Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2013, Az. 1 StR 532/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 532/12

vom
10. Juli
2013
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen Untreue

-
2
-

Der 1.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 27.
Juni 2013, in der Sitzung am
10. Juli 2013, an denen
teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl

als Vorsitzender
und die [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
Prof. Dr. Jäger,
die [X.]in am Bundesgerichtshof
Cirener,
der [X.] am Bundesgerichtshof
Prof. [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

und
Rechtsanwalt
-
in der Verhandlung vom 27. Juni 2013 -

als Verteidiger des Angeklagten A.

,
Rechtsanwältin

und
Rechtsanwalt
-
in der Verhandlung vom 27. Juni 2013 -

als Verteidiger
des Angeklagten M.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29.
Februar 2012 mit den Fest-stellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

2.
Die
Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen das [X.] Urteil werden verworfen.

Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen [X.] trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs
Monaten verur-teilt. Dagegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf
mehrere
Verfahrens-rügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen.
Mit auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen beanstandet die 1

-
4
-

Staatsanwaltschaft
die unterbliebene tateinheitliche Verurteilung der Angeklag-ten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr
in zwei Fällen.
Die Revisionen der Angeklagten führen auf eine Verfahrensrüge zur Auf-hebung des Urteils
mit den Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sa-che zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des [X.]. Die vom [X.] vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.
I.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Die Angeklagten waren im Hochseeschleppergeschäft tätig
und be-trieben ab dem [X.] den Bau der drei Hochseeschlepper
T.

,
J.

und U.

. Eigentümerinnen der Schlepper sollten
sog. Einschiffsge-sellschaften
-
jeweils in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG -
werden, die als Publikumsgesellschaften konzipiert waren. In Umsetzung dieses Vorhabens erwarben die Angeklagten [X.], die aufgrund von Gesell-schaftsverträgen vom 4.
März 2005 in die

T.

GmbH & Co. KG sowie vom 26.
September 2005 in die

J.

GmbH
& Co. KG bzw. die

U.

GmbH & Co. KG
umfirmiert wurden. Die Angeklagten waren Geschäftsführer und -
neben anderen -
Mitgesellschafter der am 10.
März 2005 gegründeten, in allen drei Einschiffsgesellschaften als Komplementärin fungierenden

AHT

GmbH und zugleich als Kommanditisten an den [X.] beteiligt.
Bereits am 5.
Januar 2005 -

-
hatte die

T.

GmbH & 2
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5

-
5
-

-
vertreten durch die H.

GmbH, deren Geschäftsführer und alleinige [X.]er die Angeklagten waren
-
einen
Vertrag über den Bau des Hochseeschleppers T.

mit einem [X.] bestehend aus der M.

w.

GmbH und der M.

AG abgeschlossen. Am 10.
August 2005 folgten die
Vertragsabschlüsse der

J.

GmbH & Co. KG i

U.

mit dem Konsortium hin-sichtlich der Schlepper J.

und U.

.
Den Vertragsabschlüssen waren Ende des Jahres 2004 Gespräche der Angeklagten mit dem früheren Mitangeklagten E.

vorausgegangen, der bei der M.

Bau von [X.] und Tankern zuständig war. Dabei waren die [X.] und E.

übereingekommen, dass als Gegenleistung für die Ertei-lung der Bauaufträge
an jeden der beiden Angeklagten je Schiff flie-ßen sollten. E.

sollte

t-zung der Vereinbarung
erhalten.
Mittels dieser Vereinbarung gelang es E.

, die Aufträge
über den Bau der Schlepper
für das Konsortium zu sichern und potentielle Konkurrenten
für die Herstellung der Schiffe auszustechen.
Um der Vereinbarung einen unverfänglichen
Anstrich zu geben, [X.] die Angeklagten mit
dem Konsortium M.

w.

GmbH / M.

auf Seiten des Konsor-tiums von E.

unterzeichnet wurden, obwohl er nicht über eine Einzelvertre-tungsbefugnis für das Konsortium verfügte. Inhalt der

r-

die Verpflichtung des Konsortiums
zur Zahlung von -

-
an jeden der beiden [X.].
Zum anderen sollte die M.

w.

GmbH nach Abschluss ei-

je Schiff an ein zwischengeschaltetes 6
7

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6
-

Unternehmen zahlen, das
den
Betrag nach Abzug einer Provision in Höhe von .

weiterleiten sollte.
In Umsetzung der Vereinbarung wurden
in die
internen
Kostenkalkulatio-nen
des Konsortiums
für die
Herstellung der Schlepper
Leerpositionen aufge-nommen bzw. reale Positionen gezielt zu hoch angesetzt und so der Betrag von 2

je Schiff, der an die Angeklagten und E.

fließen sollte, auf den von den Einschiffsgesellschaften
zu zahlenden Werklohn aufgeschlagen.
Bei Errichtung der [X.]sverträge
der Einschiffsgesellschaften
am 4.
März 2005 bzw. 26.
September 2005
ließen sich die Angeklagten die zuvor
abgeschlossenen Schiffsbauverträge
von
den
(übrigen)
[X.]ern der jeweiligen Kommanditgesellschaft genehmigen, ohne diesen gegenüber die mit E.

getroffene [X.]
offengelegt zu haben.
Kurz vor Fertigstellung der Schlepper T.

im April 2007 sowie
J.

im Oktober 2007
und U.

im April 2008 wurden die vereinbarten Beträge von den Angeklagten bzw.
für E.

gegenüber der M.

w.

