Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2007, Az. VI ZR 157/06

[X.] vom 25. September 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 25. September 2007 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 13. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 202.538,70 • Gründe: [X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG. 1 - 3 - 1. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft von einer mündlichen Befragung des [X.] Sachverständigen Prof. Dr. K. abgesehen hat. 2 3 a) Für die Frage, ob die Ladung eines Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung des von ihm erstatteten Gutachtens geboten ist, kommt es nicht darauf an, ob das Gericht noch [X.] sieht oder ob ein solcher von einer [X.] nachvollziehbar dargetan worden ist. Nach ständiger Recht-sprechung des erkennenden Senats hat die [X.] zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs nach §§ 397, 402 ZPO einen Anspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erfor-derlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann (vgl. u.a. Senatsurteile vom 17. Dezember 1996 - [X.] ZR 50/96 - [X.], 509; vom 7. Oktober 1997 - [X.] ZR 252/96 - [X.], 342, 343 und vom 22. Mai 2001 - [X.] ZR 268/00 - [X.], 120, 121 f.). Dieses Antragsrecht besteht unabhängig von § 411 Abs. 3 ZPO (ständige Rechtsprechung, vgl. Senatsbeschluss vom 10. Mai 2005 - [X.] ZR 245/04 - [X.], 1555 m.w.N.). Es kann dabei von der [X.], die einen Antrag auf Ladung des Sachverständigen stellt, nicht [X.] werden, dass sie die Fragen, die sie an den Sachverständigen zu richten beabsichtigt, im Voraus konkret formuliert. Es genügt, wenn sie allgemein an-gibt, in welcher Richtung sie durch entscheidungserhebliche Fragen eine weite-re Aufklärung herbeizuführen wünscht (BGHZ 24, 9, 14 f.). b) Im Hinblick darauf reichte die Begründung des Berufungsgerichts, die Feststellungen des Gutachters ließen eine klare Beurteilung zu, für eine Ableh-nung des Antrags der Klägerin auf Anhörung des gerichtlichen Sachverständi-gen nicht aus. Aufgrund des Vorbringens der Klägerin war das Berufungsgericht vielmehr verpflichtet, diesen anzuhören. Die Klägerin hatte bereits im ersten Rechtszug die Anhörung des Sachverständigen beantragt. Darauf hatte sie in 4 - 4 - ihrer Berufungsbegründung hingewiesen. Zudem hat sie in der [X.] und nochmals in der mündlichen Verhandlung am 18. Mai 2006 er-neut die Anhörung des Sachverständigen beantragt. Sie hat dabei konkrete Gegenstände der Anhörung, insbesondere auch die Anhörung des Sachver-ständigen zu der Frage "grober Behandlungsfehler" benannt. Unter diesen Um-ständen hätte das Berufungsgericht den Sachverständigen anhören müssen, um dem Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör zu genügen. 2. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei der gebotenen Anhörung zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, war das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen. 5 Dieses wird bei der neuen Verhandlung und Entscheidung auch das wei-tere Vorbringen der Klägerin im [X.] zu berücksichtigen haben. Dabei wird insbesondere nochmals zu prüfen sein, worin der konkrete Behand-lungsfehler zu sehen ist, der den Anknüpfungspunkt für eine eventuelle Beweis-lastumkehr bildet. Das Berufungsgericht hat in seiner Begründung lediglich ei-nen Diagnosefehler angenommen, der darin liege, dass die Fehllage des [X.] anhand der am 8. Dezember 1999 vorgenommenen Röntgenaufnahme nicht rechtzeitig erkannt worden sei. Es hat jedoch zugleich ausgeführt, der gerichtli-che Sachverständige habe es als "eindeutig" fehlerhaft bezeichnet, dass zwi-schen dem 4. und dem 8. Dezember 1999 keine weitere Diagnostik zum Aus-schluss oder Nachweis einer "Raumforderung" erfolgt sei. Im Hinblick darauf wird das Berufungsgericht nochmals zu prüfen haben, ob tatsächlich nur ein Diagnosefehler vorliegt oder nicht vielmehr ein Befunderhebungsfehler, so dass für eine etwaige Beweislastumkehr auf die vom Senat entwickelten Grundsätze zu einer unterlassenen Befunderhebung abzustellen wäre und eine [X.] hinsichtlich der Kausalität bereits unterhalb der Schwelle zum groben 6 - 5 - Behandlungsfehler in Betracht kommt (vgl. Senatsurteile [X.], 47, 52 ff.; vom 6. Oktober 1998 - [X.] ZR 239/97 - [X.], 60, 61; vom 23. März 2004 - [X.] ZR 428/02 - VersR 2004, 790, 792). Das Berufungsgericht wird den Sach-verständigen gegebenenfalls auch dazu anhören müssen. Soweit das Beru-fungsurteil zwischen bloßer Beweiserleichterung und einer Beweislastumkehr unterscheidet, wird auf das Senatsurteil [X.], 48 hingewiesen. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.12.2005 - 10 O 293/03 - [X.], Entscheidung vom 13.07.2006 - 5 U 17/06 -