Bundesgerichtshof, Beschluss vom 05.06.2014, Az. IX ZR 239/13

Der [X.]äger macht als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des [X.](nachfolgend: Schuldner) gegen dessen Tochter als [X.] auf der Grundlage einer Schenkungsanfechtung nach §§ 134, 143 Abs. 1 [X.] einen Anspruch auf Bewilligung einer Grundbuchberichtigung dahingehend geltend, dass alleiniger Eigentümer der Schuldner sei, nicht - wie eingetragen - der Schuldner und die [X.] in Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Das [X.] hat der [X.]age stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen.

Das Berufungsurteil ist dem Prozessbevollmächtigten der [X.] am 16. September 2013 zugestellt worden. Am 30. Oktober 2013 hat die [X.], vertreten durch einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt, Revision eingelegt und Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Revision beantragt. Zur Begründung macht sie geltend, der wirtschaftlich hinter dem Rechtsstreit stehende Schuldner habe nach Besprechung mit dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt [X.], entschieden, dass ein beim [X.] zugelassener Rechtsanwalt mit der Einlegung der Revision beauftragt werden solle. Daraufhin habe [X.] den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten, Rechtsanwalt Dr. [X.].   , ersucht, einen geeigneten beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt zu beauftragen. Dieser habe mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 den Auftrag an Rechtsanwalt beim [X.] [X.]      erteilt und darum gebeten, die weitere Korrespondenz mit den erstinstanzlichen Kollegen und dem Schuldner zu führen. Er habe die entsprechenden Post- und Mailadressen angegeben.

Herr Rechtsanwalt [X.]       habe mit Mail vom 14. Oktober 2013 seine grundsätzliche Bereitschaft zur Übernahme des Mandats bekundet, die Übernahme aber vom Abschluss einer Honorarvereinbarung abhängig gemacht. An das Angebot halte er sich bis 15. Oktober 2013, 14.00 Uhr gebunden. Diese Mail habe er an Rechtsanwalt Dr. [X.].    und zugleich in Kopie an Rechtsanwalt [X.]und den Schuldner gesandt. Beide Rechtsanwälte hätten diese Mail erhalten, nicht aber der Schuldner.

Rechtsanwalt Dr. [X.].    habe auf die Mail hin nichts unternommen, weil er zu Verhandlungen über eine Honorarvereinbarung nicht bevollmächtigt gewesen sei und dem Schreiben habe entnehmen können, dass es auch an Rechtsanwalt [X.] und den Schuldner persönlich gerichtet gewesen sei. Auf Nachfrage der Kanzlei [X.]     am Mittag des 15. Oktober 2013 habe seine Kanzlei dieser mitgeteilt, man sei nicht zu Verhandlungen über Sonderhonorare bevollmächtigt, Rechtsanwalt [X.]     möge sich unmittelbar an den Schuldner wenden.

Rechtsanwalt [X.] habe die Mail von Herrn [X.]     am 14. Oktober 2013 vorsorglich an den Schuldner weitergeleitet. Rechtsanwalt [X.] sei zu Honorarvereinbarungen ebenfalls nicht ermächtigt gewesen und davon ausgegangen, dass sich der Schuldner unmittelbar mit [X.]     verständigen werde. Auch diese Mail von [X.]  habe der Schuldner, obwohl wie die Mail von [X.]      an seinen üblichen Mailaccount gerichtet, aus nicht nachvollziehbaren Gründen, wohl eines technischen Defekts, nicht erhalten. Der Schuldner sei, weil er ohne Rückmeldung geblieben sei, davon ausgegangen, dass gemäß seinem Auftrag Revision eingelegt worden sei. Der Defekt des [X.] sei erst am 23. Oktober 2013 aufgefallen infolge einer weiteren Mail von Rechtsanwalt [X.] , die den Schuldner ebenfalls nicht erreicht habe, in dem unmittelbar nachfolgenden Telefonat. Erst dann sei bekannt geworden, dass die [X.] ungenutzt verstrichen gewesen sei. Rechtsanwalt [X.]      habe die Übernahme des Mandats danach auf nochmalige Anfrage abgelehnt. Deshalb sei der jetzige Prozessbevollmächtigte der [X.] mandatiert worden.

