Bundessozialgericht, Beschluss vom 01.07.2014, Az. B 1 KR 99/13 B

I. Der bei der beklagten [X.]rankenkasse versicherte [X.]läger war seit 16.6.2003 als Auslieferungsfahrer beschäftigt. Er bezog nach einem die Schulter betreffenden Arbeitsunfall (20.6.2003) zunächst Verletztengeld und später wegen unfallunabhängiger Schulterbeschwerden [X.]rankengeld ([X.]) bis zum Ablauf der [X.] (17.12.2004). Er nahm am nächsten Tag die Arbeit wieder auf, stellte sie aber nach wenigen Stunden wegen [X.]agenschmerzen wieder ein. Ein Arzt stellte bei ihm Arbeitsunfähigkeit ([X.]) vom 18.12.2004 bis 13.1.2005 fest ([X.]escheinigung vom 18.12.2004). Nach erneutem Arbeitsantritt am 14.1.2005 bescheinigte ihm ein Arzt wegen eines viralen Infekts [X.] vom 14. bis [X.]. Die [X.]eklagte stellte schriftlich fest, die [X.]itgliedschaft des [X.] habe mit Ablauf des 17.12.2004 geendet. Es bestehe ein nachgehender Leistungsanspruch für einen [X.]onat ([X.]). Am 25.1.2005 trat der [X.]läger seine Arbeit nicht an. Ein Arzt attestierte ihm wegen schmerzhafter Schwellung seines linken [X.]nies [X.] vom 25.1. bis 21.2.2005. Er erhielt am gleichen Tag ärztliche [X.]ehandlung (ua Punktion; Diagnose: aktivierte Gonarthrose und Adipositas) und vom Arzt für Allgemeinmedizin [X.] in der Folgezeit [X.]-[X.]escheinigungen bis 31.7.2006. Der [X.]läger legte gegen die Aussteuerung Widerspruch ein (18.2.2005). Das [X.] verurteilte den Arbeitgeber aufgrund seiner Rücknahme der [X.]ündigung des Arbeitsverhältnisses, Arbeitsentgelt für die [X.] vom 18.12.2004 bis 7.3.2005 in Höhe von 7290 Euro brutto fortzuzahlen (Urteil vom 11.4.2005). Die [X.]eklagte stellte fest, die [X.]itgliedschaft des [X.] bestehe über den 17.12.2004 hinaus fort. Anspruch auf [X.] habe er jedoch nicht, weil er mit seinem Arbeitgeber bezüglich Schulterbeschwerden eine leidensgerechte Tätigkeit vereinbart habe ([X.]escheid vom [X.]).

Das [X.] hat die [X.]eklagte zur Zahlung von [X.] vom 8.3. bis [X.] verurteilt und insoweit seine [X.]itgliedschaft bei der [X.]eklagten festgestellt, die weitergehende [X.]lage auf [X.]itgliedschaftsfeststellung und [X.]-Zahlung bis 1.8.2006 dagegen abgewiesen (Urteil vom [X.]). Das L[X.] hat die [X.]erufung des [X.] zurückgewiesen. Die [X.]lage auf Feststellung des [X.] der [X.]itgliedschaft bis zum 1.8.2006 sei mangels [X.] unzulässig, die [X.]lage auf Zahlung von [X.] über den [X.] hinaus sei unbegründet. Das Fehlen eines Widerspruchsverfahrens stehe einem Sachurteil nicht entgegen. Für die [X.]eurteilung der [X.] sei auf die Tätigkeit als Auslieferungsfahrer mit Tragen von Lasten und häufigerem Treppensteigen abzustellen. [X.] des [X.] für diese Tätigkeit ab 17.6.2005 sei nach dem Ergebnis der [X.]eweisaufnahme für das L[X.] nicht nachvollziehbar. Es habe der vom [X.]läger beantragten Einvernahme nicht bedurft. Die [X.]eurteilung der [X.] sei eine medizinische Frage, die die benannten nichtärztlichen Zeugen nicht verlässlich beantworten könnten. [X.] habe sich bereits umfassend zum maßgeblichen Sachverhalt geäußert (im Schreiben vom [X.]). Die weiteren [X.]eweisthemen seien rechtlich unerheblich oder könnten als wahr unterstellt werden (Urteil vom [X.]).

