Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.01.2007, Az. VI ZR 59/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 9. Januar 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 823 Aa Ein Diagnosefehler (hier: eines Pathologen) wird nicht bereits deshalb zum Be-funderhebungsfehler, weil der Arzt es unterlassen hat, die Beurteilung des von ihm erhobenen Befundes durch Einholung einer zweiten Meinung zu überprü-fen. [X.], Urteil vom 9. Januar 2007 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2007 durch die Vizepräsidentin Dr. [X.] und [X.] [X.], Wellner, Pauge und Zoll für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 13. Februar 2006 wird [X.]. Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 1 5/6 und der Kläger zu 2 1/6. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger nehmen den [X.]n, einen niedergelassenen Pathologen, wegen fehlerhafter Befundung einer Hautveränderung eines inzwischen ver-storbenen Patienten, der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater des [X.] zu 2 war, auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Der Patient stellte im Juni 1996 nach einem Duschbad im Bereich des rechten Schulterblattes eine Hautläsion von ca. 5 mal 5 mm Durchmesser fest, die nach dem Abtrocknen der Haut mit einem Frottiertuch blutete. Der von ihm zu Rate gezogene Arzt [X.] exzidierte die Hautveränderung und übersandte 2 - 3 - das Exzidat mit der Bemerkung "blutender Naevus, Malignitätsverdacht" zur histopathologischen Untersuchung an den [X.]n. Dieser beurteilte die von ihm untersuchte Gewebeprobe als gutartigen ([X.] und führte weiter aus, es gebe keinen Anhalt für ein invasives malignes Melanom sowie für eine andere Krebserkrankung der Haut oder [X.] im betroffenen Bereich. In dem Befundbericht des [X.]n an [X.] heißt es ferner, eine von ihm festgestellte epidermale Nekrose mit [X.] sei seiner Meinung nach eine Folge einer lokalen Traumatisierung (etwa eines Ätzungsversuchs des Patienten). In der Folge kam es zu Telefonaten zwischen [X.] und dem [X.]n, deren Inhalt streitig ist, in denen jedoch der [X.] an seinem Un-tersuchungsergebnis festhielt. Im [X.] 1997 wurden bei dem Patienten zahlreiche Metastasen eines malignen Melanoms im [X.] festgestellt. Trotz einer sofort eingeleiteten intensiven Therapie kam es zu einer Tumorpro-gression. Der Patient verstarb im [X.] 1998. Das [X.] hat den [X.]n zunächst durch Versäumnisurteil entsprechend den Klageanträgen verurteilt, an beide Kläger ein Schmerzens-geld von 200.000 DM nebst Zinsen zu zahlen und festgestellt, dass der [X.] zur Erstattung materieller Schäden verpflichtet sei. Auf den Einspruch des [X.]n hat das [X.] sein Versäumnisurteil insoweit bestätigt, als der [X.] verurteilt worden war, an die Klägerin zu 1 ein Schmerzensgeld in [X.] von 102.258,38 • (= 200.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen, und als [X.] worden war, dass der [X.] beiden Klägern gegenüber zum Ersatz ihres materiellen Schadens verpflichtet sei. Im Übrigen hat es unter teilweiser Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht unter vollständiger Aufhebung des [X.] die Klagen in vollem Umfang abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Anträge auf [X.] - 4 - rückweisung der Berufung des [X.]n gegen das erstinstanzliche Urteil [X.]. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat aufgrund der Beweisaufnahme keine Überzeu-gung gewonnen, dass der Tod des Patienten verhindert worden wäre, wenn der [X.] die Bösartigkeit des Tumors erkannt hätte. Dies gehe zu Lasten der Kläger. Eine Beweislastumkehr komme weder unter dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers in Betracht noch unter dem Gesichtspunkt einer unterlassenen Befunderhebung. Angesichts der vom Sachverständigen Prof. [X.] geschilderten Schwierigkeiten der histopathologischen Befundung sei die Fehldiagnose des [X.]n nicht als grober Fehler zu qualifizieren. Ein grober Behandlungsfehler sei auch nicht darin zu sehen, dass der [X.] die Spon-tanblutung auf eine Manipulation des Patienten an der entsprechenden Haut-stelle zurückgeführt habe. Entsprechendes gelte für die [X.] einer Referenzbegutachtung der Gewebeprobe. Dieses Unterlassen habe der Sach-verständige zwar bei seiner Anhörung durch das Berufungsgericht als letztlich pflichtwidrig bewertet. Gleichwohl erfülle dies nicht die Kriterien, die an einen groben Fehler mit der Folge einer Beweislastumkehr zu stellen seien. [X.] könne hier weder von bewährten im Sinne von allseits beachteten Be-handlungsregeln gesprochen werden noch von einem eindeutigen Verstoß des [X.]n hiergegen. 