Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.01.2013, Az. VIII ZR 80/12

Die Klägerin verlangt von der [X.], einem regionalen Gasversorgungsunternehmen, welches die Klägerin leitungsgebunden mit Erdgas versorgte, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 3.269,06 € nebst Zinsen aufgrund unwirksamer Gaspreisanpassungen im [X.]raum vom 27. April 2004 bis zum 31. März 2009.

Die Parteien schlossen mit Wirkung zum 1. November 1994 einen vorformulierten [X.] (Sondervertrag). Als Arbeitspreis waren 3,95 [X.] (2,02 ct/kWh) netto vereinbart, als Grundpreis 28 DM/Monat (14,32 €/Monat) netto. § 3 Satz 3 des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der [X.] eintritt. Nach § 6 kann der Vertrag erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden. Die Beklagte änderte aufgrund der [X.] wiederholt ihre Preise. Die Klägerin widersprach den Preisänderungen nicht, wandte sich auch nicht gegen die Jahresabrechnungen und leistete die Abschlagszahlungen. Den Gasverbrauch für die [X.] vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 rechnete die Beklagte mit den Jahresabrechnungen vom 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 ab.

Die Klägerin verlangt unter Berufung auf das die Beklagte betreffende Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 ([X.]) die gezahlten [X.] zurück. Sie hat, ausgehend von einem Arbeitspreis in Höhe von 3,95 [X.] (2,02 ct/kWh), den Rückforderungsanspruch mit 3.269,06 € beziffert. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.285 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin verfolgt mit der [X.] ihr Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat.

Die Revision der [X.]n hat Erfolg; die [X.] der Klägerin ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zu. Sie habe in der [X.] von April 2004 bis März 2009 Zahlungen in Höhe von 3.296,06 € ohne Rechtsgrund geleistet, in Höhe eines Teilbetrages von 984,06 € könne sich die [X.] aber mit Erfolg auf Verjährung berufen.

Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 3 des [X.] sei - was die [X.] nicht in Abrede stelle - gemäß § 307 Abs. 1 [X.] unwirksam. Ein einseitiges [X.] der [X.]n ergebe sich auch weder aus einem Rückgriff auf die [X.] beziehungsweise die [X.] noch aus einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises.

Ein Recht der [X.]n zur einseitigen Preisänderung lasse sich nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 [X.] herleiten. Sie scheitere jedenfalls daran, dass sich nicht feststellen lasse, welche Preisanpassungsregelung die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsabschluss bedacht hätten, dass die von der [X.]n vorgegebene [X.] unwirksam sei. Könne aber eine Regelungslücke auf verschiedene Weise geschlossen werden und bestünden keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, sei eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen.

Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 [X.] insgesamt unwirksam, da dies erfordere, dass das Festhalten am Vertrag für eine der Parteien eine unzumutbare Härte darstelle. Hiervon könne nicht ausgegangen werden, da die [X.] das Recht habe, sich nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende der Abrechnungsperiode vom Vertrag zu lösen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass das wirtschaftliche Gesamtrisiko der [X.]n auf die verjährungsfreie [X.] begrenzt sei und ihr für die bereits verjährten [X.]räume die Vorteile der unwirksamen [X.] verblieben.

Die Klägerin dürfe der Berechnung ihres Rückforderungsanspruchs den ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von 3,95 Pf/kWh (2,02 ct/kWh) netto zugrunde legen.

Die [X.] könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 [X.]) berufen. Bei der Leistungskondiktion sei zu berücksichtigen, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäfts das [X.] zu tragen habe. Das Beschaffungsrisiko liege bei der [X.]n als Lieferantin und könne nicht über § 818 Abs. 3 [X.] auf den Kunden verlagert werden.

Der Rückzahlungsanspruch sei auch nicht verwirkt. Es fehle jedenfalls an einem schutzwürdigen Vertrauen der [X.]n. Soweit der Gläubiger seinen Anspruch wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwendeten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung nicht geltend mache, sei das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig.

