Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2013, Az. I ZR 65/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]/12
Verkündet am:

18. September 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Diplomierte Trainerin
UWG § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3
Die Verwendung des Begriffs "diplomiert" in einem Zusammenhang, in dem der angesprochene Verkehr an sich mit der Verwendung des Begriffs "Diplom" oder

abgekürzt
"Dipl." rechnet, weist je nach den Umständen nicht auf das Vorlie-gen einer solchen Qualifikation, sondern im Gegenteil eher auf deren Fehlen hin.
[X.], Urteil vom 18. September 2013 -
I [X.]/12 -
OLG Oldenburg

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18.
September 2013 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Dr.
h.c.
[X.] und [X.], Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird der Beschluss des 6.
Zivil-senats des [X.] vom 1.
März 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und im Umfang der nachstehenden Abänderung aufgehoben.

Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der 18.
Zivilkammer (5.
Kammer für Handelssachen) des [X.]s
Osnabrück vom 26.
Oktober 2011 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als
-
die [X.] unter Nr.
1 und 2a und 2c des Tenors des landge-richtlichen Urteils zur Unterlassung und
-
die Beklagte zu
1 unter Nr.
4 des Tenors des landgerichtlichen Urteils zu einer Zahlung von mehr als 3.323,62

verurteilt worden sind.

Die Klage wird auch im Umfang der Abänderung abgewiesen.

Von den Kosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 81%, die Beklagte zu
1 11% und die Beklagte zu
2 8%. Von den außer-gerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde-
und des Re-visionsverfahrens tragen die Klägerin 88%, die Beklagte zu
1 7% und die Beklagte zu
2 5%. Die Gerichtskosten des [X.] trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:

Die Klägerin und die Beklagte zu
1, deren geschäftsführende Gesell-schafterin die Beklagte zu
2, ist, stehen auf dem Gebiet der [X.] Weiterbil-dung bezüglich pädagogischer Themen miteinander in Wettbewerb. Soweit der Rechtsstreit in die Revisionsinstanz gelangt ist,
streiten sie darüber, ob die [X.] durch die Verwendung der Bezeichnung "Diplomierte [X.]"
in gleicher Weise wie durch die Bezeichnung "Dipl. Le-gasthenund [X.]in"
den irreführenden Eindruck erwecken, dass sie (Beklagte zu
2) bzw. eine für sie tätige Person (Beklagte zu
1) über einen entsprechenden akademischen Abschluss verfügt.

Die Beklagte zu
1 hat sich gegenüber der Klägerin unter anderem im Hinblick auf die letztere Bezeichnung mit Schreiben vom 13.
Januar 2011 [X.] unterworfen. Die
Klägerin
hat im Weiteren geltend gemacht, die [X.] zu
1 habe zwei Vertragsstrafen verwirkt, da sie auf der [X.]seite "

de"
am 25.
Januar 2011 und am 11.
April 2011 jeweils die Bezeichnung
"Diplomierte [X.]"
verwendet habe. [X.] habe die Beklagte zu
1 insoweit und die Beklagte zu
2 dadurch irreführend geworben, dass sie am 8.
Februar 2011 unter der Domain "www.

de"
die Bezeichnung "Diplomierte [X.]e-
([X.]) und Dyskalku-
lie-Trainerin ([X.])"
und unter der Domain "www.

de"
die Be-
zeichnung "Diplomierte [X.]e-
und [X.]in"
verwendet ha-be.

Das [X.] hat es

soweit im dritten Rechtszug noch von
Belang

1.
der [X.] zu
1 unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] im Be-reich F und Weiterbildung bezüglich pädagogischer Themen mit der Bezeichnung "Diplomierte [X.] ([X.])"
zu werben, wie am 25.
Januar 2011 unter "www.

de"
geschehen,

1
2
3
-
4
-
2.
der [X.] zu
2 unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt,

a)
unter der Domain "www.

de"
mit der Bezeichnung
"Diplomierte [X.]([X.]) und [X.]in ([X.])"
zu werben, wie am 8.
Februar 2011 geschehen,

c)
unter der Domain "www.

de"
mit der Bezeichnung
"diplomierte [X.]"
zu werben, wie am 8.
Februar 2011 unter der Domain "www.

de"
ge-
schehen.

