Bundesgerichtshof, Beschluss vom 21.12.2021, Az. 3 StR 381/21

Das [X.] hat die Angeklagten wegen gewerbsmäßigen [X.] in einer Vielzahl von Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt und sichergestellte Tatmittel eingezogen. Ferner hat die [X.] gegen den Angeklagten [X.]die Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 32.082 € und die erweiterte Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 166.525 €, jeweils als Gesamtschuldner, sowie gegen die Angeklagte [X.], jeweils als Gesamtschuldnerin, die Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 16.410 € und die erweiterte Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 178.870 € angeordnet.

Mit ihren auf die Sachbeschwerde gestützten Revisionen wenden sich die Angeklagten jeweils gegen die Anordnung der Einziehung und der erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n. Die Rechtsmittel haben in Bezug auf die Anordnungen der erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Die Angeklagten wirkten gewerbsmäßig an den Aktivitäten einer Bande mit, deren Vorgehensweise dahin ging, betrügerisch [X.] für [X.] zu erlangen, diese einzulösen und die unter Verwendung der [X.] mit einem entsprechenden Guthaben aufgeladenen SIM-Karten gewinnbringend zu verkaufen.

1. Hierzu riefen Mitglieder der Bande von der [X.] aus per Telefon Angestellte von Supermärkten, Tankstellen und Kiosken an, gaben sich als Bedienstete eines Telekommunikationsunternehmens oder der Unternehmenszentrale des angerufenen Geschäfts aus und überredeten die Angerufenen mit der wahrheitswidrigen Behauptung, es gebe technische Probleme, dazu, am Kassenterminal [X.] zur Aufladung von Guthaben auf [X.] zu generieren und ihnen diese Aufladenummern am Telefon zu übermitteln. Etwaige Bedenken der Angestellten wurden zerstreut, indem die Anrufe technisch durch "[X.]" so ausgeführt wurden, dass im Display der Telefone der Angerufenen eine diesen bekannte Rufnummer der Zentrale ihres Unternehmens oder eines Telekommunikationsanbieters angezeigt wurde.

Die erlangten [X.] wurden an sogenannte "[X.]" übermittelt. Deren Aufgabe war es, die [X.] unter Verwendung von Mobiltelefonen und einer Vielzahl von [X.] einzulösen, also [X.] mit dem Nennbetrag der erlangten Codes aufzuladen. Die von Mittelsmännern den "[X.]n" zur Verfügung gestellten SIM-Karten wurden nach deren Aufladung bei diesen wieder abgeholt und letztlich veräußert.

2. Die beiden Angeklagten waren im Zeitraum August 2015 bis Dezember 2015 als "[X.]" tätig. An den insgesamt 112 von der Anklage umfassten Betrugstaten wirkten sie dergestalt mit, dass sie unter Verwendung von [X.], die durch diese Taten erlangt und ihnen per Telegram-Chat übermittelt wurden, SIM-Karten, die ihnen ein Mittelsmann übergeben hatte, mit dem Verkaufspreis der Codes entsprechenden Guthaben aufluden. Der Angeklagte [X.]generierte so [X.] in Höhe von insgesamt 32.082 €, die Angeklagte [X.][X.] in Höhe von insgesamt 16.410 €. Die in Höhe dieser Beträge nunmehr werthaltigen SIM-Karten gaben die Angeklagten bei regelmäßigen Treffen ihrem Mittelsmann zurück; im Gegenzug erhielten sie von diesem als Entlohnung Bargeld in Höhe von zehn bis 15 Cent pro aufgeladener SIM-Karte.

Das [X.] hat die Taten der Angeklagten jeweils als gewerbsmäßigen [X.] gemäß § 263 Abs. 1 und 5 StGB gewertet.