[X.]it seiner [X.]eschwerde wendet sich der [X.]läger gegen die Nichtzulassung der Revision im L[X.]-Urteil.

II. Soweit die [X.]eschwerde des [X.] zulässig ist (dazu 1.), ist sie begründet (dazu 2.) mit der Folge, dass die Sache zurückzuverweisen ist (dazu 3.).

1. Die [X.]eschwerde des [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision im L[X.]-Urteil ist unzulässig, soweit er Divergenz, die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache, die Unrichtigkeit des L[X.]-Urteils und die Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 [X.]G und des § 109 [X.]G als Verfahrensfehler rügt (dazu a), im Übrigen zulässig (dazu b).

a) Die [X.]eschwerde des [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision im L[X.]-Urteil ist unzulässig, soweit er eine Divergenz insbesondere mit [X.]lick auf die Feststellung des L[X.] zur [X.]ekanntgabe des [X.]escheids vom [X.] rügt. Er legt eine Divergenz nicht ausreichend dar. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den Gesetzesanforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des [X.]erufungsgerichts einerseits und im herangezogenen höchstrichterlichen Urteil andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl z[X.] [X.]eschluss vom [X.] [X.]R 31/09 [X.] - Rd[X.] 4; [X.][X.] [X.]eschluss vom [X.] - [X.] [X.]R 26/10 [X.] - Rd[X.] 4; [X.][X.] [X.]eschluss vom 22.12.2010 - [X.] [X.]R 100/10 [X.] - Juris Rd[X.] 4 [X.]). Erforderlich ist, dass das L[X.] bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl z[X.] [X.][X.] [X.]eschluss vom 15.1.2007 - [X.] [X.]R 149/06 [X.] - Rd[X.] 4; [X.][X.] [X.] 3-1500 § 160 [X.] f [X.]). An der Darlegung eines vom L[X.] bewusst abweichend von höchstrichterlicher Rechtsprechung aufgestellten Rechtssatzes fehlt es.

Der [X.]läger legt auch die für eine grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache notwendigen Voraussetzungen nicht in der gesetzlich gebotenen Weise dar. Wer sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen [X.]edeutung der Rechtssache beruft, muss eine Rechtsfrage klar formulieren und ausführen, inwiefern diese Frage im angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von [X.]edeutung ist (vgl z[X.] [X.][X.] [X.] 3-1500 § 160a [X.]; [X.][X.] [X.] 3-4100 § 111 [X.] f; [X.][X.] [X.] 3-2500 § 240 [X.] f [X.]). An der Darlegung eines [X.]lärungsbedarfs trotz einschlägiger Rechtsprechung des [X.][X.] fehlt es.

Auch soweit sich der [X.]läger gegen die inhaltliche Richtigkeit der Entscheidung des L[X.] wendet, insbesondere gegen die Ausführungen des L[X.] zur [X.]itwirkungsobliegenheit sowie zur [X.]eweislastverteilung und [X.]eweisvereitelung, ist die [X.]eschwerde unzulässig. Die inhaltliche Richtigkeit des vorinstanzlichen Urteils ist nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde ([X.], vgl z[X.] [X.][X.] [X.]eschluss vom 22.11.2012 - [X.] [X.]/12 [X.] - Juris Rd[X.] 5 [X.]; [X.][X.] [X.] 1500 § 160a [X.] 7).

Schließlich ist die Rüge der Verletzung des § 128 Abs 1 S 1 [X.]G - wie hier im [X.] bezüglich der Feststellung des L[X.] zur [X.]ekanntgabe des [X.]escheids vom [X.] - und des § 109 [X.]G als Verfahrensfehler unzulässig. Nach § 160 Abs 2 [X.] [X.]G ist die Revision zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs 1 S 1 [X.]G und auf eine Verletzung des § 103 [X.]G nur gestützt werden, wenn er sich auf einen [X.]eweisantrag bezieht, dem das L[X.] ohne hinreichende [X.]egründung nicht gefolgt ist.

b) Dagegen rügt der [X.]läger zulässig als Verfahrensfehler, dass das L[X.] das Widerspruchsverfahren nicht nachgeholt und seinen [X.]eweisanträgen ohne hinreichende [X.]egründung nicht gefolgt ist. Nach § 160a Abs 2 S 3 [X.]G muss der Verfahrensfehler bezeichnet werden. Der [X.]läger bezeichnet die genannten Verfahrensfehler hinreichend, indem er die zugrunde liegenden tatsächlichen Umstände beschreibt. Insbesondere legt der [X.]läger dar, dass er die in den vorbereitenden Schriftsätzen vom 23. bis 29.8.2010 gestellten [X.]eweisanträge in der mündlichen Verhandlung vom [X.] aufrechterhalten hat.