4 Eine Umkehr der Beweislast lasse sich schließlich auch nicht aus den Grundsätzen der Rechtsprechung zur Unterlassung einer gebotenen [X.] - 5 - hebung herleiten. Insoweit müsse zwischen dem Unterlassen der [X.] an sich und dem Unterlassen einer einzelnen Befunderhebungsmaßnah-me im Rahmen der Befunderhebung unterschieden werden, wobei nur erstere zur Beweislastumkehr führen könne. Andernfalls würde sich die Beweislast in nicht mehr angemessener Weise auf die [X.] verschieben. [X.] sei mit der [X.] einer zweiten Meinung nur eine Einzelmaß-nahme unterblieben, so dass eine Umkehr der Beweislast nicht gerechtfertigt sei. I[X.] Das Berufungsurteil hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 6 Das Berufungsgericht hat die Kläger ohne Rechtsfehler als beweisfällig dafür erachtet, dass der Tod des Patienten bei zutreffender Beurteilung der Gewebeprobe durch den [X.]n als bösartig vermieden worden wäre oder die Krankheit zumindest einen günstigeren Verlauf genommen hätte. Entgegen der Auffassung der Revision kommt im Streitfall weder eine Beweislastumkehr aus dem Gesichtspunkt eines groben Behandlungsfehlers noch aus dem Ge-sichtspunkt mangelnder Erhebung von Diagnose- und Kontrollbefunden in [X.]. 7 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des [X.]s, die Bewertung des Tumors als gutartig durch den [X.]n [X.] keinen groben Behandlungsfehler dar. 8 a) Ein grober Behandlungsfehler ist nicht bereits bei zweifelsfreier Fest-stellung einer Verletzung des maßgeblichen ärztlichen Standards gegeben; er 9 - 6 - setzt vielmehr neben einem eindeutigen Verstoß gegen bewährte ärztliche Be-handlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse die Feststellung voraus, dass der Arzt einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlau-fen darf (vgl. etwa Senatsurteile [X.] 159, 48, 53; vom 28. Mai 2002 - [X.] ZR 42/01 - [X.], 1026 und vom 3. Juli 2001 - [X.] ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, jeweils m.w.[X.]). Das Berufungsgericht hat den Fehler des [X.]n zutreffend als Diag-nosefehler qualifiziert. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats darf ein Diagnoseirrtum nur dann als "grob" bezeichnet werden, wenn es sich um einen fundamentalen Diagnoseirrtum handelt (vgl. etwa Senatsurteile vom 10. November 1987 - [X.] ZR 39/87 - [X.], 293; vom 14. Juli 1981 - [X.] ZR 35/79 - VersR 1981, 1033 und vom 14. Juli 1992 - [X.] ZR 214/91 - [X.], 1263). Eine fundamentale Fehldiagnose hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen des medizinischen Sachverständigen rechtsfeh-lerfrei verneint. 10 Die Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob richtet sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls, deren Würdigung weitgehend im tat-richterlichen Bereich liegt. Dem Revisionsgericht obliegt jedoch sowohl die Nachprüfung, ob das Berufungsgericht den Begriff des groben Behandlungsfeh-lers verkannt als auch ob es bei der Gewichtung dieses Fehlers erheblichen Prozessstoff außer Betracht gelassen oder [X.] gewürdigt hat (vgl. etwa Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - [X.] ZR 42/01 - aaO und vom 29. Mai 2001 - [X.] ZR 120/00 - VersR 2001, 1030 m.w.[X.]). Dies ist hier - entgegen der Auffassung der Revision - nicht der Fall. 11 - 7 - b) [X.] hat die Diagnose als außerordentlich schwierig bezeichnet, ja sogar als das Schwierigste, was es in dem Fachbereich gebe, zumal hier Umstände vorgelegen hätten, die die Beurteilung zusätzlich beson-ders erschwerten. Bei der Gesamtbewertung müsse der Pathologe anhand sei-ner bisherigen Erfahrung letztlich eine subjektive Einordnung vornehmen. Selbst unter Experten lägen deshalb nach einer Studie die abweichenden Auf-fassungen bei über einem Drittel (nur 62 % übereinstimmende Auffassungen). Vor diesem Hintergrund hat der Sachverständige schriftlich und mündlich - auch bei seiner Anhörung durch das Berufungsgericht - mehrfach ausdrücklich [X.], es könne nicht von einem schwerwiegenden Diagnosefehler gespro-chen werden. