Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.09.2013, Az. I ZR 65/12

Die Klägerin und die Beklagte zu 1, deren geschäftsführende Gesellschafterin die Beklagte zu 2, ist, stehen auf dem Gebiet der Fort und Weiterbildung bezüglich pädagogischer Themen miteinander in Wettbewerb. Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, streiten sie darüber, ob die Beklagten durch die Verwendung der Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" in gleicher Weise wie durch die Bezeichnung "Dipl. Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" den irreführenden Eindruck erwecken, dass sie (Beklagte zu 2) bzw. eine für sie tätige Person (Beklagte zu 1) über einen entsprechenden akademischen Abschluss verfügt.

Die Beklagte zu 1 hat sich gegenüber der Klägerin unter anderem im Hinblick auf die letztere Bezeichnung mit Schreiben vom 13. Januar 2011 strafbewehrt unterworfen. Die Klägerin hat im Weiteren geltend gemacht, die Beklagte zu 1 habe zwei Vertragsstrafen verwirkt, da sie auf der Internetseite "   de" am 25. Januar 2011 und am 11. April 2011 jeweils die Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" verwendet habe. Weiterhin habe die Beklagte zu 1 insoweit und die Beklagte zu 2 dadurch irreführend geworben, dass sie am 8. Februar 2011 unter der [X.]" die Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie- ([X.]) und Dyskalkulie-Trainerin ([X.])" und unter der [X.]" die Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie- und Dyskalkulie-Trainerin" verwendet habe.

Das [X.] hat es - soweit im dritten Rechtszug noch von Belang

Darüber hinaus hat das [X.] die Beklagte zu 1 wegen der Verwendung der Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie und Dyskalkulie-Trainerin" am 25. Januar 2011 auf der Internetseite "   de" zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 5.100 € und wegen der Verwendung dieser Bezeichnung auf derselben Internetseite am 11. April 2011 zu einer weiteren Vertragsstrafe in Höhe von 6.000 € sowie zur Erstattung der Kosten für ein Abmahnschreiben der Klägerin vom 27. Januar 2011 in Höhe von 647,24 € nebst Zinsen verurteilt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten nach vorangegangenem Hinweisbeschluss durch einstimmigen Beschluss als unbegründet zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit er in den Vorinstanzen in dem vorstehend dargestellten Umfang erfolglos geblieben ist.

I. Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss, auf dessen Inhalt es sich im nachfolgenden Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO maßgeblich bezogen hat, ausgeführt, es sei schon zweifelhaft, ob die Berufung nach dem Inhalt der Berufungsschrift überhaupt auch für die [X.] zu 1 eingelegt worden sei. Zumindest aber sei das Rechtsmittel insgesamt sachlich nicht gerechtfertigt. Dazu hat es ausgeführt:

Zwischen der von den [X.] (mittlerweile) unterlassenen Bezeichnung "Dipl." und dem später verwendeten Adjektiv "diplomiert" bestehe [X.]gleichheit. Die Modifizierung der ursprünglichen Werbeaussage sowie der Zusatz "[X.]" seien nicht geeignet, die Irreführungsgefahr zu beseitigen. Für das insoweit maßgebliche Verkehrsverständnis im Inland sei es grundsätzlich unerheblich, ob die Bezeichnungen nach [X.] Recht in [X.] geführt werden dürften, weil die [X.] zu 2 tatsächlich einen Fernlehrgang bei dem privatwirtschaftlichen "Ersten [X.]ischen Dachverband Legasthenie" absolviert habe. Das Abkommen zwischen der Republik [X.] und der [X.] über Gleichwertigkeiten im Hochschulbereich vom 13. Juni 2002 betreffe ausschließlich von staatlichen Stellen verliehene akademische Grade, nicht dagegen Ausbildungsabschlüsse privater Anbieter. Unter einem Diplom sei in [X.] nach dem allgemeinen Verständnis in erster Linie ein akademischer Grad zu verstehen, der nach Abschluss einer wissenschaftlichen Ausbildung nach festen und offiziellen [X.] durch staatliche Stellen verliehen werde. Die streitgegenständliche Titelführung erwecke daher bei den potentiellen Kunden der [X.], die gezielt und mit der nötigen Aufmerksamkeit die [X.]präsenz der [X.] aufriefen, den Eindruck einer besonderen Qualifikation, die gerade wegen der dadurch belegten abgeschlossenen Hochschulausbildung ein besonderes Vertrauen in die Fähigkeiten, den Ruf und die Zuverlässigkeit des Graduierten begründen könne.

