Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.07.2013, Az. 1 StR 532/12

Das [X.] hat die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wenden sich die Angeklagten mit ihren auf mehrere Verfahrensrügen und die näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen. Mit auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revisionen beanstandet die Staatsanwaltschaft die unterbliebene tateinheitliche Verurteilung der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in zwei Fällen.

Die Revisionen der Angeklagten führen auf eine Verfahrensrüge zur Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des [X.]s. Die vom [X.] vertretenen Revisionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Die Angeklagten waren im Hochseeschleppergeschäft tätig und betrieben ab dem [X.] den Bau der drei Hochseeschlepper [X.]    , [X.]    und [X.] . Eigentümerinnen der Schlepper sollten sog. Einschiffsgesellschaften - jeweils in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG - werden, die als Publikumsgesellschaften konzipiert waren. In Umsetzung dieses Vorhabens erwarben die Angeklagten [X.], die aufgrund von [X.]sverträgen vom 4. März 2005 in die                    [X.] sowie vom 26. September 2005 in die            [X.]     GmbH & Co. KG bzw. die              [X.]      GmbH & Co. KG umfirmiert wurden. Die Angeklagten waren Geschäftsführer und - neben anderen - Mitgesellschafter der am 10. März 2005 gegründeten, in allen drei Einschiffsgesellschaften als Komplementärin fungierenden        [X.]           GmbH und zugleich als Kommanditisten an den Einschiffsgesellschaften beteiligt.

Bereits am 5. Januar 2005 - „noch im Gründungsstadium und vor Beitritt weiterer [X.]er“ - hatte die „                   [X.]      GmbH & Co. KG in Gründung“ - vertreten durch die [X.], deren Geschäftsführer und alleinige [X.]er die Angeklagten waren - einen Vertrag über den Bau des Hochseeschleppers [X.]      mit einem Konsortium bestehend aus der M.     w.  GmbH und der [X.] abgeschlossen. Am 10. August 2005 folgten die Vertragsabschlüsse der „                 [X.]    GmbH & Co. KG in Gründung“ bzw. der „             [X.]     GmbH & Co. KG in Gründung“ mit dem Konsortium hinsichtlich der Schlepper [X.]    und [X.].

Den Vertragsabschlüssen waren Ende des Jahres 2004 Gespräche der Angeklagten mit dem früheren Mitangeklagten [X.]  vorausgegangen, der bei der [X.] als Leiter der Abteilung „…          “ für den Bau von [X.] und Tankern zuständig war. Dabei waren die Angeklagten und [X.]  übereingekommen, dass als Gegenleistung für die Erteilung der Bauaufträge an jeden der beiden Angeklagten 750.000 € je Schiff fließen sollten. [X.]   sollte 500.000 € je Schiff für die organisatorische Umsetzung der Vereinbarung erhalten. Mittels dieser Vereinbarung gelang es [X.], die Aufträge über den Bau der Schlepper für das Konsortium zu sichern und potentielle Konkurrenten für die Herstellung der Schiffe auszustechen.

Um der Vereinbarung einen unverfänglichen Anstrich zu geben, schlossen die Angeklagten mit dem Konsortium M.     w.    GmbH / M.        AG mehrere „[X.]“, die auf Seiten des Konsortiums von [X.] unterzeichnet wurden, obwohl er nicht über eine Einzelvertretungsbefugnis für das Konsortium verfügte. Inhalt der „[X.]“ war zum einen die Verpflichtung des Konsortiums zur Zahlung von 750.000 € je Schiff - deklariert als „owner’s discount“ - an jeden der beiden Angeklagten. Zum anderen sollte die M.     w.      GmbH nach Abschluss eines „finder’s fee agreement“ 500.000 € je Schiff an ein zwischengeschaltetes Unternehmen zahlen, das den Betrag nach Abzug einer Provision in Höhe von 25.000 € an [X.] weiterleiten sollte.