GmbH in Rechnung gestellt und von dieser auch beglichen.
Weder durch die Angeklagten noch durch E.

waren Leistungen an die Einschiffsgesellschaften oder an das Konsortium erbracht worden, die diese Zahlungen rechtfertigten. Die Angeklagten verwendeten die
ihnen zugeflosse-nen
Beträge zur
Leistung ihrer Kommanditeinlagen in die [X.].
Der gesamte Werklohn einschließlich des darin enthaltenen Schmier-geldanteils von

pro Schiff
wurde nach Übergabe der Schlepper im [X.] von der jeweiligen Einschiffsgesellschaft an die M.

AG zur Auszahlung gebracht.
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-
7
-

Im Zeitpunkt der Fertigstellung der Schlepper
und Zahlung des
[X.] hielten die Angeklagten sowie die
von ihnen als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertretene

T.

H.

GmbH & Co.
KG
insgesamt 65 % der Kommanditanteile der jeweiligen Einschiffsge-sellschaft, die verbleibenden 35 % der Anteile hielten angeworbene [X.]. Die Komplementärin
der Einschiffsgesellschaften, die

AHT

GmbH, deren Geschäftsführer und -
neben anderen
-
Mitgesellschaf-ter die Angeklagten waren,
war weder am Vermögen noch am Gewinn und [X.] der Einschiffsgesellschaft beteiligt, für die Kommanditisten war eine Ge-winn-
und Verlustbeteiligung im Verhältnis ihrer Einlage vereinbart.
2. Das [X.] hat das Geschehen als Untreue in drei Fällen gewer-tet
([X.]

, Fall 3.2.3.
J.

, Fall 3.2.4. U.

).
Den
Vermö-
gensnachteil
[X.].
§
266 StGB hat es darin gesehen, dass die drei [X.] auf Veranlassung der Angeklagten den Werklohn
für die Schlep-per
T.

, J.

und U.

jeweils in voller Höhe an das Konsortium auszahlten, obwohl die zugrunde liegenden Verträge
im Hinblick auf die [X.] in einem Umfang von

sittenwidrig [X.]. §
138 BGB und damit teilnichtig gewesen seien. Einen Vermögensnachteil hat das [X.] nur angenommen, soweit die Kommanditanteile der angeworbenen [X.] betroffen waren,
und hat diesen unter Zugrundelegung der festge-stellten Beteiligungsquote von 35 % auf je Schiff beziffert.
3. Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäft-lichen Verkehr gemäß
§ 299 StGB hat das [X.] mit der Begründung verneint, die Angeklagten seien zu keinem Zeitpunkt Angestellte oder Beauf-tragte der jeweiligen Einschiffsgesellschaften oder deren Komplementär-GmbH gewesen
und damit als Betriebsinhaber
keine
tauglichen
Täter.
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-
8
-

II.
Die Revisionen der Angeklagten haben bereits mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Die Angeklagten beanstanden zu Recht, das [X.] habe in seine Beweiswürdigung eine nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung einge-führte Urkunde einbezogen
und damit
seine Überzeugung
von der Schuld der Angeklagten
unter Verstoß gegen §
261 [X.] nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft.

1. Das [X.] stützt seine Überzeugung
von

a-

Zahlungen an die Angeklagten, denen keine von den Angeklagten erbrachten vergütungsfähigen Leistungen zugrunde lagen, auch auf den mit dem Finanzamt H.

im Zusammenhang mit einem Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft
geführten Schriftverkehr, der jedoch nur teilweise ordnungsgemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde.
Zwar wurde ausweislich des [X.] in der Sitzung vom 17.
Januar 2012 das [X.] der

Wirtschaftsprüfungs-
u.

Steuerberatungsgesellschaft

vom 1.
Dezember 2005
verlesen
(Blatt
1848 der Sachakten). Darin wurde dem
Finanzamt
H.

als [X.] seiner Entscheidung
über die Erteilung der
verbindlichen Auskunft u.a.
mitgeteilt, dass die Konzeption und die Bauaufsicht
des bestellten Schiffs Teil der Bereederungstätigkeit
seien, zu der sich die

T.

H.