Die tatsächliche Qualifikation der [X.] zu 2 werde diesem Verständnis nicht gerecht. Die Ausbildung der [X.] zu 2 im Rahmen eines staatlich nicht reglementierten Fernlehrgangs ohne Präsenzpflicht bei einem privaten Anbieter, der keinen amtlichen Ausbildungsabschluss verleihen könne, sei mit einer akademischen Hochschulausbildung nicht ansatzweise vergleichbar. Dass ein potentieller Kunde, dem die Abkürzung "[X.]" nicht vollends geläufig sei, im [X.] nach einer Erläuterung suchen und diese finden werde, sei unerheblich, weil die Irreführung bereits durch die Veranlassung des angesprochenen Verkehrs zur näheren Befassung mit der beworbenen Dienstleistung aufgrund der Werbeangabe eintrete. Zudem habe ein angemessen aufmerksamer Kunde keinen Grund zu selbständigen Nachforschungen, wenn er auch ohne genaue Kenntnis von der Bedeutung des Zusatzes "([X.])" aufgrund der Verwendung des gemeinhin bekannten Adjektivs "diplomiert" annehme, es handele sich um eine aufgrund akademischer Hochschulausbildung erworbene Zusatzqualifikation. Im Übrigen sei nichts dafür ersichtlich, dass die potentiellen Kunden der [X.] die verwendete Berufsbezeichnung anders verstünden als sonstige Durchschnittsverbraucher. Das Verbot der Führung der beanstandeten Berufsbezeichnung sei auch weder im Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG unverhältnismäßig noch - mangels einer grenzüberschreitenden Komponente - mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 ff. AEUV unvereinbar.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat bis auf einen Teil der Abmahnkosten Erfolg und führt insoweit zur Abweisung der Klage. Das Urteil des [X.] hat daher nur hinsichtlich dieses Teils der Abmahnkosten, der - bereits rechtskräftigen - Verurteilung der [X.] zu 2 wegen der Werbung mit der Bezeichnung "Dipl. Legasthenie- und [X.]in" und der - ebenfalls bereits rechtskräftigen - Verurteilung der [X.] zu 1 zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 € wegen der Verwendung einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung Bestand.

1. Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob mit der Berufungsschrift auch für die [X.] zu 1 Berufung eingelegt worden ist, keine abschließenden Feststellungen getroffen. Dies war hier unschädlich, weil zwischen der Verwerfung der Berufung der [X.] zu 1 als unzulässig und deren Zurückweisung als unbegründet weder hinsichtlich der [X.] noch hinsichtlich der Anfechtung der Entscheidung Unterschiede bestanden (vgl. [X.], Urteil vom 2. Februar 2010 - [X.], [X.] 2010, 664 Rn. 4 mwN; Beschluss vom 20. Mai 2010 - [X.], juris Rn. 1). In beiden Fällen wurde die Entscheidung des [X.] mit der Rechtskraft der Entscheidung des Berufungsgerichts rechtskräftig und unterlag die letztere Entscheidung auf das von der [X.] zu 1 einzulegende Rechtsmittel hin der Überprüfung durch den [X.], ob der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukam oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung erforderte (vgl. § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO einerseits und § 522 Abs. 3, §§ 544, 543 Abs. 2 ZPO andererseits).

2. Die Zulässigkeit der Berufung ist in jeder Lage des Verfahrens und daher auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. [X.], Urteil vom 30. September 1987 - [X.], [X.]Z 102, 37, 38; Urteil vom 15. November 2001 - [X.], [X.] 2002, 448, 449 f.; Urteil vom 29. Mai 2008 - [X.], [X.], 1121 Rn. 13 = [X.], 1560 - Freundschaftswerbung im [X.]). Diese Prüfung ergibt, dass mit der Berufungsschrift der [X.]vertreter entgegen der vom Berufungsgericht in dieser Hinsicht geäußerten Zweifel auch für die [X.] zu 1 Berufung eingelegt werden sollte.