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen groben Behandlungsfehler verneint. Es ist dem Tatrichter nicht gestattet, ohne entsprechende Darlegung oder gar entgegen den medizinischen Ausfüh-rungen des Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler aus eigener Wertung zu bejahen (vgl. etwa Senatsurteil vom 28. Mai 2002 - [X.] ZR 42/01 - aaO, m.w.[X.]). 12 c) Soweit die Revision ihrerseits aus Einzelaussagen des [X.] - entgegen dessen Gesamtbeurteilung - eine abweichende Bewertung des Behandlungsfehlers als grob herleiten will, begibt sie sich auf das ihr verschlos-sene Gebiet tatrichterlicher Würdigung, ohne Verfahrensfehler aufzuzeigen. 13 Die Revision meint insbesondere, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung nicht hinreichend berücksichtigt, dass der [X.] den Tumor nicht lediglich als gutartig befundet, sondern zusätzlich ausgeführt habe, es bestehe kein Anhalt für ein invasives malignes Melanom, während der Sachverständige entsprechende Anhaltspunkte bejaht und sogar als eindeutig bezeichnet habe. Dann aber müsse der Ausschluss von Anhaltspunkten für ein malignes Mela-nom als grob fehlerhaft bewertet werden. 14 - 8 - Abgesehen davon, dass sich die Revision hiermit in unzulässiger Weise in Widerspruch setzt zu der auf der Gesamtbewertung des Sachverständigen beruhenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsge[X.], vernachlässigt sie bei ihrer Bewertung, dass der Sachverständige hinsichtlich des Vorliegens von Anhaltspunkten für eine Bösartigkeit in Anknüpfung an seine Ausführungen, die Bewertung unterliege stark der subjektiven Einschätzung und den Erfahrun-gen des Pathologen, ersichtlich von seiner eigenen, subjektiven Beurteilung der Gewebeprobe ausgegangen ist. Ausschlaggebend ist, dass er die abweichende Diagnose des [X.]n gerade nicht als einen Fehler bezeichnet hat, der aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich erscheine. Da sich der [X.] seiner Diagnose, es liege ein gutartiger ([X.] vor, sicher war, kann aus seiner zusätzlichen Aussage, es bestehe kein Anhalt für ein invasives malignes Melanom sowie für eine andersartige Krebserkrankung der Haut oder der [X.] im betroffenen Bereich, kein selbständiger fundamen-taler Diagnosefehler hergeleitet werden. 15 Soweit die Revision beanstandet, das Berufungsgericht habe die Beurtei-lung der Spontanblutung der Hautveränderung durch den [X.]n unzurei-chend gewürdigt, hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführun-gen des Sachverständigen ohne Rechtsfehler auch hierin keinen groben Fehler des [X.]n gesehen. 16 Nach den Feststellungen des Berufungsge[X.] hat er diesen Umstand keineswegs ignoriert, sondern ihn vielmehr zum Gegenstand intensiver Ausei-nandersetzungen mit dem behandelnden Arzt genommen. Der blutende Nae-vus war gerade der Grund für den Malignitätsverdacht des [X.] und die Über-sendung der Gewebeprobe zur histopathologischen Untersuchung an den [X.]n. Der [X.] hat diesen Verdacht nach dem Ergebnis seiner [X.] Untersuchung aber nicht bestätigt gesehen und deshalb Vermu-17 - 9 - tungen angestellt, dass die Blutung, die nach den Angaben des [X.] auch bei gutartigen Tumoren vorkommen kann, auf andere Ursachen, etwa Manipulationen des Patienten an der Hautstelle, zurückzuführen sei. Auch [X.] Vermutung war unmittelbare Folge des Umstandes, dass sich der [X.] - wenn auch zu Unrecht - seiner Diagnose sicher war, was nach der [X.] tatrichterlichen Würdigung des Berufungsge[X.] - wie bereits ausge-führt - jedoch keinen groben Behandlungsfehler darstellt. 2. [X.], das Berufungsgericht habe das Unterlassen der Einholung einer zweiten Meinung rechtsfehlerhaft nicht als groben Behand-lungsfehler angesehen, bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. 