In Umsetzung der Vereinbarung wurden in die internen Kostenkalkulationen des [X.] aufgenommen bzw. reale Positionen gezielt zu hoch angesetzt und so der Betrag von 2 Mio. € je Schiff, der an die Angeklagten und [X.]     fließen sollte, auf den von den Einschiffsgesellschaften zu zahlenden Werklohn aufgeschlagen.

Bei Errichtung der [X.]sverträge der Einschiffsgesellschaften am 4. März 2005 bzw. 26. September 2005 ließen sich die Angeklagten die zuvor abgeschlossenen Schiffsbauverträge von den (übrigen) [X.]ern der jeweiligen Kommanditgesellschaft genehmigen, ohne diesen gegenüber die mit [X.]   getroffene [X.] offengelegt zu haben.

Kurz vor Fertigstellung der Schlepper [X.]         im April 2007 sowie [X.]     im Oktober 2007 und [X.]  im April 2008 wurden die vereinbarten Beträge von den Angeklagten bzw. für [X.]gegenüber der M.     w.   GmbH in Rechnung gestellt und von dieser auch beglichen.

Weder durch die Angeklagten noch durch [X.]  waren Leistungen an die Einschiffsgesellschaften oder an das Konsortium erbracht worden, die diese Zahlungen rechtfertigten. Die Angeklagten verwendeten die ihnen zugeflossenen Beträge zur Leistung ihrer Kommanditeinlagen in die Einschiffsgesellschaften.

Der gesamte Werklohn einschließlich des darin enthaltenen Schmiergeldanteils von 2 Mio. € pro Schiff wurde nach Übergabe der Schlepper im Auftrag der Angeklagten von der jeweiligen Einschiffsgesellschaft an die [X.] zur Auszahlung gebracht.

Im Zeitpunkt der Fertigstellung der Schlepper und Zahlung des [X.] hielten die Angeklagten sowie die von ihnen als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertretene              [X.]        [X.]       GmbH & Co. KG insgesamt 65 % der [X.] der jeweiligen Einschiffsgesellschaft, die verbleibenden 35 % der Anteile hielten angeworbene Kommanditisten. Die Komplementärin der Einschiffsgesellschaften, die      [X.]           GmbH, deren Geschäftsführer und - neben anderen - Mitgesellschafter die Angeklagten waren, war weder am Vermögen noch am Gewinn und Verlust der Einschiffsgesellschaft beteiligt, für die Kommanditisten war eine Gewinn- und Verlustbeteiligung im Verhältnis ihrer Einlage vereinbart.

2. Das [X.] hat das Geschehen als Untreue in drei Fällen gewertet (Fall 3.2.2. [X.]    , Fall 3.2.3. [X.]    , Fall 3.2.4. [X.] ). Den [X.]. § 266 StGB hat es darin gesehen, dass die drei Einschiffsgesellschaften auf Veranlassung der Angeklagten den Werklohn für die Schlepper [X.]    , [X.]       und [X.]  jeweils in voller Höhe an das Konsortium auszahlten, obwohl die zugrunde liegenden Verträge im Hinblick auf die [X.] in einem Umfang von 2 Mio. € sittenwidrig [X.]. § 138 BGB und damit teilnichtig gewesen seien. Einen Vermögensnachteil hat das [X.] nur angenommen, soweit die [X.] der angeworbenen Kommanditisten betroffen waren, und hat diesen unter Zugrundelegung der festgestellten Beteiligungsquote von 35 % auf 700.000 € je Schiff beziffert.

3. Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB hat das [X.] mit der Begründung verneint, die Angeklagten seien zu keinem Zeitpunkt Angestellte oder Beauftragte der jeweiligen Einschiffsgesellschaften oder deren Komplementär-GmbH gewesen und damit als Betriebsinhaber keine tauglichen Täter.

Die Revisionen der Angeklagten haben bereits mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Die Angeklagten beanstanden zu Recht, das [X.] habe in seine Beweiswürdigung eine nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführte Urkunde einbezogen und damit seine Überzeugung von der Schuld der Angeklagten unter Verstoß gegen § 261 StPO nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft.