Die [X.] könne sich aber mit Erfolg auf die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs für die im [X.]raum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 984,06 € berufen. Die dreijährige Verjährung des Rückforderungsanspruchs beginne jeweils am Ende des Jahres, in dem der Kunde die Jahresabrechnung erhalte, da dem Kunden erst ab diesem [X.]punkt die Erhebung einer Rückzahlungsklage zumutbar sei.

Die Klägerin habe auch bereits im Jahre 2004 die für den Beginn der Verjährung erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen gehabt. Spätestens ab diesem [X.]punkt habe es eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen gegeben. Es komme nicht darauf an, dass die Klägerin auch die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen hätte, denn Rechtsunkenntnis könne nur in Ausnahmefällen von unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben. Davon sei hier nicht auszugehen; der Klägerin sei zumindest die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar gewesen.

Da der Gasverbrauch für den [X.]raum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 durch die Jahresabrechnungen vom 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 abgerechnet worden sei, verjährungshemmende Maßnahmen indes erst im Dezember 2010 von der Klägerin ergriffen worden seien, seien [X.] für diesen [X.]raum verjährt.

Der Erhebung der [X.] durch die [X.] könne nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 [X.]) entgegengehalten werden. Soweit die Klägerin sich insoweit darauf berufe, die [X.] habe einzelnen Kunden mitgeteilt, sie werde auf durch die Rechtsprechung veranlasste Änderungen der Gaspreise unaufgefordert neue Abrechnungen erstellen, habe die Klägerin bereits nicht dargetan, dass auch sie ein derartiges Schreiben erhalten habe. Die Klägerin habe daher nicht darauf vertrauen dürfen, dass die [X.] sich ihr gegenüber nicht auf die Verjährung berufen werde.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. [X.] ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen gezahlten [X.] zusteht. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass [X.] der Klägerin für den Belieferungszeitraum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 verjährt sind. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre 1994 vereinbarten [X.] von 2,02 ct/kWh netto zugrunde gelegt.

1. Das Berufungsgericht hat im [X.] an das Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 ([X.], [X.], 186 ff.) das Vorliegen eines (Norm-)Sonderkundenvertrages ebenso wie die Unwirksamkeit der in diesem Vertrag enthaltenen [X.] der [X.]n rechtsfehlerfrei bejaht. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.

2. Mit Recht - und von der Revision ebenfalls unbeanstandet - hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass weder in der Zahlung der abgerechneten Beträge noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der Gaspreise liegt (Senatsurteile vom 14. März 2012 - [X.], [X.], 1865 Rn. 16 ff., zur Veröffentlichung in [X.], 372 bestimmt, und [X.], [X.], 265 Rn. 22 f.; vom 9. Februar 2011 - [X.], NJW 2011, 1342 Rn. 40 ff.; vom 14. Juli 2010 - [X.], [X.], 180 Rn. 57 ff.).

3. Da die [X.] unwirksam ist, hat die Klägerin dem Grunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für die Jahre 2004 bis 2009 gezahlten [X.].

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 [X.]) des [X.], deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich die Klägerin nicht darauf berufen kann, dass es für alle in dem klagegegenständlichen [X.]raum über den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis hinausgehenden Zahlungen an einem Rechtsgrund fehlt.

a) Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinbarte ([X.] nur zu Beginn des [X.] gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten oder der Lohn- und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer [X.] bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen im Laufe des auf unbestimmte [X.] angelegten Bezugsverhältnisses zu erwarten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in angemessener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte [X.] der Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] (Art. 229 § 5 Satz 2 EG[X.]) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - [X.], aaO Rn. 20, und [X.], aaO Rn. 25; jeweils mwN).

Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, ist diese Lücke im [X.] einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 [X.] in der Weise zu schließen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines [X.]raums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - [X.], aaO Rn. 21 ff., und [X.], aaO Rn. 26 ff.; jeweils mwN).