3. Darüber hinaus hat das [X.] festgestellt, dass die Angeklagten eine Vielzahl weiterer [X.] einlösten, die durch andere, nicht verfahrensgegenständliche und nicht im Einzelnen festgestellte Betrugstaten erlangt worden waren. Durch diese Einlösungen generierte der Angeklagte [X.]weitere [X.] in Höhe von insgesamt 166.525 €, die Angeklagte [X.]zusätzliche [X.] in Höhe von insgesamt 178.870 €. Auch die so aufgeladenen weiteren [X.] gaben die Angeklagten nach kurzer Zeit an ihren Mittelsmann weiter.

1. Die Revisionen sind beschränkt auf die Anordnungen der Einziehung und der erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n eingelegt worden; diese Beschränkungen sind wirksam (vgl. [X.], Urteile vom 6. März 2019 - 5 StR 543/18, juris Rn. 8; vom 27. September 2018 - 4 StR 78/18, NStZ-RR 2019, 22; vom 15. Mai 2018 - 1 [X.], NStZ-RR 2018, 241; vom 8. Februar 2018 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 344 Abs. 1 Beschränkung 25 Rn. 4; vom 17. Juni 2010 - 4 [X.], [X.]St 55, 174, 175 f.; [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 344 Rn. 7 i.V.m. § 318 Rn. 22a).

2. Die Anordnungen der Einziehung des Wertes von [X.]n gemäß § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB i.V.m. § 316h Satz 1 [X.] betreffend den Angeklagten [X.]in Höhe eines Betrages von 32.082 € und betreffend die Angeklagte [X.]in Höhe eines Betrages von 16.410 € lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

a) Die Angeklagten erlangten durch die Einlösung von Prepaid-[X.], die durch die verfahrensgegenständlichen Taten beschafft wurden, und die daraus resultierenden Guthaben auf [X.], die sich in ihrem Besitz befanden und über die sie zumindest einige Tage lang jeweils die Verfügungsgewalt hatten, selbst [X.] in Höhe der genannten Summen.

Beim [X.] im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Durch die Tat erlangt wird ein Vermögenswert, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des [X.] derart zufließt, dass er seiner faktischen Verfügungsgewalt unterliegt. Auf zivilrechtliche Besitz- oder Eigentumsverhältnisse kommt es dabei nicht an (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 26. Mai 2021 - 3 StR 58/21, juris Rn. 9; Urteile vom 15. Juli 2020 - 2 StR 46/20, NStZ 2021, 221 Rn. 14; vom 9. Oktober 2019 - 1 StR 170/19, [X.]R StGB § 73 Erlangtes 30 Rn. 11; vom 7. März 2019 - 5 StR 569/18, [X.], 272 Rn. 6; vom 27. September 2018 - 4 StR 78/18, NStZ-RR 2019, 22; vom 24. Mai 2018 - 5 StR 623/17 u.a., juris Rn. 8; vom 2. Juli 2015 - 3 [X.], [X.]R StGB § 73 Erlangtes 16 Rn. 13; vom 28. Oktober 2010 - 4 [X.], [X.]St 56, 39 Rn. 19; BT-Drucks. 18/9525 [X.]). Faktische Verfügungsgewalt liegt jedenfalls dann vor, wenn der Tatbeteiligte im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den betreffenden Vermögensgegenstand nehmen kann ([X.], Beschluss vom 26. Mai 2021 - 3 StR 58/21, juris Rn. 9; Urteile vom 15. Juli 2020 - 2 StR 46/20, NStZ 2021, 221 Rn. 14; vom 9. Oktober 2019 - 1 StR 170/19, [X.]R StGB § 73 Erlangtes 30 Rn. 11).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Denn die Angeklagten hatten rein tatsächlich die Möglichkeit, über die von ihnen mit Guthaben in Höhe von 32.082 € beziehungsweise 16.410 € aufgeladenen und damit in dieser Höhe werthaltigen SIM-Karten bis zu deren Rückgabe an ihren Mittelsmann zu verfügen.

b) Die [X.] wurden zudem - was für eine Einziehungsentscheidung nach § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB erforderlich ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. August 2020 - 3 StR 219/20, juris Rn. 6; vom 8. November 2018 - 4 [X.], [X.], 271 Rn. 8) - gerade aus den Taten erlangt, wegen derer die Angeklagten verurteilt worden sind.