Allerdings begründete der Umstand, dass in der Berufungsschrift zwar die beiden [X.] aufgeführt, aber nur als " [X.], Berufungsklägerin " bezeichnet waren und dieser Fehler sich insofern wiederholte, als die Berufung nur "namens der Berufungsklägerin" eingelegt wurde, für sich gesehen Zweifel, ob die Berufung auch für die [X.] zu 1 eingelegt werden sollte, und sind an die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers strenge Anforderungen zu stellen. Das bedeutet aber nicht, dass die erforderliche Klarheit über die Person des Rechtsmittelklägers ausschließlich durch dessen ausdrückliche Bezeichnung zu erzielen wäre. Vielmehr kann sie - nicht zuletzt unter Beachtung des Grundsatzes, dass der Zugang zu den Instanzen aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht unzumutbar erschwert werden darf - auch im Wege der Auslegung der Berufungsschrift und der im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist etwa sonst vorliegenden Unterlagen gewonnen werden (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 13. Januar 2004 - [X.], [X.] 2004, 572, 573; Urteil vom 8. April 2004 - [X.], [X.] 2004, 851, 852; Beschluss vom 10. Oktober 2006 - [X.], [X.] 2007, 413 Rn. 8; Beschluss vom 9. April 2008 - [X.], [X.] 2008, 1161 Rn. 5; Urteil vom 18. Januar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 85 Rn. 8; Beschluss vom 12. April 2011 - [X.], NJW 2011, 2371 Rn. 10, jeweils mwN). Die dem Berufungsgericht im Streitfall zusammen mit der Berufungsschrift vorgelegte Entscheidung des [X.] legte es nach ihrem Inhalt nahe anzunehmen, dass eine gegen sie eingelegte Berufung von beiden [X.] geführt werden sollte und deshalb die Bezeichnung der die Berufung führenden [X.] als "[X.] und Berufungsklägerin" an ihrem Ende nicht zutreffend war. Unter Berücksichtigung des weiteren Umstands, dass in der Berufungsschrift auch die [X.] zu 1 als (weiterhin) Verfahrensbeteiligte aufgeführt war, konnte daher kein ernstlicher Zweifel bestehen, dass die Berufung auch für die [X.] zu 1 geführt werden sollte.

3. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Verwendung der Berufsbezeichnung "Diplomierte Legasthenie und [X.]in" - mit oder auch ohne den Zusatz "([X.])" - in gleicher Weise irreführend im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG ist wie die - ebenfalls mit oder ohne diesen Klammerzusatz verwendete - Bezeichnung "Dipl. Legasthenie und [X.]in".

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass sich die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, maßgeblich danach richtet, in welchem Sinne der angesprochene Verkehr diese Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 22. Oktober 2009 - [X.], [X.], 352 Rn. 11 = [X.], 636 - Hier spiegelt sich Erfahrung; Urteil vom 8. März 2012 - [X.], [X.], 1053 Rn. 22 = [X.], 1216 - Marktführer Sport). Ebensowenig lässt die Annahme des Berufungsgerichts einen Rechtsfehler erkennen, das Angebot der [X.] richte sich außer an Erzieher, Sozialassistenten, Sozialpädagogen, Heilerziehungspfleger, Grundschullehrer und Leiter pädagogischer Einrichtungen allgemein an pädagogisch interessierte Menschen und damit auch an Eltern, die sich im Rahmen der Erziehung ihrer Kinder womöglich pädagogisch fortbilden möchten, wobei die potentiellen Kunden die [X.]präsenz der [X.] gezielt und mit der nötigen Aufmerksamkeit aufrufen würden.