1. Das [X.] stützt seine Überzeugung von dem „Schmiergeldcharakter“ der Zahlungen an die Angeklagten, denen keine von den Angeklagten erbrachten vergütungsfähigen Leistungen zugrunde lagen, auch auf den mit dem Finanzamt [X.]                  im Zusammenhang mit einem Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft geführten Schriftverkehr, der jedoch nur teilweise ordnungsgemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde.

Zwar wurde ausweislich des [X.] in der Sitzung vom 17. Januar 2012 das [X.] der    [X.]    vom 1. Dezember 2005 verlesen (Blatt 1848 der [X.]). Darin wurde dem Finanzamt [X.]                als Grundlage seiner Entscheidung über die Erteilung der verbindlichen Auskunft u.a. mitgeteilt, dass die Konzeption und die Bauaufsicht des bestellten Schiffs Teil der Bereederungstätigkeit seien, zu der sich die      [X.]      [X.]      GmbH & Co. KG vertraglich gegenüber der Einschiffsgesellschaft verpflichtet habe, und dass diese Tätigkeit nach dem Willen der Beteiligten einen Wert von 500.000 € darstelle. Darüber hinaus werde durch die Werft an die Angeklagten als [X.]er jeweils ein Betrag von 500.000 € als Provision bezahlt ([X.]). In die Beweiswürdigung hat das [X.] unter auszugsweiser Wiedergabe im Wortlaut und unter Bezugnahme auf die konkrete Aktenfundstelle jedoch auch das Antwortschreiben des Finanzamts [X.]                  vom 6. Dezember 2005 einbezogen. Darin unterscheide das Finanzamt entsprechend den Darstellungen im Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft zwischen den Themenkomplexen Vergütung für Bauaufsicht und Konzeption an den [X.] einerseits sowie Provisionszahlungen an die Angeklagten andererseits, für die nach dem Wortlaut des Antwortschreibens „eine Leistung seitens dieser Beteiligten (d.h. der Angeklagten) an die Werft nicht vorliege“ ([X.] 51).

2. In der Einbeziehung der Urkunde in die Beweiswürdigung liegt ein Verstoß gegen § 261 StPO, wonach die Überzeugungsbildung des Tatgerichts aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu schöpfen ist.

a) Eine förmliche Verlesung des Antwortschreibens des Finanzamts [X.]                 vom 6. Dezember 2005 gemäß § 249 Abs. 1 StPO erfolgte nicht, wie insoweit durch das Schweigen des [X.] belegt wird (vgl. [X.], Urteil vom 6. September 2000 - 2 StR 190/00, NStZ-RR 2001, 18 f. mwN). Ein Verstoß gegen § 261 StPO wäre ungeachtet dessen aber nur dann bewiesen, wenn auszuschließen wäre, dass der Inhalt des Schriftstücks in anderer zulässiger Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde ([X.], Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 [X.]). Von einem Ausschluss einer anderweitigen Einführung des herangezogenen Beweismittels ist vorliegend auszugehen.

b) Die Angeklagten haben mit ihren Revisionen vorgetragen, der Inhalt der Urkunde sei auch nicht in sonstiger prozessordnungsgemäßer Weise in die Hauptverhandlung eingeführt worden (vgl. [X.], Urteil vom 7. Februar 1990 - 3 [X.], [X.]R StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Urkunden 1; [X.], Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99 u.a., NJW 2005, 1999, 2001 f. mwN), und haben sich dabei mit allen naheliegenden Möglichkeiten der Einführung, insbesondere dem Vorhalt an die beiden als Zeugen gehörten Steuerberater, die das [X.] an das Finanzamt verfasst hatten, auseinandergesetzt.