c) Rechtlich unerheblich ist insofern, dass die Angeklagten die SIM-Karten einige Tage nach deren Aufladung verabredungsgemäß an einen Mittelsmann der Gruppierung zurückgaben und als Entlohnung für ihre Mitwirkung an den Betrugstaten jeweils nur ein verhältnismäßig geringes Entgelt erhielten (vgl. [X.], Urteile vom 13. November 2019 - 5 StR 343/19, juris Rn. 13; vom 6. März 2019 - 5 StR 543/18, juris Rn. 12; vom 21. November 2018 - 2 [X.], [X.], 221 Rn. 7; vom 24. Mai 2018 - 5 StR 623/17 u.a., juris Rn. 8). Eine Ausnahmekonstellation des bloß "transitorischen" Besitzes (vgl. insofern [X.], Beschluss vom 21. August 2018 - 2 [X.], [X.], 20 f.; Urteil vom 7. Juni 2018 - 4 [X.], [X.]R StGB § 73c Abs. 1 Erlangtes 1) ist hier nicht gegeben.

d) Da die gegenständliche Einziehung der erlangten Guthaben (§ 73 Abs. 1 StGB) aufgrund der Weggabe der aufgeladenen SIM-Karten nicht mehr möglich ist, unterliegen gemäß § 73c Satz 1 StGB dem Wert der [X.] entsprechende Geldbeträge der Einziehung.

3. Dagegen haben die Anordnungen der erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n gemäß § 73a Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB i.V.m. § 316h Satz 1 [X.] keinen Bestand; diese sind durchgreifend rechtsfehlerhaft.

a) Die Anwendung des § 73a Abs. 1 StGB, auch in Verbindung mit § 73c Satz 1 StGB, setzt voraus, dass die Herkunft der Einziehungsgegenstände aus rechtswidrigen Taten feststeht, aber eine sichere Zuordnung zu konkreten oder zumindest konkretisierbaren einzelnen Taten nach Ausschöpfung aller Beweismittel ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. August 2020 - 3 StR 219/20, juris Rn. 7; vom 8. November 2018 - 4 [X.], [X.], 271 Rn. 8). Sofern die betreffenden Gegenstände einzelnen rechtswidrigen Herkunftstaten zugeordnet werden können oder könnten, und sei es erst nach weiteren Ermittlungen oder Beweiserhebungen, scheidet eine erweiterte Einziehung von [X.]n (§ 73a Abs. 1 StGB) beziehungsweise des Wertes von [X.]n (§ 73c StGB) aus. Vielmehr ist dann eine Einziehung von [X.]n nach § 73 Abs. 1 StGB beziehungsweise des Wertes von [X.]n nach § 73c Satz 1 StGB einem (gesonderten) Verfahren wegen dieser anderen Straftaten vorbehalten. § 73a Abs. 1 StGB ist mithin subsidiär gegenüber § 73 Abs. 1 StGB (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Juni 2021 - 3 [X.], juris Rn. 6; vom 26. Mai 2021 - 3 StR 58/21, juris Rn. 6; vom 4. Mai 2021 - 3 StR 67/21, juris Rn. 3; vom 26. Mai 2020 - 2 StR 44/20, juris Rn. 10; vom 9. Januar 2020 - 4 StR 345/19, juris Rn. 13; vom 13. November 2019 - 3 StR 249/19, juris Rn. 3; vom 16. Juli 2019 - 2 [X.], [X.]R StGB § 73a Abs. 1 Einziehung 2 Rn. 8; vom 4. April 2018 - 3 [X.], juris Rn. 6; [X.], StGB, 69. Aufl., § 73a Rn. 5).

