X.] Staatsangehörigkeit. Sie ist 1991 in der [X.] geboren,
ledig und verfügt über einen unbefristeten [X.]. In der von ihr vorgelegten Geburtsurkunde ist als Geschlecht "weiblich"
sowie ein weiblicher [X.]r Vorname eingetragen.
Die antragstellende Person hat eine Vornamensänderung gemäß §
1 [X.] beantragt,
weil sie sich dem männlichen Geschlecht zugehörig fühle. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Auf ihre Beschwerde hat das [X.] den Beschluss des Amtsgerichts aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines Verfahrens nach §
1 [X.] an
das Amtsgericht zurück-1
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verwiesen. Hiergegen wendet sich der weitere Beteiligte als Vertreter des öf-fentlichen Interesses mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

B.
Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
I.
Das [X.] hat seine Entscheidung damit begründet, dass das Transsexuellengesetz gemäß §
1 Abs.
1 Nr.
3
lit.
d [X.] auch auf die an-tragstellende Person anzuwenden sei, weil davon ausgegangen werden müsse, dass das [X.] Heimatrecht eine dem Transsexuellengesetz vergleichbare Regelung nicht kenne.
Die aktuelle Fassung des §
1 Abs.
1 [X.] gehe auf die Entscheidung des [X.] vom 18.
Juli 2006 zurück, wonach die ursprünglich geltende Fassung des §
1 Abs.
1 [X.], welche die Anwendung dieses Geset-zes nur für [X.] oder Personen, die dem [X.] Personalstatut [X.], vorgesehen habe, verfassungswidrig sei. Für Ausländer, die sich [X.] und nicht nur vorübergehend in [X.] aufhielten und deren Hei-matrecht vergleichbare Regelungen nicht kenne, bedeute die Vorenthaltung der Rechte aus dem Transsexuellengesetz eine schwere und dauerhafte Beein-trächtigung des Persönlichkeitsrechtes, die auch mit dem Staatsangehörigkeits-prinzip nicht zu rechtfertigen und nicht hinzunehmen sei.
Zwar habe diese Entscheidung ausländische Rechtsordnungen betrof-fen, die keinerlei Regelungen zur Änderung des Vornamens und der [X.] von transsexuellen Personen enthalten hätten. Für die 3
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Auslegung des §
1 Abs.
1 Nr.
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lit.
d [X.] müsse jedoch die Rechtsprechung des [X.] berücksichtigt werden. Dieses habe im Jahr 2011 entschieden, dass die in §
8 [X.] vorgesehene sogenannte große
Lö-sung, wonach die Herbeiführung dauerhafter [X.] und eine operative Geschlechtsumwandlung Voraussetzungen
für die Änderung des [X.] gewesen seien, ebenfalls verfassungswidrig sei. Deshalb könne von einer vergleichbaren Regelung im Sinne des §
1 Abs.
1 Nr.
3
lit.
d [X.] nur dann ausgegangen werden, wenn das Heimatrecht des Ausländers die Namensänderung und die Feststellung der Zugehörigkeit zum anderen [X.] für transsexuelle Personen nicht von der vom [X.] als grundgesetzwidrig eingestuften zwingenden Forderung nach einer vor-herigen operativen Geschlechtsumwandlung und Herbeiführung der dauerhaf-ten [X.] abhängig mache.
Für eine personenstandsrechtliche Änderung der Geschlechtszugehörig-keit sehe Art.
40 des [X.]n Zivilgesetzbuchs (im Folgenden: ZGB) demge-genüber ein zweistufiges Verfahren vor, wonach zunächst eine gerichtliche Er-laubnis erlangt werden müsse, um eine [X.] zur Geschlechtsumwandlung durchführen zu können. Voraussetzung hierfür sei die Vollendung des 18.
Le-bensjahres, Ehelosigkeit, eine transsexuelle Veranlagung sowie ein amtliches Gutachten der Gesundheitskommission eines Lehr-
und Forschungskranken-hauses, welches nachweise, dass die Geschlechtsumwandlung für die seeli-sche Gesundheit zwingend erforderlich und der Antragsteller dauernd nicht zeugungsfähig sei. Sei diese gerichtliche Erlaubnis erteilt und die [X.] durchgeführt worden, so müsse durch ein weiteres Gutachten einer amtlichen Gesundheitskommission bestätigt werden, dass eine geschlechtsumwandelnde [X.] durchgeführt worden sei, die dem Ziel der erteilten Erlaubnis und an-erkannten medizinischen Methoden entspreche. Sodann könne eine weitere gerichtliche Entscheidung auf Änderung des [X.] erreicht 7
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werden, die nach ihrer Rechtskraft als Grundlage für die Berichtigung des [X.] zum Geschlecht im [X.]register gemäß Art.
35 Abs.
1 des Gesetzes über das [X.]wesen Nr.
5490 vom 25.
April 2006 diene. Erst nach der Änderung des [X.] im [X.]register werde der Transsexuelle als dem durch die Geschlechtsumwandlung erworbe-nen Geschlecht rechtlich zugehörig beurteilt,
und es werde damit dann auch die Möglichkeit eröffnet, gemäß Art.
27 ZGB aus wichtigem Grund bei Gericht die Änderung des Namens zu beantragen und dies nach Rechtskraft der Entschei-dung wiederum gemäß Art.
35 des vorgenannten Gesetzes über das Perso-nenstandswesen im [X.]register eintragen zu lassen.