GmbH & Co. KG vertraglich gegenüber der Einschiffsgesellschaft verpflichtet habe, und dass diese Tätigkeit nach dem Willen der Beteiligten ei-nen e. Darüber hinaus werde durch
die Werft an die Angeklagten als [X.]er jeweils ein Betrag von

als Provision 16
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9
-

bezahlt
([X.] 50).
In die Beweiswürdigung hat das
[X.] unter aus-zugsweiser
Wiedergabe im Wortlaut und unter Bezugnahme auf die konkrete Aktenfundstelle jedoch auch das Antwortschreiben des Finanzamts H.

vom 6.
Dezember 2005
einbezogen. Darin unterscheide das
Fi-nanzamt entsprechend den
Darstellungen im Antrag
auf Erteilung einer verbind-lichen Auskunft zwischen den Themenkomplexen Vergütung für Bauaufsicht und Konzeption an den Vertragsreeder
einerseits
sowie Provisionszahlungen an die Angeklagten andererseits, für die nach dem Wortlaut des Antwortschrei-bens (d.h. der Angeklagten) an die Werft nicht vorliege

([X.]
51).
2. In der
Einbeziehung der Urkunde in die Beweiswürdigung liegt ein Verstoß gegen §
261 [X.], wonach die Überzeugungsbildung des Tatgerichts aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu schöpfen ist.
a) Eine förmliche Verlesung des Antwortschreibens des Finanzamts H.

vom 6.
Dezember 2005
gemäß §
249 Abs.
1 [X.] er-folgte nicht, wie insoweit
durch das Schweigen des Hauptverhandlungsproto-kolls belegt
wird (vgl. [X.], Urteil vom 6.
September 2000 -
2 StR 190/00, NStZ-RR 2001, 18 f.
mwN). Ein Verstoß gegen §
261 [X.] wäre ungeachtet dessen aber
nur dann bewiesen, wenn auszuschließen wäre, dass der Inhalt des Schriftstücks in anderer zulässiger Weise zum Gegenstand der [X.] gemacht wurde ([X.], Beschluss vom 9.
Mai 2001 -
2 StR 111/01).
Von einem Ausschluss einer anderweitigen Einführung des herangezogenen Beweismittels ist vorliegend auszugehen.
b) Die Angeklagten haben mit ihren Revisionen vorgetragen, der Inhalt der Urkunde
sei auch nicht in sonstiger prozessordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden
(vgl.
[X.],
Urteil vom 7. Februar 1990
20
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10
-

-
3
StR 314/89,
[X.]R [X.] §
344 Abs.
2 S.
2 Urkunden
1; [X.], Beschluss vom 25. Januar 2005 -
2 BvR 656/99 u.a., NJW 2005, 1999, 2001 f.
mwN),
und haben sich dabei mit allen naheliegenden Möglichkeiten der Einführung, insbe-sondere dem Vorhalt an die beiden als Zeugen gehörten Steuerberater,
die das [X.] an das Finanzamt verfasst hatten,
auseinandergesetzt.

Diesen Vortrag der Angeklagten
sieht der Senat
als erwiesen an.
Die
Staatsanwaltschaft ist dem [X.] in ihrer Gegenerklärung
(§
347 Abs.
1 Satz
2 [X.])
nicht entgegengetreten, sondern hat den Revisionsvortrag hinsichtlich des Verfahrensablaufs
ausdrücklich
als richtig und vollständig [X.]. Auch das Tatgericht hat sich zu keiner dienstlichen Erklärung über einen anderen als den mit den Revisionen vorgetragenen Verfahrensablauf veranlasst gesehen. Für den Senat besteht angesichts dieser Umstände
keine Veranlassung, die Richtigkeit des [X.]s in tatsächlicher Hinsicht durch ihm an sich mögliche freibeweisliche Ermittlungen (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Mai 1998 -
1 [X.], [X.], 47; Urteil vom 13.
Dezember 1967 -
2
StR 544/67, [X.]St 22, 26, 28; [X.], Beschluss vom 25.
Januar 2005 -
2 BvR 656/99 u.a., NJW 2005, 1999, 2003) zu überprüfen
(vgl. [X.], Beschlüsse
vom 22.
August 2006 -
1 [X.], [X.], 3362,
und vom
22.
November 2001 -
1 StR 471/01, [X.], 275, 276).
3. Ein Beruhen des
Urteils
auf dieser Verletzung des
§
261 [X.] lässt sich nicht ausschließen. Die Angeklagten haben sich dahingehend eingelassen, die an sie geflossenen Beträge seien als Vergütung für die
von
ihnen
über-nommene Bauaufsicht sowie für Leistungen im Bereich von
Konzeption und Design der Schlepper gezahlt worden. Das [X.] hat diese Einlassung aufgrund einer Gesamtwürdigung für widerlegt erachtet
und die geflossenen Beträge als Schmiergeldzahlungen angesehen. Dabei hat es als gewichtiges Indiz
im Rahmen der Beweiswürdigung
gewertet, dass nach der Beurteilung 23
24

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11
-

des
Finanzamts H.

anlässlich der Erteilung einer verbindli-chen Auskunft
in dem fraglichen Schreiben
den Zahlungen an die Angeklagten keine Leistungen zugrunde lagen.
4. Dieser
Verfahrensfehler führt zur
Aufhebung des Urteils und zur [X.] zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des [X.]. Eines [X.] auf die weiteren erhobe-nen [X.] bedarf
es daher nicht.
III.
Die vom [X.] vertretenen, auf die Fälle 3.2.3.
(J.