Darüber hinaus hat das [X.] die Beklagte zu
1 wegen der [X.] der Bezeichnung "Diplomierte [X.]"
am 25.
Januar 2011 auf der [X.]seite "

de"
zu einer Vertragsstrafe
in Höhe von 5.100

r-selben [X.]seite am 11.
April 2011 zu einer weiteren Vertragsstrafe in Höhe von 6.000

ein Abmahnschreiben der Klä-gerin vom 27.
Januar 2011 in Höhe von 647,24

[X.] hat die Berufung der [X.] nach vorangegan-genem Hinweisbeschluss durch einstimmigen Beschluss als unbegründet zu-rückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückwei-sung die Klägerin beantragt, verfolgen die [X.] ihren Klageabweisungsan-trag weiter, soweit er in den Vorinstanzen in dem vorstehend dargestellten [X.] erfolglos geblieben ist.

Entscheidungsgründe:

[X.] [X.] hat in seinem Hinweisbeschluss, auf dessen In-halt es sich im nachfolgenden Beschluss gemäß §
522 Abs.
2 ZPO maßgeblich bezogen hat, ausgeführt, es sei schon zweifelhaft, ob die Berufung nach dem Inhalt der Berufungsschrift überhaupt auch für die Beklagte zu
1 eingelegt wor-4
5
6
-
5
-
den sei.
Zumindest aber sei das Rechtsmittel insgesamt sachlich nicht gerecht-fertigt.
Dazu hat es ausgeführt:

Zwischen der von den [X.] (mittlerweile) unterlassenen [X.] "Dipl."
und dem später verwendeten Adjektiv "diplomiert"
bestehe Kern-gleichheit. Die Modifizierung der ursprünglichen Werbeaussage sowie der Zu-satz "[X.]"
seien nicht geeignet, die Irreführungsgefahr zu beseitigen. Für das insoweit maßgebliche
Verkehrsverständnis im Inland sei es grundsätzlich uner-heblich, ob die Bezeichnungen nach [X.] Recht in [X.] ge-führt werden dürften, weil die Beklagte zu
2 tatsächlich einen Fernlehrgang bei dem privatwirtschaftlichen "Ersten [X.]ischen Dachverband [X.]e"
absolviert habe. Das Abkommen zwischen der Republik [X.] und der [X.] über Gleichwertigkeiten im Hochschulbereich vom 13.
Juni 2002 betreffe ausschließlich von staatlichen Stellen verliehene akade-mische Grade, nicht dagegen Ausbildungsabschlüsse privater Anbieter. Unter einem Diplom sei in [X.] nach dem allgemeinen Verständnis in erster Linie ein akademischer Grad zu verstehen, der nach Abschluss einer wissen-schaftlichen Ausbildung nach festen und offiziellen [X.] durch staatliche Stellen verliehen werde. Die streitgegenständliche Titelführung [X.] daher bei den potentiellen Kunden der [X.], die gezielt und mit der nötigen Aufmerksamkeit die [X.]präsenz der [X.] aufriefen, den [X.] einer besonderen Qualifikation, die gerade wegen der dadurch belegten abgeschlossenen Hochschulausbildung ein besonderes Vertrauen in die [X.], den Ruf und die Zuverlässigkeit des Graduierten begründen könne.

Die tatsächliche Qualifikation der [X.] zu
2 werde diesem [X.] nicht gerecht. Die Ausbildung
der [X.] zu
2 im Rahmen eines staatlich nicht reglementierten Fernlehrgangs ohne Präsenzpflicht bei einem privaten Anbieter, der keinen amtlichen Ausbildungsabschluss verleihen könne, sei mit einer akademischen Hochschulausbildung nicht ansatzweise vergleich-7
8
-
6
-
bar. Dass ein potentieller Kunde, dem die Abkürzung "[X.]"
nicht vollends geläufig sei, im [X.] nach einer Erläuterung suchen und diese finden werde, sei unerheblich, weil die Irreführung bereits durch die Veranlassung des ange-sprochenen Verkehrs zur näheren Befassung mit der beworbenen [X.] aufgrund der Werbeangabe eintrete. Zudem habe ein angemessen auf-merksamer Kunde keinen Grund zu selbständigen Nachforschungen, wenn er auch ohne genaue Kenntnis von der Bedeutung des Zusatzes "([X.])"
auf-grund der Verwendung des gemeinhin bekannten Adjektivs "diplomiert"
anneh-me, es handele sich um eine aufgrund akademischer Hochschulausbildung [X.] Zusatzqualifikation. Im Übrigen sei nichts dafür ersichtlich, dass die potentiellen Kunden der [X.] die verwendete Berufsbezeichnung anders verstünden als sonstige Durchschnittsverbraucher. Das Verbot der Führung der beanstandeten Berufsbezeichnung sei auch weder im Blick auf Art.
12 Abs.
1 GG unverhältnismäßig noch

mangels einer grenzüberschreitenden Kompo-nente
mit der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art.
56
ff. [X.] unvereinbar.