II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
Insbesondere ist das Oberlan-desgericht in [X.] nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass das Heimatrecht der antragstellenden Person keine dem Transsexuellengesetz vergleichbare Regelung kennt.
1. Gemäß §
8 Abs.
1 Nr.
1 iVm §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] setzt die An-wendung des Transsexuellengesetzes auf Ausländer unter anderem
voraus, dass deren Heimatrecht keine diesem Gesetz vergleichbare Regelung kennt und dass sie ein unbefristetes Aufenthaltsrecht besitzen oder dass sie eine ver-längerbare Aufenthaltserlaubnis besitzen und sich dauerhaft rechtmäßig im [X.] aufhalten.
Mit der Regelung des §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] hat der Gesetzgeber ei-ne Entscheidung des [X.] umgesetzt. Dieses
hat ent-schieden, dass §
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF mit dem Gleichbehandlungsgebot 8
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(Art.
3 Abs.
1 GG) in Verbindung mit dem Grundrecht auf Schutz der Persön-lichkeit (Art.
2 Abs.
1 in Verbindung mit Art.
1 Abs.
1 GG) nicht vereinbar sei, soweit er ausländische Transsexuelle, die sich rechtmäßig und nicht nur vorübergehend
in [X.] aufhielten, von der Antragsberechtigung zur Än-derung des Vornamens und zur Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit nach §
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.] ausnehme, sofern deren Heimatrecht vergleichbare Regelungen nicht kenne ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1819). Durch die in §
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.] enthaltene Verweisung auf §
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] bleibe die Möglichkeit der gerichtlich festgestellten [X.]änderung ausländi-schen Transsexuellen, die nicht dem [X.] Personalstatut unterfielen, aus-nahmslos vorenthalten. [X.] ihr Heimatstaat eine solche [X.]än-derung nach eigenem Recht nicht zu, müssten sie weiterhin in dem Zwiespalt zwischen ihrem empfundenen Geschlecht ebenso wie ihrem äußeren [X.] einerseits und ihrer in allen amtlichen Dokumenten und im offiziellen Umgang sichtbaren anderen rechtlichen Geschlechtszuordnung andererseits leben. Dies benachteilige diesen Personenkreis gegenüber den nach §
1 Abs.
1 Nr.
1 [X.] Antragsberechtigten schwerwiegend, weil es die Betroffenen zu-gleich in empfindlicher Weise in ihrem Recht auf
freie Persönlichkeitsentfaltung und Wahrung ihrer Intimsphäre aus Art.
2 Abs.
1 in Verbindung mit Art.
1 Abs.
1 GG beeinträchtige
([X.] FamRZ 2006, 1818, 1821).
Wie das [X.]
ausgeführt hat, verlangen
weder das Völkerrecht noch das
Verfassungsrecht die Anwendung des Staatsangehörig-keitsprinzips im Internationalen Privatrecht, sondern erlauben auch die Anknüp-fung an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort. Auch der Gesetzgeber habe inzwischen Ausnahmen von der Durchsetzung des Staatsangehörigkeits-prinzips im Internationalen Privatrecht statuiert. Damit habe er beachtet, dass es Gründe geben könne, die es erforderten, bei bestimmten Rechtsverhältnis-sen vom [X.] abzuweichen. Dies gelte vor allem dann, 11