2. Die [X.]eschwerde ist auch begründet. Das L[X.]-Urteil kann auf den [X.] beruhen, dass das L[X.] dem [X.]läger nicht die [X.]öglichkeit gegeben hat, durch Aussetzung des gerichtlichen Verfahrens (§ 114 Abs 2 [X.]G analog) das Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung nachzuholen (dazu a), und dass es [X.]eweisanträgen des [X.] nicht entsprochen hat (dazu b).

a) Fehlt es - wie hier - an einem Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung, hat das L[X.] das gerichtliche Verfahren auszusetzen (§ 114 Abs 2 [X.]G analog), um dem [X.]läger die [X.]öglichkeit zu geben, das gebotene Vorverfahren (§ 78 [X.]G) nachzuholen ([X.], vgl z[X.] [X.][X.] [X.] 1500 § 78 [X.] [X.]; [X.][X.] [X.] 3-5540 Anl 1 § 10 [X.] 1; [X.][X.] [X.]eschluss vom 4.3.2014 - [X.] [X.]R 43/13 [X.] - Juris Rd[X.] 6 [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]G, 10. Aufl 2012, § 78 Rd[X.]a [X.] und [X.], [X.]G, Stand 1.11.2012, § 114 [X.] und 19 aa).

Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen (§ 78 Abs 1 S 1 [X.]G). Der maßgebliche, vom [X.]läger angegriffene Verwaltungsakt (§ 31 [X.][X.] X) lag zunächst in der Feststellung der [X.]eklagten, die [X.]itgliedschaft des [X.] habe mit Ablauf des 17.12.2004 geendet. Es bestehe ein nachgehender Leistungsanspruch für einen [X.]onat ([X.]). Hiergegen wandte sich der [X.]läger fristgerecht mit seinem Widerspruch (Schreiben vom [X.]). Die [X.]eklagte änderte den angegriffenen [X.]escheid daraufhin dergestalt ab, dass die [X.]itgliedschaft des [X.] über den 17.12.2004 hinaus fortbestand, er aber weiterhin keinen Anspruch auf [X.] hatte ([X.]escheid vom [X.]). Diese Verfügungssätze wurden Gegenstand des Widerspruchsverfahrens (§ 86 [X.]G). Die zuständige Stelle erteilte jedoch keinen Widerspruchsbescheid.

Es lag auch keiner der in § 78 Abs 1 S 2 [X.]G genannten Ausnahmefälle vor, die ein obligatorisches Vorverfahren entbehrlich machen. Die [X.]eklagte holte entgegen der Ansicht des L[X.] das Vorverfahren nicht während des [X.]lageverfahrens dadurch konkludent nach, dass sie der [X.]lage entgegentrat. Die beklagte prozessführende [X.]ehörde ist nämlich mit der zur Entscheidung berufenen Widerspruchsbehörde (vgl § 85 Abs 2 S 1 [X.] 2 [X.]G) nicht identisch (vgl dazu z[X.] [X.][X.]E 112, 170 = [X.] 4-1500 § 54 [X.] 27, Rd[X.] 13 f). Das L[X.] hat ohne das obligatorische Vorverfahren über den [X.]-Anspruch in der Sache entschieden.