I[X.] Die gegen diese
Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat bis auf einen Teil der Abmahnkosten Erfolg und führt insoweit
zur Abweisung
der Klage.
Das Urteil des [X.]s hat daher nur hinsichtlich dieses Teils der Abmahnkosten, der -
bereits rechtskräftigen
-
Verurteilung der [X.] zu
2 wegen der Werbung mit der Bezeichnung "Dipl. [X.]e-
und [X.]in"
und der -
ebenfalls bereits rechtskräftigen
-
Verurteilung der Beklag-ten zu
1 zu einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000

einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung Bestand.

1. [X.] hat zu der Frage, ob mit der Berufungsschrift auch für die Beklagte zu
1 Berufung eingelegt worden ist, keine abschließenden Feststellungen getroffen. Dies war hier unschädlich, weil zwischen der [X.] der [X.] zu
1 als unzulässig und deren Zurückweisung 9
10
-
7
-
als unbegründet weder hinsichtlich der [X.] noch hinsichtlich der Anfechtung der Entscheidung Unterschiede bestanden (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Februar 2010
VI
ZR
82/09, [X.] 2010, 664 Rn.
4 mwN; Beschluss vom 20.
Mai 2010
V
ZR
131/09, juris Rn.
1). In beiden Fällen wurde die Entschei-dung des [X.]s mit der Rechtskraft der Entscheidung des Berufungsge-richts rechtskräftig und unterlag die letztere Entscheidung auf das von der [X.] zu
1 einzulegende Rechtsmittel hin der Überprüfung durch den [X.], ob der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukam oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine höchstrichterliche Entscheidung erforderte (vgl. §
522 Abs.
1 Satz
4, §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1, Abs.
2 ZPO einerseits und §
522 Abs.
3, §§
544, 543 Abs.
2 ZPO andererseits).

2. Die Zulässigkeit der Berufung ist in jeder Lage des Verfahrens und daher auch noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
September 1987
IVb
ZR
86/86, [X.]Z 102, 37, 38; Urteil vom 15.
November 2001
I
ZR
122/99, [X.] 2002, 448, 449
f.; Urteil vom 29.
Mai 2008
I
ZR
189/05, [X.], 1121 Rn.
13 = [X.], 1560

Freundschaftswerbung im [X.]). Diese Prüfung ergibt, dass mit der Beru-fungsschrift der [X.]vertreter entgegen der vom Berufungsgericht in die-ser Hinsicht geäußerten Zweifel auch für die Beklagte zu
1 Berufung eingelegt werden sollte.

Allerdings begründete der Umstand, dass in der Berufungsschrift zwar die beiden [X.] aufgeführt, aber nur als "

Beklagte, Berufungsklägerin

"
bezeichnet waren und dieser Fehler sich insofern wiederholte, als die Berufung nur "namens der Berufungsklägerin"
eingelegt wurde, für sich gesehen Zweifel, ob die Berufung auch für die Beklagte zu
1 eingelegt werden sollte, und sind an die eindeutige Bezeichnung des Rechtsmittelführers strenge Anforderungen zu stellen. Das bedeutet aber nicht, dass die erforderliche Klarheit über die Person 11
12
-
8
-
des Rechtsmittelklägers ausschließlich durch dessen ausdrückliche [X.] zu erzielen wäre. Vielmehr kann sie
nicht zuletzt unter Beachtung des Grundsatzes, dass der Zugang zu den Instanzen aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht unzumutbar erschwert werden darf
auch im Wege der Ausle-gung der Berufungsschrift und der im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist etwa sonst vorliegenden Unterlagen gewonnen werden (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Januar 2004
VI
ZB
53/03, [X.] 2004, 572, 573; Urteil vom 8.
April 2004
III
ZR
20/03, [X.]
2004, 851, 852; Beschluss vom 10.
Oktober 2006
XI
ZB
14/06, [X.] 2007, 413 Rn.
8; Beschluss vom 9.
April 2008
VIII
ZB
58/06, [X.] 2008, 1161 Rn.
5; Urteil vom 18.
Januar 2011
X
ZR
71/10, [X.]Z 188, 85 Rn.
8; Beschluss vom 12.
April 2011