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wenn das jeweilige ausländische Recht aus der Sicht des [X.] Verfas-sungsrechts grundrechtsrelevante Rechte vorenthalte oder Regelungen getrof-fen habe, deren Anwendung Grundrechte der Betroffenen verletzten. Eine sol-che Grundrechtsbeeinträchtigung in [X.] lebender Ausländer rechtferti-ge sich nicht mit der Vermeidung "hinkender Rechtsverhältnisse", die bei [X.] mit Auslandsbezug ohnehin häufig vorkämen, weil das [X.] keineswegs
gleichen Regeln folge ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1821 mwN). Etwaige [X.] bei der Ausstellung von Dokumenten, die Gefahr "hinkender Rechtsverhältnisse"
oder der Schutz der Betroffenen vor Schwierigkeiten, die sich aus dem Umstand ergeben könnten, dass ihnen zwar in [X.]
das Recht eingeräumt werde, ihren Namen oder ihre Geschlechtszugehörigkeit zu ändern, dies jedoch in ihrem Heimatland nicht anerkannt werde, seien keine Gründe, die solch schwerwiegende Grund-rechtsbeeinträchtigungen rechtfertigen könnten. Wie der Blick in andere Länder zeige, gebe es für den administrativen Vollzug praktikable Lösungswege. "[X.]"
seien
zwar nicht zu vermeiden. Sie träten aber auch dadurch auf, dass immer mehr [X.] von der strikten Anwendung des Staats-angehörigkeitsprinzips Abstand nähmen. Den Betroffenen stehe schließlich die Entscheidung frei, ob es für sie wichtiger sei, zumindest in [X.] in ihrer empfundenen Geschlechtlichkeit auch rechtlich anerkannt leben zu können, oder ob sie auf diese Anerkennung verzichten, um vor Schwierigkeiten im Zu-sammenhang mit einer unterschiedlichen Behandlung durch ihren Heimatstaat bewahrt zu sein ([X.] FamRZ 2006, 1818, 1822).
2. Gemessen hieran ist es [X.] nicht zu [X.], dass das [X.] das Vorliegen einer vergleichbaren Regelung i.S.v. §
1 Abs.
1 Nr.
3 lit.
d
[X.] im hier maßgeblichen [X.]n Recht verneint hat.
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a) Gemäß §
1 Abs.
1 [X.] sind die Vornamen einer Person auf ihren [X.] vom Gericht zu ändern, wenn sie sich auf Grund ihrer transsexuellen [X.] nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen Geschlecht, son-dern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben (Nr.
1) und mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass sich ihr Zugehö-rigkeitsempfinden zum anderen Geschlecht nicht mehr ändern wird (Nr.
2). Damit ermöglicht §
1 [X.] dem Transsexuellen eine Änderung des Vornamens im Wege der sogenannten kleinen Lösung, also ohne eine geschlechtsanpas-sende [X.] und ohne das
Erfordernis der dauernden Fortpflanzungsunfä-higkeit.
b) Während §
1 [X.] danach die Vornamensänderung grundsätzlich er-möglicht, fehlt es nach den Feststellungen des [X.]s für das tür-kische Recht an einer entsprechenden Regelung. Dieses erfordert vielmehr gemäß Art.
40 iVm Art.
27 ZGB auch für die Vornamensänderung eine [X.] sowie dauernde [X.], also die sogenannte große Lösung.
aa) Zwar hat die Rechtsbeschwerde gerügt, das [X.] habe verkannt, dass eine Namensänderung nach Art.
27 ZGB auch ohne operative Geschlechtsumwandlung und dauernde [X.] möglich bzw. es nicht hinreichend erwiesen
sei, dass dieser Weg hier unmöglich und nicht vergleichbar wäre. Diese Rüge ist indes nicht geeignet, die getroffenen Fest-stellungen in Frage zu
stellen.
(1) Das ausländische Recht selbst unterliegt nicht der Überprüfung
durch das Rechtsbeschwerdegericht
(vgl. Senatsbeschluss vom 26.
April 2017