Es ist auch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass unter [X.]erücksichtigung weiterer Amtsermittlungen im Widerspruchsverfahren oder aufgrund weiterer [X.]eweiserhebungen durch das L[X.] nach Abschluss des Vorverfahrens (dazu sogleich) ein [X.]-Anspruch nach dem [X.] in [X.]etracht kommen kann.

b) Der [X.]läger beruft sich zu Recht darauf, dass das L[X.] ohne hinreichenden Grund (§ 160 Abs 2 [X.] Halbs 2 iVm § 103 [X.]G) seinen in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll gestellten [X.]eweisanträgen nicht gefolgt ist, [X.]eweis durch Einvernahme von Zeugen dazu zu erheben, dass er vom 15.6.2005 bis zum 1.8.2006 ein deutlich sichtbar geschwollenes und schmerzendes [X.]nie gehabt habe. Das L[X.] konnte alle Anträge des in der mündlichen Verhandlung unvertretenen [X.] unter [X.]erücksichtigung der Pflicht des Vorsitzenden, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken (§ 106 Abs 1 [X.]G), nur als Wiederholung der zuvor mit diesem Thema schriftsätzlich gestellten [X.]eweisanträge verstehen, hierzu die näher bezeichneten [X.], [X.], [X.], [X.], [X.], A und [X.] zu vernehmen.

Das L[X.] ist den [X.]eweisanträgen ohne hinreichenden Grund unabhängig davon nicht gefolgt, ob es seine Entscheidung - was unklar ist - darauf gestützt hat, es sei vom Fehlen der Voraussetzungen für [X.] im betroffenen [X.]raum überzeugt oder [X.] sei objektiv nicht erweislich. Soweit das L[X.] vom Fehlen der [X.]-Voraussetzungen überzeugt gewesen ist, ist nach den getroffenen Feststellungen des L[X.] nicht nachvollziehbar, warum - ohne vorweggenommene Würdigung der noch einzuholenden Zeugenaussagen - die am 15.6.2005 und danach fortlaufend von [X.] festgestellte [X.] nicht bestanden haben kann. Es erläutert nicht die Gründe, auf die es seine Überzeugung stützt, sondern führt lediglich aus, die beim [X.]läger am [X.] (Untersuchung durch Prof. Dr. [X.]) und am 10.3.2005 (Untersuchung durch [X.], [X.]D[X.]) erhobenen [X.]efunde legten es nicht nahe, dass der Zustand des linken [X.]nies des [X.] über den [X.] hinaus weitere [X.] habe auslösen können. Das L[X.] macht hiermit nicht deutlich, aufgrund welcher [X.]efunde und welcher medizinischen Erfahrungssätze vom Wegfall der [X.] spätestens ab dem 17.6.2005 auszugehen ist. Denn Prof. Dr. [X.]
äußerte sich zur voraussichtlichen Dauer der [X.]niebeschwerden nicht, sondern stellte nur als Nebenbefund ein linksseitiges Schonhinken fest. [X.] bezeichnete zwar die von [X.] bis 31.3.2005 festgestellte [X.] als nicht nachvollziehbar, empfahl aber gleichwohl zur exakten Diagnosestellung baldmöglichst eine [X.]RT-Untersuchung bei ungeklärter Ursache eines Reizzustandes des linken [X.]niegelenks und meinte, dem [X.]läger sei aufgrund des [X.]efundes am [X.] nur eine wenig kniebelastende, vorwiegend sitzende Tätigkeit zumutbar. Er schlug nicht vor, die [X.] zu einem bestimmten [X.]punkt zu beenden. Soweit das [X.]D[X.]-Gutachten vom 4.10.2010, auf das sich das L[X.] stützt, zusätzlich - neben der [X.]estätigung der Einschätzung von [X.] in Einklang mit dem [X.]D[X.]-Gutachten vom [X.] die von [X.] vorgelegte Dokumentation für unzureichend ansieht, hat das L[X.] daraus keine nachvollziehbaren Gründe abgeleitet, von der beantragten [X.]eweisaufnahme abzusehen. Solche sind auch hinsichtlich der Einvernahme von [X.] ansonsten nicht ersichtlich.

Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich des Antrags auf Einvernahme der nichtärztlichen Zeugen. Der [X.]eweisantrag des [X.] zielt auf die Feststellung eines äußerlich sichtbaren [X.]efundes, nämlich eines deutlich sichtbar geschwollenen [X.]nies. Die [X.]egründung des L[X.], ob [X.] vorliege, sei eine medizinische Frage, die nur von [X.]edizinern verlässlich beantwortet werden könne, trifft nicht den [X.] des [X.]eweisantrags. Nur ergänzend weist der [X.] darauf hin, dass das [X.]estehen von [X.] in der Sache eine Rechtsfrage ist.