Die Versäumung der [X.] sei weder von der [X.] noch von dem für sie handelnden Schuldner verschuldet gewesen. Der [X.] sei deshalb Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] zu gewähren.

Die eingelegte Revision ist unzulässig, weil die [X.], die gemäß § 548 ZPO einen Monat ab Zustellung des Berufungsurteils beträgt, nicht eingehalten worden ist. Sie ist deshalb gemäß § 552 ZPO zu verwerfen.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte [X.] ist zurückzuweisen, weil die [X.] nicht glaubhaft gemacht hat, dass sie ohne ihr Verschulden gehindert war, diese Frist einzuhalten.

1. Der Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig. Er ist gemäß § 234 Abs. 1 ZPO rechtzeitig und gemäß §§ 236, 549 ZPO formgerecht beantragt und begründet sowie die [X.] nachgeholt worden. Die geltend gemachten Wiedereinsetzungsgründe wurden glaubhaft gemacht.

2. Nach den von der [X.] glaubhaft gemachten Umständen war diese jedoch nicht ohne ihr Verschulden verhindert, das Rechtsmittel rechtzeitig einzulegen. Der [X.] ist jedenfalls das Verschulden ihrer erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen.

a) Es fehlt allerdings bereits an Ausführungen dazu, in welcher Weise die [X.] die Einlegung der Revision veranlasst hat. [X.] wird lediglich das Verhalten des "wirtschaftlich hinter dem Rechtsstreit stehenden Insolvenzschuldners", das sich die [X.] nach ihrer Ansicht zurechnen lassen müsse. Dass der Insolvenzschuldner für sie Vertretungsvollmacht hat, legt der Wiedereinsetzungsantrag nicht dar. Das kann dem Vorbringen allenfalls mittelbar entnommen werden.

b) Wird mit dem Wiedereinsetzungsantrag eine solche Vollmacht unterstellt, hat sich die [X.] jedenfalls das Verschulden ihrer Bevollmächtigten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen zu lassen.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s beschränken sich die Sorgfaltspflichten bei der Erteilung eines [X.] durch einen Rechtsanwalt der Vorinstanz nicht darauf, rechtzeitig ein Auftragsschreiben zu versenden. Der Absender muss sich vielmehr grundsätzlich innerhalb der Rechtsmittelfrist, gegebenenfalls durch Rückfrage, rechtzeitig vergewissern, ob der beauftragte Rechtsanwalt den Auftrag übernimmt; eine Ausnahme gilt nur dann, wenn - was hier nicht geltend gemacht wird - zwischen dem Absender und dem Rechtsmittelanwalt im Einzelfall oder allgemein eine Absprache dahin besteht, dass dieser [X.] annehmen, prüfen und ausführen wird ([X.], Beschluss vom 11. Juli 1988 - [X.], [X.]Z 105, 116, 117 ff; vom 7. November 1995 - [X.], NJW-RR 1996, 378; vom 23. November 2006 - [X.], [X.], Rn. 5; vom 4. März 2008 - [X.], NJW-RR 2008, 1452 Rn. 5).

Im Falle der Ablehnung des Mandats durch den zunächst in Aussicht genommenen Rechtsanwalt muss der Auftraggeber in der Lage sein, den [X.] noch rechtzeitig einem anderen Rechtsanwalt zu erteilen, um die Durchführung des Rechtsmittels zu gewährleisten ([X.], Beschluss vom 7. November 1995, aaO).

aa) Den Schuldner trifft allerdings an der Versäumung der Frist kein Verschulden. Er hat den Auftrag zur Einlegung der Revision rechtzeitig dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erteilt. Die Mail des Rechtsanwalts [X.]       vom 14. Oktober 2013 und die Weiterleitung dieser Mail durch den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten hat der Schuldner nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt nicht erhalten. Da er den Auftrag unbedingt erteilt hatte, bestand für ihn ohne besonderen Anlass kein Grund, an der rechtzeitigen Einlegung der Revision zu zweifeln und besondere Maßnahmen zur Fristwahrung zu ergreifen.

bb) Sowohl den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten wie den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten trifft jedoch an der Nichteinhaltung der Frist ein Verschulden.