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung steht dieser Lösung nicht das - nach den vorgenannten Senatsentscheidungen ergangene - Urteil des Gerichtshofs der [X.] (fortan: Gerichtshof) vom 14. Juni 2012 ([X.]. [X.]/10, [X.], 2257 - [X.]) entgegen.

aa) Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist mit Art. 6 Abs. 1 der [X.][X.] eine mitgliedstaatliche Regelung unvereinbar, die es dem nationalen Gericht gestattet, "wenn es eine missbräuchliche Klausel in einem Vertrag zwischen einem Gewerbetreibenden und einem Verbraucher entdeckt, den Inhalt dieser Klausel abzuändern, anstatt schlicht deren Anwendung gegenüber dem Verbraucher auszuschließen" ([X.], aaO Rn. 71). Eine Regelung dieses Inhalts kennt das innerstaatliche [X.] Recht nicht. Nach § 306 Abs. 1, 2 [X.] bleibt der Vertrag vielmehr unter Wegfall der unwirksamen Klausel im Übrigen bestehen, wobei an die Stelle der unwirksamen Klausel die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen treten. Auch nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] ist dem nationalen Gericht die inhaltliche Abänderung einer wegen unangemessener Benachteiligung unwirksamen Klausel, die dazu führen würde, der Klausel mit einem (noch) zulässigen Inhalt Geltung zu verschaffen (geltungserhaltende Reduktion), verboten (vgl. grundlegend [X.], Urteile vom 17. Mai 1982 - [X.], [X.]Z 84, 109, 116 f.; vom 19. September 1983 - [X.], NJW 1984, 48 unter II 1 a bb).

Von der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln zu unterscheiden ist die ergänzende Vertragsauslegung. Bei ihr geht es nicht darum, einer unangemessenen Klausel im Wege der Auslegung einen anderen, noch angemessenen Inhalt beizulegen, sondern um die Ausfüllung einer Lücke im Vertragsgefüge, die durch den Wegfall der unwirksamen Klausel entsteht.

bb) Wie der [X.] bereits entschieden hat ([X.], Urteil vom 12. Oktober 2005 - [X.], [X.]Z 164, 297, 318), bestehen gegen eine ergänzende Vertragsauslegung - wie sie auch in verschiedenen anderen [X.] Rechtsordnungen vorgesehen ist (vgl. [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.], Stand Mai 1999, [X.], [X.] Rn. 8) - keine europarechtlichen Bedenken, da in der [X.][X.] nicht geregelt ist, unter welchen Voraussetzungen der [X.] fortgilt. Dem ist auch die Literatur einhellig gefolgt ([X.]/Hilf/[X.], aaO; [X.]/[X.], 6. Aufl., § 306 Rn. 4; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 [X.] Rn. 4c; [X.][X.]/[X.], AGB-Recht, 5. Aufl., Art. 6 [X.] Rn. 7; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 306 Rn. 3). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der genannten Entscheidung des Gerichtshofs. Denn nach dieser Entscheidung ist mit Art. 6 der [X.][X.] nur eine geltungserhaltende Reduktion unvereinbar, nicht aber eine ergänzende Vertragsauslegung.

Nach dem Urteil des Gerichtshofs ist es den Gerichten verboten, "durch Abänderung des Inhalts" der missbräuchlichen Klausel den Vertrag anzupassen ([X.], aaO Rn. 65, 69, 71, 73). Eine solche Abänderung des Inhalts der Klausel entspricht im [X.]n Recht einer geltungserhaltenden Reduktion.

Zudem betont der Gerichtshof, dass ohne eine strikte Nichtanwendung der unwirksamen Klausel Gewerbetreibende versucht sein könnten, diese Klauseln gleichwohl zu verwenden, wenn sie wüssten, dass der Vertrag durch die Gerichte im erforderlichen Umfang angepasst werde. Hierdurch würde das Ziel der Richtlinie, der Verwendung missbräuchlicher Klauseln "ein Ende zu setzen", unterlaufen ([X.], aaO Rn. 68 f.). Dies ist auch die Begründung für das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion im [X.]n Recht (vgl. [X.], Urteile vom 17. Mai 1982 - [X.], aaO; vom 19. September 1983 - [X.], aaO).

cc) Um eine solche verbotene Klauselanpassung im Wege der geltungserhaltenden Reduktion handelt es sich bei der vom Senat vorgenommenen ergänzenden Vertragsauslegung indes nicht. Während die Klauselanpassung die Preisänderungsregelung als solche - nur mit einem veränderten, gesetzeskonformen Inhalt - aufrechterhalten will, setzt die ergänzende Vertragsauslegung die unabänderliche Unwirksamkeit der den Verbraucher benachteiligenden Klausel voraus. Denn nur dann besteht eine dem Regelungsplan der Parteien widersprechende Lücke im Vertrag, die durch Auslegung geschlossen werden kann.