II
ZB
14/10, NJW 2011, 2371 Rn.
10, jeweils mwN). Die dem Berufungsgericht im Streitfall zusammen mit der Berufungsschrift vorgelegte Entscheidung des [X.]s legte es nach ihrem Inhalt nahe anzunehmen, dass eine gegen sie eingelegte Berufung von beiden [X.] geführt werden sollte und des-halb die Bezeichnung der die Berufung führenden [X.] als "Beklagte und Be-rufungsklägerin"
an ihrem Ende nicht zutreffend war. Unter Berücksichtigung des weiteren Umstands, dass in der Berufungsschrift auch die Beklagte zu
1 als (weiterhin) Verfahrensbeteiligte aufgeführt war, konnte daher kein ernstlicher Zweifel bestehen, dass die Berufung auch für die Beklagte zu
1 geführt werden sollte.

3. [X.] hat zu Unrecht angenommen, dass die Verwen-dung der Berufsbezeichnung "Diplomierte [X.]eund Dyskalkulie-Trai-nerin"

mit oder auch ohne den Zusatz "([X.])"
in gleicher Weise irreführend im Sinne von §
5 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 UWG ist wie die
ebenfalls mit oder ohne diesen Klammerzusatz verwendete
Bezeichnung "Dipl. [X.] Dys-kalkulie-Trainerin".

13
-
9
-
a) [X.] ist bei seiner Beurteilung allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass sich die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, maßgeblich danach richtet, in welchem Sinne
der angesprochene Verkehr diese Werbung aufgrund ihres Gesamteindrucks versteht (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 22.
Oktober 2009
I
ZR
73/07, [X.], 352 Rn.
11 =
[X.], 636
Hier spiegelt sich Erfahrung; Urteil vom 8.
März 2012

I
ZR
202/10, [X.], 1053 Rn.
22 =
[X.], 1216
Marktführer Sport). Ebensowenig
lässt die Annahme des Berufungsgerichts einen Rechts-fehler erkennen, das Angebot der [X.] richte sich außer an Erzieher, So-zialassistenten, Sozialpädagogen, Heilerziehungspfleger, Grundschullehrer und Leiter pädagogischer
Einrichtungen allgemein an pädagogisch interessierte Menschen und damit auch an Eltern, die sich im Rahmen der Erziehung ihrer Kinder womöglich pädagogisch fortbilden möchten, wobei die potentiellen Kun-den die [X.]präsenz der [X.] gezielt und mit der nötigen Aufmerksam-keit aufrufen würden.

b) [X.] hat den Begriff "diplomiert"
als adjektivische Form des Begriffs "Diplom"
und
abgekürzt

"Dipl."
als mit diesem
soweit in Kombination mit einer nachfolgenden Berufsbezeichnung verwendet
gleich-wertig angesehen und daher
gemeint, jener Begriff weise ebenso wie
dieser darauf hin, dass die Person, die diese Berufsbezeichnung führe, über eine ent-sprechende, durch
eine akademische Hochschulausbildung erworbene Qualifi-kation verfüge. [X.] hat dabei jedoch
unberücksichtigt gelas-sen, dass die adjektivische Form "diplomiert"
jedenfalls in [X.] schon grundsätzlich, zumal aber zur Bezeichnung dafür
ungebräuchlich ist, dass eine Person den akademischen Grad "Diplom"
zu führen berechtigt ist.
[X.] weist ihre Verwendung in einem Zusammenhang, in dem der angespro-chene Verkehr an sich mit der Verwendung des Begriffs "Diplom"
oder

abgekürzt

"Dipl."
rechnet, je nach den Umständen eher nicht auf das Vorlie-gen
einer solchen Qualifikation, sondern im Gegenteil auf deren Fehlen hin. 14
15
-
10
-
Dies gilt zumal für Berufe, deren Ausübung grundsätzlich keine entsprechende akademische Ausbildung voraussetzt. So versteht der Verkehr
etwa die Be-zeichnung "Diplomierter Kosmetiker"
lediglich dahin, dass die betreffende Per-son in diesem staatlich anerkannten Ausbildungsberuf die vorgeschriebene [X.] bestanden hat (vgl. §§
1 und 9 der Verordnung über die Berufs-ausbildung zum Kosmetiker/zur Kosmetikerin vom 9.
Januar 2002, BGBl.
I S.
417
KosmAusbV). Dementsprechend hat auch der erkennende Senat in der Entscheidung "Institutswerbung"
die dortige Beklagte zu
3 ohne weiteres als "Diplomierte Kosmetikerin"
bezeichnet ([X.], Urteil vom
26.
April 1989