) und 3.2.4. (U.

) der Urteilsgründe beschränkten
Revisionen der Staatsan-waltschaft, mit denen die unterbliebene tateinheitliche Verurteilung der
Ange-klagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß §
299 Abs.
1 StGB beanstandet wird, bleiben ohne Erfolg.
Obwohl
sich die Feststellungen
des Tatgerichts
zu den gesellschafts-rechtlichen Verhältnissen bei
Abschluss der Werkverträge hinsichtlich der Schlepper J.

und U.

am 10.
August 2005 aus den vom Generalbun-desanwalt
in seiner Antragsschrift
zutreffend dargelegten Gründen als
in Teilen
widersprüchlich erweisen, hat das [X.]
dennoch
im Ergebnis
zu Recht eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen [X.] gemäß §
299 Abs.
1 StGB verneint. Denn ungeachtet des sich auf die Be-zeichnung der Komplementär-GmbH der in die Vorgänge eingebundenen Kommanditgesellschaften beziehenden
Widerspruchs liegen die
Voraussetzun-gen des §
299 Abs.
1 StGB auf der Grundlage der ansonsten umfassenden Feststellungen für die beiden Angeklagten nicht vor.

25
26
27

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12
-

Zwar enthalten
die
Feststellungen
Anhaltspunkte dafür, dass zu ver-schiedenen Zeitpunkten
innerhalb des durch die verfahrensgegenständlichen Taten (§
264 [X.]) erfassten Sachverhalts
ein Fordern, Sich-versprechen-Lassen oder Annehmen eines Vorteils und
damit
Verhaltensweisen
seitens der Angeklagten vorlagen, die an sich als tatbestandsmäßiges Verhalten gemäß §
299 Abs.
1 StGB in Betracht kommen. Auch ist das Konsortium
aus M.

w.

GmbH und M.

AG gegenüber
anderen Wettbewerbern bei der Vergabe der Aufträge für den Bau der Hochseeschlepper bevorzugt worden.
Eine Strafbarkeit der Angeklagten scheidet jedoch aufgrund folgender Erwägungen aus:
1.
Als die Angeklagten Ende des Jahres 2004 mit
dem früheren Mitange-klagten
E.

die Vereinbarung über die Zahlung von 750.000

Gegenleistung für die Auftragsvergabe an das Konsortium trafen
und damit Vor-teile forderten bzw. sich versprechen ließen, waren diese (noch)
keine taugli-chen Täter [X.]. §
299 Abs.
1 StGB.
Der Tatbestand
beschränkt den Täterkreis ausdrücklich auf Angestellte und Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes, so dass die Vorteilsannahme des Betriebsinhabers hinsichtlich
seines eigenen Betriebes vom Tatbestand nicht erfasst wird (vgl. [X.], GrS, Beschluss vom 29. März 2012 -
GSSt 2/11, [X.]St 57, 202, 211
mwN). Da der Tatbestand
bereits mit dem Fordern, Sich-versprechen-Lassen oder Annehmen des Vorteils vollendet ist [X.], StGB, 60. Aufl., §
299 Rn.
21), muss die Stellung als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes
und damit als tauglicher Täter des Sonderdelikts
§
299 Abs.
1 StGB
im Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen.

28
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13
-

Daran fehlt es hier. Als die Angeklagten Ende des Jahres 2004 von E.

als Gegenleistung für die
später geplante
Auftragsvergabe
an das Konsorti-um
einen Vorteil forderten bzw. sich von ihm versprechen ließen
und damit mit diesem der Sache nach eine
[X.] (dazu [X.] in [X.], 8.
Aufl.
[Stand: März 2012], §
299 Rn.
56) schlossen, waren sie
(noch)
keine Angestellten oder Beauftragten
eines geschäftlichen Betriebs. Weder die später durch Umfirmierung aus den [X.] hervorgegangenen Ein-schiffsgesellschaften noch die später als Komplementär-GmbH fungierende

AHT

GmbH existierten zu diesem Zeitpunkt. Die Ange-klagten waren vielmehr als gemeinsam handelnde Alleingesellschafter einer [X.] bürgerlichen Rechts als Betriebsinhaber [X.],
aaO,
§
299 Rn.
8a; [X.] in NK-StGB, 4.
Aufl., §
299 Rn.
27; [X.] in [X.]/[X.],
StGB,
28.
Aufl., §
299 Rn.
7)
anzusehen.
Werden an sich unter die Tathandlungen des Forderns
bzw. [X.] fassbare Verhaltensweisen vor der Begründung der [X.] vorgenommen, handelt es sich nicht um straftat-bestandsmäßiges Verhalten [X.], aaO, §
331 Rn.
24b zu der [X.] Konstellation bei §
331 StGB).
2. Auch unter dem Gesichtspunkt der
zeitlich der [X.] und der Bevorzugung des Konsortiums durch Auftragsvergabe an dieses nach-folgenden
Annahme eines Oktober 2007 für den Schlepper J.

bzw. im April 2008 für den Schlepper U.

