Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2004, Az. 5 StR 271/03

5 [X.]/03BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 1. März 2004in der Strafsachegegen1.2.wegen Bestechlichkeit u. [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 1. März 2004beschlossen:Auf die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.]wirddas Urteil des [X.] vom 28. Novem-ber 2002 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungenaufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Straf-kammer des [X.] zurückverwiesen.[X.][X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Bestechung unterEinbeziehung von Strafen aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt. Den Angeklagten[X.] hat es wegen Bestechlichkeit zu einer Freiheitsstrafe von einemJahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur [X.] hat. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der [X.], so daß es auf die erhobenen Verfahrensrügen nicht ankommt.Das [X.] hat im wesentlichen folgendes festgestellt: Der Ange-klagte [X.] war seit seiner Wahl am 27. Februar 1991 ehrenamtlicherVorsteher des Zweckverbandes Gewerbe- und Industriegebiete [X.]/[X.]. Der Angeklagte [X.]war Kommanditist der in Minden ansässi-gen St & [X.]GmbH & Co. KG, deren Geschäftsgegenstand u. [X.] Bau von Kläranlagen war. Am 18. August 1992 beschloß der [X.] des genannten Zweckverbandes den Bau einer Kläranlage.Eine Sicherung der Finanzierung dieses Projektes gelang jedoch nicht, so- 3 -daß der Zweckverband nicht über die finanziellen Mittel zur [X.] verfügte. Insbesondere hatten das [X.] das [X.] des [X.] mitgeteilt, daß nicht mit Zuschüssen gerechnet werden könne.In Kenntnis dieser Situation erteilte der Angeklagte [X.] gleichwohl am8. Februar 1993 in seiner Eigenschaft als Verbandsvorsteher die Anweisung,daß die St & [X.]GmbH & Co. KG sofort nach der unmittelbar be-vorstehenden Erstellung der bauseitigen Baustellenzufahrt mit den Bauar-beiten beginnen und diese durchführen solle, so daß der erste [X.] schnell in Betrieb gehen könne. Die Kommanditgesellschaft [X.] mit den Bauarbeiten. Das Projekt scheiterte, nachdem auch [X.] Bemühungen des [X.] erfolglos gebliebenwaren. Am 15. Dezember 1994 fand eine Sitzung des [X.]statt, in der —die vollständig desolate finanzielle Lagefi des [X.] wurde. Die Kläranlage hatte bis zu diesem Zeitpunkt bereits18 Mio. DM gekostet, von denen erst 5,6 Mio. DM bezahlt worden waren. [X.] waren etwa weitere 2 Mio. DM erforderlich. Die offenen Rech-nungen konnten nicht bezahlt werden. Auf der genannten [X.] die Tätigkeit des Angeklagten S als Verbandsvorsteher desZweckverbandesfi. Zum neuen Verbandsvorsteher wurde der Zeuge [X.]gewählt.Am 17. Dezember 1994, —zwei Tage nach der Beendigung der Tätig-keit des Angeklagten [X.] als Vorsteher des Zweckverbandesfi, trafensich die Angeklagten [X.]und [X.] bei einem Autohändler in [X.]. Der Angeklagte [X.] suchte sich einen Pkw [X.] aus.Der Angeklagte [X.]unterzeichnete als Käufer einen Kaufvertrag über dasFahrzeug. Dieses wurde am 22. Dezember 1994 an die [X.] ausgeliefert und am 27. Dezember 1994 auf den [X.] Ehefrau des Angeklagten [X.]zugelassen. Die auf die [X.] ausgestellte Rechnung über 24.253,26 DM wurdedurch die [X.] am 10. Januar 1995 [X.] 4 -Am gleichen Tag übergab entweder der Angeklagte [X.]oder in dessen Auf-trag seine Tochter auf dem Betriebsgelände der Kommanditgesellschaft [X.] den Pkw dem Angeklagten [X.] . —Bei der unentgeltli-chen Übereignung des Fahrzeuges am 22. Dezember 1994 wollten der An-geklagte [X.]als Vorteilsgeber und als Vorteilsnehmer der Angeklagte [X.], daß dieser den Vorteil des unentgeltlichen Erwerbs des [X.] alsGegenleistung für den der Firma St & [X.] am 8. Februar 1993 er-teilten Auftrag, unverzüglich mit dem Bau der Kläranlage zu beginnen, er-halten sollte.fiDas [X.] hat hierin eine von dem Angeklagten [X.] be-gangene Bestechlichkeit gemäß § 332 Abs. 1 StGB a.F. in der Form derVorteilsannahme und eine von dem Angeklagten [X.]begangene [X.] gemäß § 334 Abs. 1 StGB a.F. in der Begehungsweise der Vorteils-gewährung gefunden. Dies hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.Allerdings geht das [X.] zutreffend davon aus, daß der Ange-klagte [X.] als Vorsteher des Zweckverbandes Amtsträger im Sinne des§ 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB war; denn er stand gemäß [X.]. b dieser Vorschrift ineinem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis. Dies folgt aus der Gesamtrege-lung in §§ 5, 14 und 16 Abs. 2 des Gesetzes über kommunale Gemein-schaftsarbeit im [X.] (GKG, Art. II des [X.] überkommunalrechtliche Vorschriften im [X.] vom 19. Dezem-ber 1991). Weiterhin hat das [X.] in der Anweisung des [X.] an die St & [X.]GmbH & Co. KG vom 8. Februar 1993, mitdem Bau der Kläranlage zu beginnen, eine Diensthandlung und eine darinliegende Dienstpflichtverletzung gefunden. Denn diese Anweisung verstießgegen die haushaltsrechtlichen Vorschriften des im [X.] gel-tenden Kommunalrechts. Auch den Charakter eines Gegenleistungsverhält-nisses zwischen der Dienstpflichtverletzung und der Schenkung hat das[X.] rechtsfehlerfrei [X.] 5 -Indes hat das [X.] übersehen, daß der Angeklagte [X.] im Zeitpunkt der festgestellten Tathandlungen nicht (mehr) Amtsträger war.Die Bestechungsdelikte im weiteren Sinn (§§ 331 bis 335 StGB) [X.] voraus, daß der [X.] zur Zeit der Tat Amtsträger im Sinne des§ 11 Abs. 1 Nr. 2 (Nr. 3 und 4) StGB ist. Dies hat der [X.] fürdie Vorteilsannahme nach § 331 StGB ausgesprochen (BGHSt 11, 345, 347unter Bezugnahme auf [X.], 75 und 41, 4). Es ist zudem im [X.] anerkannt ([X.] in LK 11. Aufl. vor § 331 Rdn. 5; [X.] inSchönke/[X.], StGB 26. Aufl. vor § 331 Rdn. 2; Tröndle/[X.], [X.]. vor § 331 Rdn. 2). Der Gesichtspunkt nachwirkender Pflichten, [X.] bei denjenigen Amtsdelikten trägt, die während der [X.] Kenntnisse betreffen (§§ 353b, 355 StGB), greift bei den [X.]sdelikten im weiteren Sinne nicht.Die vom [X.] festgestellten Tathandlungen beginnen erst mitdem gemeinsamen Besuch der beiden Angeklagten am 17. Dezember 1994bei einem Autohändler in [X.], wo der Angeklagte [X.]sicheinen Pkw aussuchte. Zu diesem Zeitpunkt war der Angeklagte [X.] nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht mehr [X.]; denn zwei Tage zuvor —endete die Tätigkeit des [X.]als Verbandsvorsteher des Zweckverbandesfi in der Sitzungdes [X.] vom 15. Dezember 1994 ([X.] muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Die Sacheist an eine andere Strafkammer des [X.] zurückzuverweisen. [X.] der Verteidigung des Angeklagten [X.]gesehene Möglichkeit eines Frei-spruchs ist ausgeschlossen. Es liegt fern, daß die ab dem [X.] 1994 vollzogene Schenkung eines Pkw erst binnen der zwei Tage nachder Sitzung des [X.] vom 15. Dezember 1994 verabredetwurde. [X.] liegt vielmehr eine frühere entsprechende Verabredung zwi-schen den beiden Angeklagten, die andere [X.] des- 6 -§ 332 Abs. 1 Satz 1 StGB und des § 334 Abs. 1 StGB a.F. als die [X.] und die Vorteilsgewährung (nämlich Fordern oder Sich-versprechen-lassen einerseits und Anbieten oder Versprechen eines Vorteils andererseits)erfüllen würde. Hierauf wird der neue Tatrichter sein Augenmerk zu richtenhaben (vgl. Anklageschrift S. 17). Auf die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPOwird vorsorglich hingewiesen.[X.] Häger GerhardtRaum Brause