18 [X.] hatte sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner Anhörung vor dem [X.] die Einholung eines [X.] in solchen Fällen zunächst nicht als medizinischen Standard [X.]. Erst bei seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht hat er sich auf dessen nachdrückliches Befragen dahin geäußert, dass das Unterlassen der Einholung einer zweiten Meinung im Streitfall "so gesehen" pflichtwidrig gewe-sen sei, was das Berufungsgericht dann als standardwidrig gewürdigt hat. 19 Es mag fraglich sein, ob es in (objektiv) zweifelhaften Fällen tatsächlich Aufgabe des eingeschalteten Pathologen sein könnte, sich vor endgültiger Di-agnosestellung der Richtigkeit seines Ergebnisses durch Einholung einer zwei-ten Meinung eines Kollegen zu versichern. Vorliegend kann dies dahinstehen, weil hierin nach der im Revisionsverfahren nicht angreifbaren tatrichterlichen Würdigung des Berufungsge[X.] jedenfalls kein grober Fehler liegt. Dies gilt auch, soweit es der [X.] unterlassen hat, den behandelnden Arzt und den Patienten auf deren Möglichkeit zur Einholung einer Zweitbegutachtung hinzu-weisen, zumal diese Möglichkeit nach den Feststellungen des [X.] - 10 - [X.] aufgrund der Diskussionen zwischen dem [X.]n und dem behan-delnden Arzt auf der Hand lag und deshalb keiner besonderen Anregung des [X.]n bedurfte. 3. Soweit das Berufungsgericht in Erwägung zieht und deshalb die Revi-sion zugelassen hat, ob die fehlende Einholung einer zweiten Meinung unter dem Aspekt einer unterlassenen Befunderhebung eine Beweislastumkehr [X.] kann, stellt sich diese Frage nach Lage des Falles selbst dann nicht, wenn von einer entsprechenden Verpflichtung des Pathologen auszugehen wä-re. 21 a) Zwar kann nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats auch unterhalb der Schwelle zum groben Behandlungsfehler bei der Unterlassung der Erhebung und/oder Sicherung medizinisch gebotener Befunde für den Patienten eine Beweiserleichterung eingreifen, wenn der Patient beweist, dass die Befunderhebung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein positives und deshalb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt hätte und das Unterlassen der Reaktion hierauf als grober Fehler, sei es als fundamentaler Diagnose- sei es als grober Behandlungsfehler zu bewerten wäre (vgl. Senatsurteile [X.] 159, 48, 56; 138, 1, 4; 132, 47, 52; vom 23. März 2004 - [X.] ZR 428/02 - VersR 2004, 790, vom 29. Mai 2001 - [X.] ZR 120/00 - aaO, 1030; vom 6. Juli 1999 - [X.] ZR 290/98 - [X.], 1282; vom 3. November 1998 - [X.] ZR 253/97 - [X.], 231; vom 6. Oktober 1998 - [X.] ZR 239/97 - [X.], 60; vom 27. Januar 1998 - [X.] ZR 339/96 - [X.], 585 und vom 21. November 1995 - [X.] ZR 341/94 - [X.], 330). Diese Rechtsprechung ist jedoch auf den Streitfall weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. 22 b) Dabei kann offen bleiben, ob der Auffassung des Berufungsge[X.], bei der Anwendung dieser Grundsätze sei "sorgfältig" zu unterscheiden [X.] - 11 - schen dem Unterlassen der Befunderhebung an sich und dem Unterlassen ei-ner einzelnen Befunderhebungsmaßnahme, in dieser Allgemeinheit beigetreten werden könnte. Das erscheint eher zweifelhaft, weil sowohl in den Fällen der unvollständigen als auch der fehlerhaften Befunderhebung die aus medizini-scher Sicht gebotene (ordnungsgemäße) Befunderhebung unterblieben ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., Rn. [X.]). Selbst wenn es zu den Obliegenheiten des Pathologen gehören würde, sich in zweifelhaften Fällen von der Richtigkeit seines Ergebnisses durch [X.] einer zweiten Meinung zu überzeugen, läge in dem Unterlassen keine Nichterhebung eines Kontrollbefundes im Sinne der vorgenannten Senatsrecht-sprechung. Vielmehr handelt es sich nach den eigenen Feststellungen und der insoweit zutreffenden rechtlichen Würdigung des Berufungsge[X.] um einen Diagnoseirrtum aufgrund fehlerhafter Bewertung eines ansonsten vollständig erhobenen Befundes. 24 - 12 - II[X.] [X.] ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. 25 [X.] [X.] Wellner Pauge Zoll Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/00 - [X.], Entscheidung vom 13.02.2006 - 5 U 54/05 -