Der Senat hat ausdrücklich klargestellt, dass es nicht in Betracht kommt, an die Stelle der unwirksamen - den Vertragspartner des Klauselverwenders im Sinne des § 307 [X.] unangemessen benachteiligenden - [X.] im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Dem entsprechend hat der Senat in den bereits entschiedenen Fällen die wegen der Unwirksamkeit der [X.] lückenhaften Verträge nicht um eine Preisanpassungsregelung mit abweichendem - angemessenem - Inhalt ergänzt, sondern unter Zugrundelegung des vollständigen Wegfalls der unangemessenen [X.] darauf abgestellt, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach [X.] und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten [X.] jedenfalls unsicher war (Senatsurteil vom 14. März 2012 - [X.], aaO Rn. 24). Das hierbei gewonnene Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung lässt den Inhalt der unangemessenen [X.] und deren Unwirksamkeit unberührt; es ergänzt den Vertragsinhalt vielmehr auf der Rechtsfolgenseite um eine Regelung, die gerade deswegen erforderlich ist, weil das unangemessen ausgestaltete einseitige [X.] vollständig entfällt und dadurch im Vertragsgefüge eine Lücke entsteht, die zu einem nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien untragbaren Ergebnis führen würde.

dd) Im Übrigen entspricht die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung der Zielsetzung der [X.][X.].

Ziel der Richtlinie ist es, die nach dem Vertrag bestehende formale Ausgewogenheit der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch eine materielle Ausgewogenheit zu ersetzen und so deren Gleichheit wiederherzustellen ([X.], aaO Rn. 63). Dabei sind die Interessen beider Vertragsparteien in den Blick zu nehmen, um die angestrebte Ausgewogenheit der Interessen der Vertragsparteien zu gewährleisten ([X.], Urteil vom 15. März 2012 - [X.]. [X.]/10, [X.], 1781 Rn. 31 f. - [X.]ová und [X.], unter Bezugnahme auf den Schlussantrag der Generalanwältin vom 29. November 2011 - [X.]/10, BeckRS 2011, 81770 Rn. 63).

(1) Die von Art. 6 Abs. 1 der [X.][X.] geforderte materielle Ausgewogenheit kann in der vorliegenden Konstellation nicht alleine durch den Wegfall der unwirksamen Bestimmung über das [X.] auch für die Vergangenheit wiederhergestellt werden. Denn da die Parteien durch die Vereinbarung der [X.] nicht von einer dispositiven Norm abgewichen sind, steht [X.] Gesetzesrecht im Sinne konkreter materiell-rechtlicher Regelungen eines [X.]s nicht zur Verfügung. Zu den gemäß § 306 Abs. 2 [X.] im Falle einer unwirksamen Vertragsbestimmung den Inhalt des Vertrages regelnden "gesetzlichen Vorschriften" des insoweit maßgeblichen nationalen [X.]n Rechts (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2012 - [X.]. [X.]/10, aaO Rn. 72; ferner [X.], Urteil vom 1. April 2004 - [X.]. [X.]/02, NJW 2004, 1647 Rn. 21 - [X.] Kommunalbauten) gehört aber auch die ergänzende Vertragsauslegung (Senatsurteil vom 1. Februar 1984 - [X.], [X.]Z 90, 69, 75), die ebenfalls eine materielle Ausgewogenheit der Vertragsbeziehungen sicherstellt und es zugleich ermöglicht, grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 2012 - [X.]. [X.]/10, aaO Rn. 31). Denn die ergänzende Vertragsauslegung orientiert sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von [X.] und Glauben und führt zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung (Senatsurteil vom 14. März 2012 - [X.], aaO mwN).