ergibt sich keine Strafbarkeit der Angeklagten aus §
299 Abs.
1
StGB.
a) Zwar waren die Angeklagten entgegen der Auffassung des [X.]s zum Zeitpunkt der Annahme des Vorteils als Geschäftsführer der Kom-plementärin

AHT

GmbH, an der neben den Angeklagten 31
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34

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14
-

noch weitere [X.]er beteiligt waren, taugliche Täter des §
299
Abs.
1 StGB (vgl. [X.], Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung, 2011, S.
330 f.; anders für Fälle des
geschäftsführenden Alleinge-sellschafters der [X.],
aaO,
§
299 Rn.
8a; [X.]
in Schönke/[X.], aaO, §
299 Rn.
7; [X.] in NK-StGB, aaO,
§
299 Rn.
21; [X.] in [X.], 12.
Aufl., §
299 Rn.
10; Bürger wistra 2003,
130,
132).
b) §
299
Abs.
1
StGB setzt jedoch
grundsätzlich
eine Unrechtsvereinba-rung dergestalt voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine künftige un-lautere Bevorzugung angenommen wird
([X.], Beschluss
vom 14. Juli 2010
-
2 StR 200/10, wistra 2010,
447).
Daran fehlt es hier.
Die Unrechtsvereinba-rung mit E.

schlossen die Angeklagten bereits Ende des
Jahres 2004 (oben II.1.).
Die Auftragsvergabe an das Konsortium
schloss sich
im [X.]
an.
Die von den Angeklagten im Oktober 2007 bzw. im April 2008 vereinnahm-ten Zahlungen
stellen sich angesichts dieser zeitlichen Abläufe ausschließlich als Belohnung
für
in der Vergangenheit gewährte Bevorzugungen
dar.
c) Die Annahme eines Vorteils für derartige in der Vergangenheit liegen-de Bevorzugungen wird nur dann ausnahmsweise
von §
299 Abs.
1 StGB er-fasst, wenn diese
Bevorzugungen bereits
Gegenstand einer Unrechtsvereinba-rung waren
[X.],
aaO,
§ 299 Rn.
13; [X.],
aaO,
§
299 Rn.
61; [X.] in [X.]/StGB, §
299 Rn.
13;
Bannenberg, in [X.]/[X.], Handbuch des Wirtschafts-
und Steuerstrafrechts, 3.
Aufl., 10.
Kap. Rn. 100;
zu den kon-kurrenzrechtlichen
Verhältnissen
vgl. [X.], Beschluss
vom 14.
Juli 2010 -
2 StR 200/10, wistra 2010,
447, 449; Urteil vom 13. Oktober
1994 -
1 StR 641/93, [X.], 61). Dieser Ausnahmefall verlangt aber, dass die vorangegangene [X.] ihrerseits tatbestandsmäßig [X.]. §
299 Abs.
1 StGB gewesen ist. Dementsprechend muss derjenige, der den Vorteil als Gegenleis-35
36

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15
-

tung für die erfolgte Bevorzugung angenommen hat, bereits zum Zeitpunkt der
früheren
[X.] tauglicher Täter einer Bestechlichkeit im ge-schäftlichen Verkehr
(§
299 Abs.
1 StGB)
sein.
Die [X.] drückt das im Gesetz angelegte Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der durch den [X.] zu gewährenden Bevorzugung und dem vom [X.] zuzuwendenden Vorteil aus. Angesichts der Entscheidung des Gesetzgebers für eine Beschränkung des [X.] gemäß §
299 Abs.
1 StGB tauglicher
Täter auf Angestellte und Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes kann auf das Vorliegen der Tätereigenschaft bereits im Zeitpunkt der [X.] grundsätzlich nicht verzichtet werden.
An der Tätereigenschaft der Angeklagten
im Zeitpunkt der mit E.

bereits
Ende des Jahres 2004 getroffenen Abrede fehlte es jedoch.
IV.
Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:
Soweit
der neue Tatrichter wiederum
zu der Überzeugung gelangt, dass
es sich bei den Zahlungen an die Angeklagten um Schmiergeldzahlungen han-delte, denen keine vergütungsfähigen Leistungen der Angeklagten zugrunde lagen
und dass
dementsprechend
der von den Einschiffsgesellschaften zu zah-lende Werklohn zur Verschleierung dieser Schmiergeldzahlungen sowie der Zahlungen an E.