b) Den Urteilsgründen lässt sich entnehmen, dass eine Konkretisierung der Betrugstaten, durch welche die weiteren [X.] erlangt wurden, die von den Angeklagten eingelöst wurden und mittels derer sie weitere [X.] in Höhe von 166.525 € beziehungsweise 178.870 € generierten, möglich war. Es hätten über die Telekommunikationsanbieter, denen die betreffenden [X.] zuzuordnen waren, die Verkaufsstellen in Erfahrung gebracht werden können, bei denen die betreffenden Aufladenummern telefonisch erfragt wurden. Damit kommt eine erweiterte Einziehung des Wertes von [X.]n nach § 73a Abs. 1, § 73c StGB hinsichtlich der vorgenannten Geldbeträge im vorliegenden Verfahren aus Rechtsgründen nicht in Betracht.

c) Die Anordnungen der erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n haben daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 [X.] zu entfallen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 [X.]. Angesichts des überwiegenden Teilerfolgs der Revisionen wäre es unbillig, die Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten ihrer Rechtsmittel und den gesamten ihnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen eigenen Auslagen zu belasten.

Bei der Frage, ob ein Teilerfolg dazu führt, die Rechtsmittelkosten ganz oder zum Teil der Staatskasse aufzuerlegen, kommt es im Wesentlichen auf das Maß des erreichten Erfolges sowie darauf an, ob der Angeklagte die angefochtene Entscheidung hingenommen hätte, wenn sie entsprechend der neuen Entscheidung gelautet hätte (vgl. [X.], Beschlüsse vom 26. Mai 2021 - 5 StR 458/20, NStZ-RR 2021, 229, 230; vom 25. Februar 2021 - 1 [X.], NJW 2021, 1829 Rn. 7; vom 21. September 1988 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 473 Abs. 4 Quotelung 4; vom 21. Oktober 1986 - 4 [X.], [X.], 86). Hier ist der Umfang der Wertersatzeinziehungen durch den Wegfall der Anordnungen der erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n derart reduziert, dass es der Billigkeit entspricht, die Rechtsmittelkosten in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang der Staatskasse aufzuerlegen.

Ob der Vorgehensweise des [X.] ([X.], Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 [X.], NJW 2021, 1829 Rn. 6 ff.; s. auch [X.], Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 - 1 StR 252/21, juris Rn. 3; vom 11. August 2021 - 1 [X.], juris Rn. 9; vom 10. August 2021 - 1 StR 399/20, juris Rn. 42; vom 25. März 2021 - 1 StR 28/21, juris Rn. 13; vom 9. März 2021 - 1 StR 487/20, juris Rn. 4), bei Verringerung eines Einziehungsbetrages durch das Revisionsgericht im Rahmen der Entscheidung über eine unbeschränkt eingelegte Revision eine gesonderte Entscheidung über die lediglich die Einziehung betreffenden Kosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten zu treffen, zu folgen ist (insofern kritisch [X.], Beschluss vom 26. Mai 2021 - 5 StR 458/20, NStZ-RR 2021, 229, 230), kann offenbleiben. Denn hier sind die Revisionen, wie dargetan, beschränkt auf die Anordnungen der Einziehung und erweiterten Einziehung des Wertes von [X.]n eingelegt worden (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Mai 2021 - 1 [X.], juris Rn. 10).

Eine Änderung der Kostengrundentscheidung des erstinstanzlichen Urteils wegen der Reduktion der [X.] in entsprechender Anwendung des § 465 Abs. 2 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 [X.], NJW 2021, 1829 Rn. 10 ff.; s. auch [X.], Beschlüsse vom 21. Oktober 2021 - 1 StR 252/21, juris Rn. 2; vom 13. Oktober 2021 - 4 StR 270/21, juris Rn. 2; vom 11. August 2021 - 1 [X.], juris Rn. 9; vom 10. August 2021 - 1 StR 399/20, juris Rn. 42; vom 5. Mai 2021 - 1 [X.], juris Rn. 10; vom 25. März 2021 - 1 StR 28/21, juris Rn. 13; vom 9. März 2021 - 1 StR 487/20, juris Rn. 3) ist jedenfalls unter [X.] nicht veranlasst.