(2) Nach der vom [X.] gebilligten Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.], NJW 2011, 1339, 1341) findet die ergänzende Vertragsauslegung nicht in jedem Fall einer unwirksamen [X.] in einem [X.], sondern nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen Anwendung. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch [X.] Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - [X.], [X.], 180 Rn. 50 mwN). Diese Voraussetzungen hat der Senat in einer Reihe von Fällen verneint, die dadurch gekennzeichnet waren, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - [X.], aaO Rn. 22 mwN).

Der Senat nimmt jedoch - unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls (vgl. [X.], aaO) - eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann an, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren [X.]raum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende [X.]abschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (vgl. Senatsurteil vom 14. März 2012 - [X.], aaO Rn. 23). In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen (Senatsurteil vom 14. März 2012 - [X.], aaO), so dass nur die ergänzende Vertragsauslegung zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führt und das von der Richtlinie verfolgte Ziel gewährleistet, Ausgewogenheit zwischen den Parteien herzustellen und dabei grundsätzlich die Wirksamkeit des Vertrages in seiner Gesamtheit aufrechtzuerhalten (vgl. [X.], Urteile vom 15. März 2012 - [X.]. [X.]/10, aaO Rn. 28, 31; vom 14. Juni 2012 - [X.]. [X.]/10, aaO Rn. 40; jeweils mwN).

(3) Ohne die vom Senat vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung in derartig gelagerten Fällen könnte sich der Energieversorger - auch in Ansehung seiner verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (vgl. [X.], aaO) - darauf berufen, dass die Versorgung des Kunden zu dem [X.] für ihn eine unzumutbare Härte darstelle, wenn der bei dem lange [X.] zurückliegenden Vertragsabschluss vereinbarte Preis seit vielen Jahren nicht mehr kostendeckend ist. Dies hätte gemäß § 306 Abs. 3 [X.] die Unwirksamkeit des Liefervertrages zur Folge, so dass das Vertragsverhältnis für die Vergangenheit nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre. Hierbei wäre die materielle Ausgewogenheit der beiderseitigen Leistungen indes nicht in dem gleichen Maße sichergestellt wie bei der ergänzenden Vertragsauslegung.

c) In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall Folgendes:

Die Klägerin kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht den im Jahre 1994 vereinbarten [X.] zugrunde legen und somit auch nicht die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin den Preiserhöhungen nicht widersprochen, sondern die Preiserhöhungen und Jahresabrechnungen über die gesamte Vertragslaufzeit ohne Beanstandungen hingenommen und damit der [X.]n keine Veranlassung gegeben, eine Beendigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines Übergangs in das [X.] (vgl. dazu Senatsurteile vom 14. März 2012 - [X.], aaO Rn. 37, und [X.], aaO Rn. 32; vom 9. Februar 2011 - [X.], aaO Rn. 39; Senatsbeschluss vom 7. Juni 2011 - [X.], juris Rn. 8; jeweils mwN) - in Erwägung zu ziehen. Soweit die Revisionserwiderung meint, dass die [X.] bereits durch Widersprüche anderer Kunden Veranlassung gehabt hätte, auch den mit der Klägerin geschlossenen (Norm-)Sonderkundenvertrag zu kündigen, verkennt sie, dass Anlass zur Kündigung des individuellen Gasliefervertrages für den Versorger erst besteht, wenn er wegen eines Widerspruchs im konkreten Vertragsverhältnis Anlass hat, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen (Senatsurteile vom 14. März 2012 - [X.], aaO Rn. 23, und [X.], aaO Rn. 28).

Die [X.] kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden. Welchen Arbeitspreis die Klägerin ihrem Rückforderungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann der Klägerin die einzelnen Jahresabrechnungen der [X.]n zugegangen sind und gegen welche der darin enthaltenen Preiserhöhungen der jedenfalls in der Klageerhebung liegende Widerspruch der Klägerin noch rechtzeitig vor Ablauf von drei Jahren erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

4. Soweit der Klägerin in Anwendung der vorstehenden Grundsätze ein Rückzahlungsanspruch zusteht, ist die Verpflichtung der [X.]n zur Herausgabe der an sie gezahlten [X.] nicht gemäß § 818 Abs. 3 [X.] ausgeschlossen. Denn sie trägt insoweit das Kalkulations- und das [X.].