überhöht angesetzt wurde, gibt der Senat
bezüglich des Tatbestandsmerkmals des [X.] gemäß §
266 StGB Folgendes zu bedenken:
1.
In Fällen, in denen die Schmiergeldzahlungen zugunsten der [X.] durch Erhöhung der Zahlungsverpflichtungen auf die vertretene [X.] verlagert werden,
liegt
ein
strafrechtlich relevanter
Vermögens-37
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39
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-
16
-

nachteil
[X.]. §
266 StGB
regelmäßig
bereits
darin, dass der geleisteten [X.] in Höhe des auf den Preis aufgeschlagenen Betrages, der lediglich der Finanzierung des [X.] dient, keine Gegenleistung gegenübersteht (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Dezember 2005 -
5 [X.], [X.]St 50, 299, 314
mwN; Beschluss vom 11.
November 2004 -
5 [X.], [X.]St 49, 317, 332 f.
mwN).
Sollte der neue Tatrichter zu der Einordnung der an die Angeklagten und den früheren Mitangeklagten E.

geflossenen Zahlungen als Schmier-gelder gelangen, würde nach dem vorstehend Ausgeführten die Vermögens-minderung in Gestalt der Begleichung der Werklohnforderungen
in ihrer jeweili-gen Gesamthöhe
seitens der Einschiffsgesellschaften nicht
in vollem Umfang durch die Erlangung von Eigentum und Besitz an den [X.] wirt-schaftlich ausgeglichen.
Angesichts dessen käme es auf die zivilrechtliche Teilnichtigkeit der [X.] über die Herstellung der Hochseeschlepper, auf die das erste Tatgericht den Vermögensnachteil unter dem Aspekt des (teilweisen) Ausbleibens der Be-freiung der Einschiffsgesellschaften von einer Verbindlichkeit gestützt hat, nicht an. Eine auf Sittenwidrigkeit (§
138 BGB) gestützte Nichtigkeit oder Teilnichtig-keit kann zwar eintreten, wenn ein aufgrund einer [X.] zustande gekommener Vertrag gerade wegen dieser Abrede zu einer für den Geschäfts-herrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat ([X.], Urteil vom 6.
Mai 1999 -
VII ZR 132/07, [X.]Z 141, 357, 361 mwN). Selbst wenn aber von zivilrechtlich wirksamen Verträgen auszugehen wäre, käme ein Vermögensnachteil aus dem im vorstehenden Absatz genannten Grund in Betracht.
2.
a)
Allerdings kann im Rahmen von
§
266 StGB eine Schädigung des Vermögens einer Kommanditgesellschaft
nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.]
lediglich zu einem straftatbestandsmäßigen Vermö-gensnachteil führen, als sie gleichzeitig das Vermögen der [X.]er be-41
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-
17
-

rührt

(vgl. zuletzt [X.], Beschlüsse
vom 23.
Februar 2012 -
1 [X.], [X.], 38 f. mwN,
und vom 30.
August 2011 -
2 StR 652/10, NJW 2011, 3733; siehe [X.], StGB, 60.
Aufl., §
266 Rn.
113; [X.] in [X.], 12.
Aufl., §
266 Rn.
262 f. jeweils mwN).
Diese
in der [X.] gelegentlich kritisierte
(etwa [X.], Untreue zum Nachteil von [X.], 2008, S.
96 ff.; [X.] 2001, 1537, 1538; siehe auch [X.], Untreue und Bankrott in der [X.], 2010, S.
213 f., 331 f.)
Rechtsprechung steht vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Rechtsform von Personenhandelsgesellschaften wie der Kommanditgesell-schaft einerseits sowie Kapitalgesellschaften als juristische Personen anderer-seits.
Zwar ist die Kommanditgesellschaft eine rechtsfähige Personengesell-schaft [X.]. §
14 Abs.
2 BGB (siehe nur K.
Schmidt, in [X.] Kommentar zum
HGB, 3.
Aufl.,
Band
2,
§
105 Rn.
7; Oetker
in Oetker, HGB, 3.
Aufl., §
161 Rn.
3; siehe auch [X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 -
II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 347), die gemäß §
124 Abs.
1 i.V.m. §
161 Abs.
2 HGB unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Die Rechtsfähigkeit der Kommanditgesellschaft in dem vorgenannten Sinne und die damit einherge-hende zivilprozessuale Parteifähigkeit (§
50 ZPO; siehe auch [X.],
aaO,
S.
348 ff.) bringen eine Rechtsstellung mit sich, die der Selbstständigkeit einer juristi-schen Person in weitem Umfang entsprechen mag [X.] in [X.]/[X.]/[X.], HGB, 7.
Aufl., §
124 Rn.
1).
Dessen ungeachtet ist die Kommanditgesellschaft
-
anders als die Kapi-talgesellschaften -
aber nach der Rechtsprechung des [X.] ge-rade keine juristische Person ([X.], aaO,
S.
347; siehe auch [X.], Urteil vom 24.
Januar 1990 -
IV ZR 270/88, [X.]Z 110, 127, 128; zustimmend etwa [X.],
aaO,
§
161 Rn.
3 mwN;
insoweit ebenso [X.], aaO, S.
137
f.;
aA etwa Raiser AcP 199 [1999], [X.] ff.; zum Ganzen auch K.
Schmidt, Festschrift 43

-
18
-

Beuthien, 2009, [X.] ff., 223 f.).
An diesen Unterschied knüpft die von den Strafsenaten vorgenommene Auslegung des [X.] im Sinne von §
266 StGB bei vermögenschädigendem Verhalten zu
Lasten von Kommandit-gesellschaften an, wonach auch auf die Auswirkungen
des tatbestandsmäßigen Verhaltens
auf die Vermögen der [X.]er abzustellen
ist.
b)
Dem Letztgenannten entsprechend kommt
einem Einverständnis der jeweiligen [X.]er mit der Beeinträchtigung des Vermögens Bedeutung für das Vorliegen eines [X.] und dessen Höhe zu ([X.], [X.] vom 23.
Februar 2012 -
1 [X.], [X.], 38, 39
mwN; und vom 30.
August 2011 -
2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735). Der bisherige Tatrichter hat daher, soweit die [X.]santeile der Angeklagten und der von den Angeklagten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertretenen

T.