Sollte das L[X.] seine Entscheidung darauf gegründet haben wollen, [X.] sei objektiv nicht erweislich, hätte es eine solche [X.]eweislastentscheidung nur nach Ausschöpfen der gebotenen [X.]eweiserhebung treffen können. Auch für diesen Fall ist das L[X.] aus den bereits dargelegten Gründen den [X.]eweisanträgen ohne hinreichende [X.]egründung nicht gefolgt.

3. Nach § 160a Abs 5 [X.]G kann das [X.][X.] in dem [X.]eschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das L[X.] zurückverweisen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs 2 [X.] [X.]G vorliegen, was - wie ausgeführt - hier der Fall ist. Dem steht nicht entgegen, dass sich der [X.]läger auch auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache und Divergenz beruft (§ 160 Abs 2 [X.] 1 und 2 [X.]G). Allerdings wäre es nach der Rechtsprechung des erkennenden [X.]s aus Gründen der [X.] und der Gewährung effektiven Rechtsschutzes geboten, eine Sache trotz voraussichtlicher Zurückverweisung im Revisionsverfahren zu entscheiden und deshalb die Revision zuzulassen, wenn vom Revisionsverfahren die [X.]lärung grundsätzlicher Fragen zu erwarten wäre, die sich auf die anschließend - nach Zurückverweisung - vorzunehmende [X.]eweiserhebung auswirkt ([X.][X.] [X.]eschluss vom 1.3.2011 - [X.] [X.]R 118/10 [X.] - Juris Rd[X.] 6, Abgrenzung zu [X.][X.] [X.]eschluss vom 23.5.2006 - [X.]3 [X.]/05 [X.] - [X.]). Die [X.] des [X.] sind indes unzulässig (vgl oben). Der [X.] macht zum Zwecke der [X.]eschleunigung des Verfahrens von der [X.]öglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch.

Der [X.] weist ergänzend darauf hin, dass das L[X.], soweit es [X.] für einen [X.]raum nach dem [X.] bejahen sollte, auch zu prüfen haben wird, ob die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs auf [X.] erfüllt sind. Hierbei wird es insbesondere die Rechtsprechung des erkennenden [X.]s zu den Voraussetzungen der Aufrechterhaltung einer den [X.]-Anspruch vermittelnden [X.]eschäftigtenversicherung zu berücksichtigen haben (vgl z[X.] [X.][X.] Urteil vom 4.3.2014 - [X.] [X.]R 17/13 R - [X.] 4-2500 § 192 [X.] 6 Rd[X.] 16 = Juris). So hat [X.] [X.] nicht erneut vor Ablauf der bis zum 24.11.2005 bescheinigten [X.] festgestellt, sondern erst am 28.11.2005.

Auch liegt die [X.]öglichkeit nicht völlig fern, dass der [X.]läger und sein damaliger Arbeitgeber, Dipl. Ing. [X.], in Wahrheit kein [X.]eschäftigungsverhältnis begründen wollten, sondern kollusiv zusammenwirkten, um unrechtmäßig [X.]-Zahlungen der [X.]eklagten an den [X.]läger zu bewirken. Die Verurteilung des Arbeitgebers zur Zahlung von 7290 Euro brutto steht dem nicht entgegen. Insoweit entfaltet das Urteil des [X.] im Hinblick auf die Voraussetzungen über die Aufrechterhaltung der [X.]itgliedschaft keine Tatbestandswirkung. Auf ein kollusives Verhalten im Sinne einer Scheinbeschäftigung weist auch das frühere Verhalten des [X.] und des Dipl. Ing. [X.] hin (vgl zum Sachverhalt [X.][X.] [X.]eschluss vom 11.12.2006 - [X.] [X.]R 69/06 [X.]; Vorinstanz Hessisches L[X.] Urteil vom 30.3.2006 - [X.] 45/05).

4. Der [X.] sieht von einer weiteren [X.]egründung ab (§ 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 [X.]G).

5. Die Entscheidung über die [X.]osten des [X.]eschwerdeverfahrens bleibt der Entscheidung des L[X.] vorbehalten.