Die Frage, inwieweit der [X.] Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für alle Fälle einheitlich beantwortet werden (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - [X.], [X.]Z 109, 139, 145). Es ist im Einzelfall zu prüfen, inwieweit das (jeweilige) [X.] gemäß § 818 Abs. 3 [X.] der einen oder der anderen Partei zuzuweisen ist (Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - [X.], aaO; [X.], Urteile vom 6. Dezember 1991 - [X.], [X.]Z 116, 251, 256; vom 26. September 1995 - [X.], NJW 1995, 3315 unter II 2 c; vom 11. Juni 2010 - [X.], NJW 2010, 2873 Rn. 21). Im vorliegenden Fall trägt dieses Risiko der Energieversorger.

Das dispositive Recht geht grundsätzlich von einer bindenden Preisvereinbarung der Parteien aus (Senatsurteile vom 16. Januar 1985 - [X.], [X.]Z 93, 252, 255; vom 12. Juli 1989 - [X.], NJW 1990, 115 unter II 2 a; [X.], Urteil vom 19. November 2002 - [X.], [X.], 507 unter II 2 a). Es ist die Sache des Verkäufers, wie er den Preis kalkuliert. Dabei trägt er das Risiko einer auskömmlichen Kalkulation und auch das Risiko, dass sich die verwendete Berechnungsgrundlage als unzutreffend erweist (vgl. [X.], Urteile vom 10. September 2009 - [X.], [X.]Z 182, 218 Rn. 25 mwN; vom 7. Juli 1998 - [X.], [X.]Z 139, 177, 180 f.; vom 20. Mai 1985 - [X.], [X.]Z 94, 335, 339; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 313 Rn. 207 f.; [X.]/Hohloch, [X.], 13. Aufl., § 313 [X.] Rn. 68).

Zwar können die Parteien durch [X.] eine andere Risikoverteilung vereinbaren. Ist die verwendete [X.] jedoch - wie hier - unwirksam, verbleiben das Kalkulations- und damit auch das [X.] beim Verkäufer, soweit die im Vertrag entstandene Lücke nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - [X.], aaO).

5. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass [X.] der Klägerin aus dem [X.]raum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 verjährt sind.

a) Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat (Senatsurteil vom 23. Mai 2012 - [X.], [X.], 2647 Rn. 9 ff.), entsteht ein Rückforderungsanspruch nicht bereits mit der Leistung der einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung, so dass erst ab diesem [X.]punkt die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 [X.] für die [X.] aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] gemäß § 199 Abs. 1 [X.] beginnt. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Gasverbrauch der Klägerin für den [X.]raum vom 27. April 2004 bis zum 9. April 2006 bereits am 11. Mai 2005 und 10. Mai 2006 abgerechnet worden, so dass der im Dezember 2010 erlassene [X.] die Verjährung insoweit nicht mehr hemmen konnte.

b) Ebenfalls zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass bei der Klägerin zu diesem [X.]punkt auch die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] vorlagen.

Die insoweit geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage, erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung (Senatsurteile vom 26. September 2012 - [X.], juris Rn. 44 ff.; [X.], juris Rn. 47 f. mwN). Ein solcher Ausnahmefall ist vorliegend entgegen der Ansicht der [X.] nicht gegeben.

Denn wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat, war angesichts der zu [X.] in verschiedenen Bereichen ergangenen Rechtsprechung für einen rechtskundigen Dritten auch im Jahre 2005 erkennbar, dass die von der [X.]n verwendete Klausel einer [X.] nicht standhalten würde (Senatsurteile vom 26. September 2012 - [X.], aaO Rn. 47 ff.; [X.], aaO Rn. 49 ff. mwN).

Nach alledem ist die [X.] der Klägerin zurückzuweisen. Auf die Revision der [X.]n ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der [X.]n erkannt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).