& H.

GmbH & Co. KG
betroffen sind, zutref-fend wegen deren
Einverständnis die Annahme eines [X.]
in-soweit ausgeschlossen
([X.],
jeweils aaO).
c)
Bei den verbleibenden Kommanditisten der jeweiligen Einschiffsge-sellschaften können dagegen Vermögensnachteile [X.]. §
266 StGB eingetre-ten
sein. Diese haben sich mit der Zahlung von Schmiergeldern an die Ange-klagten und den früheren Mitangeklagten E.

nicht einverstanden erklärt.
aa)
Angesichts der Anknüpfung des [X.] an das Vermö-gen der das vermögensschädigende Verhalten nicht konsentierenden Gesell-schafter kann bei der Bemessung
der den Schuldumfang bestimmenden Höhe des [X.] grundsätzlich auf deren [X.]eranteile im [X.] zur Gesamteinlage abgestellt werden (vgl.
[X.], Beschlüsse
vom 23.
Februar 2012 -
1 [X.], [X.], 38, 39,
und vom 30.
August 2011 -
2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735;
im rechtlichen Ausgangspunkt ebenso 44
45
46

-
19
-

[X.], Urteil vom 17.
März 1987 -
5 [X.], [X.], 216;
Seier in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., 5.
Teil, 2.
Kap., Rn.
351; ausführlicher [X.],
aaO,
S.
64 f.). Maßgeblich für die Bestimmung des Vorliegens eines [X.] -
hier bezogen auf die Vermögen der Kommanditisten ab-gesehen von den Angeklagten selbst
sowie
von
der

T.

H.

GmbH & Co. KG
-
ist ein auf den Zeitpunkt der [X.] Handlung des [X.] bezogener Vermögensvergleich ([X.], Beschluss vom 23.
Februar 2012 -
1 [X.], [X.], 38, 39 Rn.
15; siehe auch [X.]E 126, 170, 213 mwN). Spätere Entwicklungen, wie etwa Schadensver-tiefung oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht ([X.],
aaO,
mwN).
bb)
Die strafrechtlich auf den Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung [X.]. §
266 StGB zu beziehende Beurteilung der Herbeiführung eines [X.] und dessen Höhe kann, was den relevanten Zeitpunkt [X.], nicht durch handelsrechtliche Regelungen über die Gewinn-
und [X.] innerhalb einer Kommanditgesellschaft (§§
167 ff. HGB) überlagert werden. Zukünftige Entwicklungen
des betroffenen Vermögens
im Hinblick auf den Wert der Geschäftsanteile von [X.]ern können strafrechtlich ledig-lich insoweit von Bedeutung sein, als deren Berücksichtigung mit den
dem Be-stimmtheitsgrundsatz des Art.
103 Abs.
2 GG unterworfenen straftatbestands-mäßigen Anforderungen
des [X.] gemäß §
266 StGB zulässig
ist (zur Bedeutung von Art.
103 Abs.
2 GG dafür [X.]E 126, 170, 213 ff.).
Von Verfassungs wegen sind die Strafgerichte bei der Auslegung des Merkmals des [X.] gemäß §
266 Abs.
1 StGB gehalten, den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach zu beziffern und diesen in wirtschaft-lich nachvollziehbarer Weise im Urteil darzulegen ([X.]E 126, 170, 211 und 216).
47

-
20
-

cc)
Nach diesen Grundsätzen war es in dem angefochtenen Urteil nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter den bei den geschädigten Kommanditisten eingetretenen Vermögensnachteil -
ausgehend
von
einem Schmiergeldanteil an dem gezahlten Werklohn in Höhe von 2 Mio.