b) Das Berufungsgericht hat den Begriff "diplomiert" als adjektivische Form des Begriffs "Diplom" und - abgekürzt - "Dipl." als mit diesem - soweit in Kombination mit einer nachfolgenden Berufsbezeichnung verwendet - gleichwertig angesehen und daher gemeint, jener Begriff weise ebenso wie dieser darauf hin, dass die Person, die diese Berufsbezeichnung führe, über eine entsprechende, durch eine akademische Hochschulausbildung erworbene Qualifikation verfüge. Das Berufungsgericht hat dabei jedoch unberücksichtigt gelassen, dass die adjektivische Form "diplomiert" jedenfalls in [X.] schon grundsätzlich, zumal aber zur Bezeichnung dafür ungebräuchlich ist, dass eine Person den akademischen Grad "Diplom" zu führen berechtigt ist. Dementsprechend weist ihre Verwendung in einem Zusammenhang, in dem der angesprochene Verkehr an sich mit der Verwendung des Begriffs "Diplom" oder - abgekürzt - "Dipl." rechnet, je nach den Umständen eher nicht auf das Vorliegen einer solchen Qualifikation, sondern im Gegenteil auf deren Fehlen hin. Dies gilt zumal für Berufe, deren Ausübung grundsätzlich keine entsprechende akademische Ausbildung voraussetzt. So versteht der Verkehr etwa die Bezeichnung "Diplomierter Kosmetiker" lediglich dahin, dass die betreffende Person in diesem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf die vorgeschriebene Abschlussprüfung bestanden hat (vgl. §§ 1 und 9 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Kosmetiker/zur Kosmetikerin vom 9. Januar 2002, [X.] - [X.]). Dementsprechend hat auch der erkennende Senat in der Entscheidung "Institutswerbung" die dortige [X.] zu 3 ohne weiteres als "Diplomierte Kosmetikerin" bezeichnet ([X.], Urteil vom 26. April 1989 - [X.], [X.], 601 = WRP 1989, 585). Bei einem Legasthenie und [X.], der es sich zur Aufgabe gemacht hat, diese spezifischen Lernstörungen zu behandeln, liegen die Dinge vergleichbar. Dies gilt zumal insoweit, als die [X.] die von der Klägerin beanstandete Bezeichnung mit dem Zusatz "([X.])" verwendet haben. Dieser Zusatz weist weder auf eine im Inland erworbene noch auf eine im Inland anerkannte ausländische akademische Qualifikation hin.

c) Der Umstand, dass die [X.] vor bzw. neben der Bezeichnung "Diplomierte Legasthenie- und [X.]in" die Bezeichnung "Dipl. Legasthenie- und [X.]in" verwendet haben, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Zwar kann eine an sich nicht zu beanstandende geschäftliche Handlung ausnahmsweise [X.] nach § 8 Abs. 1 UWG auslösen, wenn der Verkehr mit ihr die Erinnerung an eine frühere unlautere Handlung verbindet und wegen dieser Fortwirkung zu einer Vorstellung vom Inhalt der späteren Handlung gelangt, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, auch wenn die frühere Handlung nicht wiederholt wird. Die Fortwirkung darf allerdings nicht bloß unterstellt werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob die frühere Angabe in einem solchen Umfang und in einer solchen Intensität verwendet worden ist, dass sie sich einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise genügend eingeprägt hat, um fortwirken zu können (vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 2006 - I ZR 229/03, [X.], 67 Rn. 21 = [X.], 1516 - [X.]; Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09, [X.], 1153 Rn. 15 = [X.], 1593 - [X.], jeweils mwN). Dafür ist im Streitfall nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich.

4. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die von der [X.] zu 1 am 13. Januar 2011 abgegebene Unterlassungserklärung über ihren Wortlaut hinaus auch im [X.] gleichartige Verletzungsformen erfassen sollte (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juli 2003 - [X.], [X.], 899 f. = WRP 2003, 1116 - Olympiasiegerin). Nach den Ausführungen oben in Rn. 13 bis 16 stellten die Veröffentlichungen im [X.], die die Klägerin als Grundlage für die von ihr geltend gemachten Vertragsstrafeansprüche im Hinblick auf die von der [X.] zu 1 nach der Abgabe der Unterlassungserklärung verwendeten Bezeichnungen genommen hat, jedoch keine kerngleichen Verstöße dar.

5. Die von der Klägerin mit dem Anwaltsschreiben vom 27. Januar 2011 ausgesprochene Abmahnung war nur insoweit berechtigt, als dort - unter 2. - die Fehlerhaftigkeit der von der [X.] zu 1 zwischenzeitlich in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingefügten Widerrufsbelehrung beanstandet wurde. Dementsprechend ist der von der Klägerin deswegen geltend gemachte Erstattungsanspruch nur zur Hälfte, das heißt in Höhe von 323,62 € begründet (vgl. [X.], Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 149/07, [X.], 744 Rn. 52 = [X.], 1023 - Sondernewsletter).

III. Nach allem erweisen sich die [X.], soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist, mit Ausnahme eines Zahlungsbetrags in Höhe von 323,62 € als unbegründet. Dementsprechend ist der Beschluss, mit dem das Berufungsgericht die Berufung der [X.] zurückgewiesen hat, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels in diesem Umfang aufzuheben und das Urteil des [X.] entsprechend abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 und 2, § 97 Abs. 1 und § 100 Abs. 2 ZPO.