(1) Der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte Dr. [X.].   hatte es im Auftrag des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten [X.]  für die [X.] übernommen, für die Einlegung der Revision beim [X.] zu sorgen. An dieser Verpflichtung hatte sich durch das Schreiben des Rechtsanwalts [X.]    vom 14. Oktober 2013 nichts geändert. Die Auswahl des zu beauftragenden Rechtsanwalts am [X.] hatte der Schuldner seinen Instanzanwälten überlassen. War der von diesen ausgesuchte Rechtsanwalt nicht bereit, den Auftrag zu den gesetzlichen Gebühren zu übernehmen, musste Dr. [X.].     klären, ob die Voraussetzungen für die Übernahme des Mandats durch diesen Anwalt geschaffen wurden. War dies nicht der Fall, hätte er einen anderen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt beauftragen müssen. Er durfte auf die Nachricht von [X.]       nicht deshalb untätig bleiben, weil ausweislich der Mail eine Kopie an den Schuldner und den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gehen sollten. Er musste insoweit in Rechnung stellen, dass der Zugang der Mail an den Schuldner wegen der Gefahr einer technischen Störung nicht gesichert war ([X.], Beschluss vom 16. Mai 2013 - [X.] 272/11, [X.], 1232 Rn. 23; vom 17. Juli 2013 - [X.], NJW 2014, 556 Rn. 11 f). Da er die Erteilung des Auftrags an einen vor dem [X.] postulationsfähigen Rechtsanwalt übernommen hatte, musste er dafür Sorge tragen, dass der Auftrag übernommen wird. Dementsprechend hatte er auch um Bestätigung der Übernahme des Mandats gebeten. Da eine solche Bestätigung abgelehnt worden war, musste er sicherstellen, dass die Voraussetzungen für die Übernahme des Mandats geschaffen wurden, oder einen anderen Rechtsanwalt beauftragen.

(2) Den erstinstanzlichen Anwalt [X.]  trifft ebenfalls ein Verschulden. Er hatte es gegenüber der [X.] übernommen, für den rechtzeitigen Eingang der Revision beim [X.] zu sorgen. Diese Pflicht hat er schuldhaft verletzt. Nachdem er erfahren hatte, dass Rechtsanwalt [X.]       nur aufgrund einer Honorarvereinbarung tätig werden würde, wurde er durch das bloße Weiterleiten dieser Mail an den Schuldner seinen Sorgfaltspflichten schon deshalb nicht gerecht, weil auch er nicht darauf vertrauen konnte, dass die Mail von [X.]      oder seine eigene Mail den Schuldner erreichen würden. Er musste zumindest organisatorische Maßnahmen ergreifen, die eine Kontrolle des Zugangs ermöglichten, etwa durch Anforderung einer Lesebestätigung ([X.], Beschluss vom 17. Juli 2013, aaO Rn. 11). Zudem durfte er selbst für den Fall, dass den Schuldner die Mails erreichten, nicht darauf vertrauen, dass die Honorarvereinbarung unmittelbar zwischen dem Schuldner und dem [X.] geschlossen werden würde. Er hatte vielmehr den Schuldner zu beraten, welche Alternativen hierzu bestanden, gegebenenfalls diese rechtzeitig wahrzunehmen. Für die [X.] bestand nicht die Alternative, Revision bei Abschluss einer Honorarvereinbarung mit Rechtsanwalt [X.]     oder überhaupt nicht einzulegen. Es hätte ein anderer Anwalt beauftragt werden können. Rechtsanwalt [X.] musste sich jedenfalls vergewissern, dass die Voraussetzungen für die Einlegung der Revision geschaffen waren. Er konnte dies nach Übernahme des Auftrags nicht kommentarlos dem Schuldner überlassen, ohne sich über dessen entsprechendes Tätigwerden zu vergewissern. Darauf, dass Rechtsanwalt [X.]      beim Schuldner nachfragen würde, konnte er sich nicht verlassen. Mit Rechtsanwalt [X.]     bestand noch kein Vertrag. Er hatte seine Bedingungen mitgeteilt. Die Telefonnummer des Schuldners war ihm nicht bekannt gegeben worden. Für schriftliche Nachfragen fehlte es an der hierfür erforderlichen Zeit. Die Mailanschrift war nicht ausreichend sicher.