je Hochseeschlepper
-
anhand der Höhe der
Einlage der Kommanditisten (§
167 Abs.
2, §
169 Abs.
1 HGB; zur Terminologie K.
Schmidt in [X.] Kommentar zum HGB, 3.
Aufl., Band
3
§§
171, 172 Rn.
5) in Relation zur Gesamteinlage aller [X.]er bestimmt hat. Eine solche Bestimmung der Höhe des [X.] bei Schädi-gungen zu Lasten von [X.]ern einer Kommanditgesellschaft ist auch bislang bereits in der Rechtsprechung des [X.] akzeptiert [X.] ([X.], Beschlüsse vom 23.
Februar 2012 -
1 [X.], [X.], 38, 40 Rn.
20,
und vom 30.
August 2011 -
2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735;
siehe auch
[X.],
aaO,
S.
64 f.). Sie ermöglicht eine Bezifferung des in den [X.]ervermögen eingetretenen Nachteils und trägt auch den handels-rechtlichen Regelungen über die Gewinn-
und Verlustverteilung bei der [X.] ausreichend Rechnung.
(1)
Der Bemessung des in den Vermögen der einzelnen [X.]er eintretenden Nachteils
liegt die Erwägung einer anteiligen Verteilung der in der Höhe feststehenden Schmälerung des [X.]svermögens -
hier in Gestalt der (verborgenen) Schmiergeldzahlungen -
auf die Anteilseigner zugrunde. Dies entspricht
der grundsätzlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung des [X.] gemäß §
266 StGB (vgl.
[X.]E 126, 170, 206). Bei einer (angenommenen) Inhaberschaft des [X.]svermögens durch die [X.] selbst bestünde kein Zweifel, dass aus deren Vermögen geleistete Schmiergeldzahlungen in voller Höhe zu einem entsprechenden Nachteil führen.
Denn in Höhe des [X.] ist dem [X.]svermö-gen keine wertentsprechende Gegenleistung zugeflossen.
Lediglich ein wirk-48
49

-
21
-

sames Einverständnis der vermögensdispositionsbefugten [X.]er [X.] einen solchen Nachteil (bzw. die ihn verursachende Pflichtwidrigkeit der Schädigungshandlung) ausschließen.
(2)
Der wirtschaftlich nicht ausgeglichene Abfluss von [X.] aus der Kommanditgesellschaft wirkt sich auf die Vermögen der Kommanditisten aus.
Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Der Umfang der Beteiligung des [X.]ers richtet
sich bei den [X.] und Kommanditgesellschaft grundsätzlich an
der Höhe der Einlage
und damit
über den Vermögensanteil, der den Anteil des Gesellschaf-ters am [X.]svermögen meint (K.
Schmidt, [X.]srecht, 4.
Aufl., §
47 [X.] S.
1381, §
53 [X.] S.
1544 f.), aus.
Die Gewinn-
und [X.] unter den [X.]ern bestimmt sich bei der Kommanditgesellschaft
nach den §§
167 ff. HGB
i.V.m. §
120 HGB.
Grundlage der Gewinn-
und [X.]verteilung ist der sog. Kapitalanteil (vgl. §
167 Abs.
2 HGB), bei dem es sich um eine
Rechnungsziffer handelt, die den Wert der jeweiligen wirtschaftlichen Beteiligung des [X.]ers am [X.]svermögen zum Ausdruck bringt (Priester in
[X.] Kommentar zum HGB, 3.
Aufl., Band 2, §
120 Rn.
84 mwN). Vorbehaltlich der konkreten gesellschaftsvertraglichen Ausgestal-tung bestimmt sich der Ausgangswert dieses
Kapitalanteils anhand des Wertes der eingebrachten Einlage (vgl. Priester,
aaO,
§
120 Rn.
94). Der rechnerische Wert der wirtschaftlichen Beteiligung des [X.]ers wird durch den Wert des [X.]svermögens beeinflusst. Gewinne der [X.]
werden
nach der gesetzlichen Regelung bis zu der von §
167 Abs.
2 HGB bestimmten Höhe seinem Kapitalanteil zugeschrieben. An den Kapitalanteil des [X.] sind regelmäßig seine prozentuale Beteiligung am Gewinn, sein Gewinn-bezugsrecht und sein Stimmrecht geknüpft (vgl. [X.], in [X.] Kommentar zum HGB,
3.
Aufl.,
Band
3,
§
167 Rn.
19 i.V.m. Rn. 14; siehe auch 50

-
22
-

[X.], aaO, S.
84 f.). Die den Kapitalanteil eines Kommanditisten betreffenden Buchungen werden auf einem Kapitalkonto geführt ([X.],
aaO). Weist dieses Kapitalkonto zu dem für die Bestimmung des [X.] maß-geblichen Zeitpunkt einen positiven Stand auf, sind die [X.]ervermögen der Kommanditisten unmittelbar wirtschaftlich nachteilig betroffen, weil die [X.] geknüpften vermögensrechtlich relevanten Rechte entweder verringert oder
-
bei Verkürzung des ohne die schädigende Handlung eintretenden Gewinns
-
nicht erhöht werden ([X.],
aaO,
S.
85).
Die Bezifferung des auf die betroffenen Kommanditisten entfallenden [X.] kann
daher
-
wie durch das bisherige Tatgericht erfolgt
-
anhand der Höhe der jeweiligen Einlage
erfolgen. Wie ausgeführt bestimmen diese die Beteiligung der [X.]er u.a. am Gewinn der Kommanditgesell-schaft.
51

-
23
-

(3)
Der neue Tatrichter wird daher bei der Bestimmung der Höhe der eingetretenen Vermögensnachteile bei
den Kommanditisten zu prüfen haben, ob deren Kapitalkonten im Zeitpunkt der schädigenden Handlung einen positi-ven Stand aufwiesen.
Wahl

[X.] Jäger

Cirener

Radtke

52