I
ZR
172/87, [X.], 601 =
WRP 1989, 585). Bei einem Legasthen und [X.], der es sich zur Aufgabe gemacht hat, diese spezifi-schen Lernstörungen zu behandeln, liegen die Dinge vergleichbar.
Dies gilt zu-mal
insoweit, als
die [X.] die von der Klägerin beanstandete Bezeichnung mit dem Zusatz "([X.])"
verwendet haben. Dieser Zusatz weist weder auf eine im Inland erworbene noch auf eine im Inland anerkannte ausländische akade-mische Qualifikation hin.

c) Der Umstand, dass die [X.] vor bzw. neben der Bezeichnung "Diplomierte [X.]e-
und [X.]in"
die Bezeichnung "Dipl. [X.]e-
und [X.]in"
verwendet haben, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Zwar kann eine an sich nicht zu beanstandende ge-schäftliche Handlung ausnahmsweise [X.] nach §
8 Abs.
1 UWG auslösen, wenn der Verkehr mit ihr die Erinnerung an eine frühere unlautere Handlung verbindet und wegen dieser Fortwirkung zu einer Vorstellung vom Inhalt der späteren Handlung gelangt, die wettbewerbsrechtlich zu beanstanden ist, auch wenn die frühere Handlung nicht wiederholt wird. Die Fortwirkung darf allerdings nicht bloß unterstellt werden. Vielmehr kommt es darauf an, ob die frühere Angabe in einem solchen Umfang und in einer solchen Intensität ver-wendet worden ist, dass sie sich einem erheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise genügend eingeprägt hat, um fortwirken zu können (vgl. [X.], 16
-
11
-
Urteil vom 5.
Oktober 2006 -
I
ZR
229/03, [X.], 67 Rn.
21 =
[X.], 1516 -
Pietra di Soln; Urteil vom 5.
Mai 2011 -
I
ZR
157/09, [X.], 1153 Rn.
15 =
[X.], 1593 -
Creation Lamis, jeweils mwN). Dafür ist im Streitfall nichts vorgetragen und auch sonst nichts ersichtlich.

4. [X.] ist im rechtlichen Ansatz zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die von der [X.] zu
1 am 13.
Januar 2011 [X.] Unterlassungserklärung über ihren Wortlaut hinaus auch im [X.] Verletzungsformen erfassen sollte (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juli 2003

I
ZR
297/00, [X.], 899
f. =
[X.], 1116 -
Olympiasiegerin). Nach den Ausführungen oben in Rn.
13 bis 16 stellten die Veröffentlichungen im In-ternet, die die Klägerin als Grundlage für die von ihr geltend gemachten [X.] im Hinblick auf die von der [X.] zu
1 nach der [X.] der Unterlassungserklärung verwendeten Bezeichnungen genommen hat, jedoch keine kerngleichen Verstöße dar.

5. Die von der Klägerin mit dem Anwaltsschreiben vom 27.
Januar 2011 ausgesprochene Abmahnung war nur insoweit berechtigt, als dort -
unter
2.
-
die Fehlerhaftigkeit der von der [X.] zu
1 zwischenzeitlich in ihre Allge-meinen Geschäftsbedingungen eingefügten
Widerrufsbelehrung beanstandet wurde. Dementsprechend ist der von der Klägerin deswegen
geltend gemachte Erstattungsanspruch nur zur Hälfte, das heißt in Höhe von 323,62

(vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 2009 -
I
ZR
149/07, [X.], 744 Rn.
52 =
[X.], 1023 -
Sondernewsletter).

II[X.] Nach allem erweisen sich die [X.], soweit der [X.] in die Revisionsinstanz gelangt ist, mit Ausnahme eines Zahlungsbetrags in Höhe von 323,62

dem das Berufungsgericht die Berufung der [X.] zurückgewiesen hat, 17
18
19
-
12
-
unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels in diesem Umfang auf-zuheben und das Urteil des [X.]s entsprechend abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf §
92 Abs.
1 und 2, §
97 Abs.
1 und §
100 Abs.
2 ZPO.

[X.]
Pokrant
Schaffert

Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.10.2011 -
18 O 197/11 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 01.03.2012 -
6 [X.] -

20