XII
[X.]
177/16

FamRZ 2017, 1179 Rn.
24 mwN). Nur eine unzureichende 13
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16
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oder fehlerhafte Ermittlung des ausländischen Rechts kann mit der Verfahrens-rüge geltend
gemacht werden ([X.]Z 198, 14 =
NJW 2013, 3656 Rn.
25; Se-natsbeschluss vom 24.
Mai 2017

XII
[X.]
337/15

FamRZ 2017, 1209 Rn.
13 mwN). Dabei hat sich die entsprechende Verfahrensrüge mit der von dem Be-schwerdegericht herangezogenen Literatur und Rechtsprechung auseinander-zusetzen und aufzuzeigen, dass und warum die gewählte Vorgehensweise den Anforderungen des [X.] Verfahrensrechts nicht genügen sollte (vgl. [X.]Z 198, 14 =
NJW 2013, 3656 Rn.
26).
(2) Diesen Anforderungen wird die Rüge der Rechtsbeschwerde nicht gerecht. Angesichts der Tatsache, dass das [X.] sich mit dem [X.]n Recht zur Transsexualität und mit der einschlägigen Literatur ausei-nandergesetzt hat, hätte die Rechtsbeschwerde substantiiert Ermittlungsdefizite aufzeigen müssen, zumal der
weitere Beteiligte in der Instanz noch eingeräumt hatte, dass es in der [X.] "Verfahren"
wie in [X.] (§
1 und §
8 [X.]) gebe.
bb) Eine Vergleichbarkeit der jeweiligen Regelungen besteht auch nicht etwa deshalb, weil die antragstellende Person in der [X.] mit der Änderung des [X.] zugleich eine Vornamensänderung erreichen könnte. [X.] fehlt es an einer Vergleichbarkeit, soweit
das [X.] Recht gemäß Art.
40 ZGB für die den Betroffenen
allein zur Verfügung gestellte sogenannte große
Lösung eine geschlechtsanpassende [X.] und dauernde Fortpflan-zungsunfähigkeit voraussetzt. Denn nach [X.] Recht bedarf es auch für eine Änderung des [X.] gemäß §
8 [X.], dessen Absatz
1 Nr.
3 und
4 das [X.] bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung für nicht anwendbar erklärt hat ([X.] NJW 2011, 909
Rn.
75), weder einer dauerhaften [X.] noch einer [X.] [X.].
Das [X.] hat die sogenannte 17
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große
Lösung als nicht mit dem Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlich-keit nach Art.
2 Abs.
1 GG iVm
Art.
1 Abs.
1 GG vereinbar angesehen und darin zudem einen massiven Eingriff in das durch Art.
2 Abs.
2 GG geschützte Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit erblickt
(vgl. zur Europäischen Men-schenrechtskonvention
EGMR Urteil vom 6.
April 2017

79885/12, 52471/13
und 52596/13

NLMR 2017, 150

G. und N. ./.
Frankreich). Es hat zudem in seiner Entscheidung zur Öffnung des Transsexuellengesetzes für Ausländer klargestellt, dass es Gründe geben könne, die es erforderten, bei bestimmten Rechtsverhältnissen vom [X.]
abzuweichen, wenn das jeweilige ausländische Recht aus der Sicht des [X.] Verfassungsrechts grundrechtsrelevante Rechte vorenthalte oder Regelungen getroffen habe, de-ren Anwendung Grundrechte der Betroffenen verletzen. Die Anwendung von Art.
40 ZGB würde danach zu einer solchen Rechtsverletzung führen. Eine aus-ländische Regelung, die die sogenannte große Lösung fordert
und damit dem

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[X.] Verfassungsrecht entgegensteht, kann mit §
8 [X.] in der ihm vom [X.] verliehenen Fassung nicht vergleichbar sein (Se-natsbeschluss vom 29.
November 2017

XII
[X.]
346/17

zur [X.] bestimmt). Deshalb hat das [X.] das Tatbestandsmerkmal der "vergleichbaren Regelung"
zutreffend ausgelegt.

Dose

[X.]

Schilling

Nedden-Boeger

Guhling
Vorinstanzen:
AG [X.] am Main, Entscheidung vom 29.03.2016 -
470 [X.]/15 -

OLG [X.] am Main, Entscheidung vom 24.05.2017 -
20 W 223/16 -