Diesen Vortrag der Angeklagten sieht der Senat als erwiesen an. Die Staatsanwaltschaft ist dem [X.] in ihrer Gegenerklärung (§ 347 Abs. 1 Satz 2 StPO) nicht entgegengetreten, sondern hat den Revisionsvortrag hinsichtlich des [X.] ausdrücklich als richtig und vollständig bezeichnet. Auch das Tatgericht hat sich zu keiner dienstlichen Erklärung über einen anderen als den mit den Revisionen vorgetragenen Verfahrensablauf veranlasst gesehen. Für den Senat besteht angesichts dieser Umstände keine Veranlassung, die Richtigkeit des [X.]s in tatsächlicher Hinsicht durch ihm an sich mögliche freibeweisliche Ermittlungen (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai 1998 - 1 StR 67/98, [X.], 47; Urteil vom 13. Dezember 1967 - 2 [X.], [X.]St 22, 26, 28; [X.], Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99 u.a., NJW 2005, 1999, 2003) zu überprüfen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. August 2006 - 1 StR 293/06, [X.], 3362, und vom 22. November 2001 - 1 StR 471/01, [X.], 275, 276).

3. Ein Beruhen des Urteils auf dieser Verletzung des § 261 StPO lässt sich nicht ausschließen. Die Angeklagten haben sich dahingehend eingelassen, die an sie geflossenen Beträge seien als Vergütung für die von ihnen übernommene Bauaufsicht sowie für Leistungen im Bereich von Konzeption und Design der Schlepper gezahlt worden. Das [X.] hat diese Einlassung aufgrund einer Gesamtwürdigung für widerlegt erachtet und die geflossenen Beträge als Schmiergeldzahlungen angesehen. Dabei hat es als gewichtiges Indiz im Rahmen der Beweiswürdigung gewertet, dass nach der Beurteilung des Finanzamts [X.]                anlässlich der Erteilung einer verbindlichen Auskunft in dem fraglichen Schreiben den Zahlungen an die Angeklagten keine Leistungen zugrunde lagen.

4. Dieser Verfahrensfehler führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des [X.]s. Eines [X.] auf die weiteren erhobenen [X.] bedarf es daher nicht.

Die vom [X.] vertretenen, auf die Fälle 3.2.3. ([X.]    ) und 3.2.4. ([X.]) der Urteilsgründe beschränkten Revisionen der Staatsanwaltschaft, mit denen die unterbliebene tateinheitliche Verurteilung der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB beanstandet wird, bleiben ohne Erfolg.

Obwohl sich die Feststellungen des Tatgerichts zu den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen bei Abschluss der Werkverträge hinsichtlich der Schlepper [X.]     und [X.] am 10. August 2005 aus den vom [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegten Gründen als in Teilen widersprüchlich erweisen, hat das [X.] dennoch im Ergebnis zu Recht eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 Abs. 1 StGB verneint. Denn ungeachtet des sich auf die Bezeichnung der Komplementär-GmbH der in die Vorgänge eingebundenen Kommanditgesellschaften beziehenden Widerspruchs liegen die Voraussetzungen des § 299 Abs. 1 StGB auf der Grundlage der ansonsten umfassenden Feststellungen für die beiden Angeklagten nicht vor.

Zwar enthalten die Feststellungen Anhaltspunkte dafür, dass zu verschiedenen Zeitpunkten innerhalb des durch die verfahrensgegenständlichen Taten (§ 264 StPO) erfassten Sachverhalts ein Fordern, Sich-versprechen-Lassen oder Annehmen eines Vorteils und damit Verhaltensweisen seitens der Angeklagten vorlagen, die an sich als tatbestandsmäßiges Verhalten gemäß § 299 Abs. 1 StGB in Betracht kommen. Auch ist das Konsortium aus [X.]     GmbH und [X.] gegenüber anderen Wettbewerbern bei der Vergabe der Aufträge für den Bau der Hochseeschlepper bevorzugt worden. Eine Strafbarkeit der Angeklagten scheidet jedoch aufgrund folgender Erwägungen aus:

1. Als die Angeklagten Ende des Jahres 2004 mit dem früheren Mitangeklagten [X.]  die Vereinbarung über die Zahlung von 750.000 € je Schiff als Gegenleistung für die Auftragsvergabe an das Konsortium trafen und damit Vorteile forderten bzw. sich versprechen ließen, waren diese (noch) keine tauglichen Täter i.S.d. § 299 Abs. 1 StGB.

Der Tatbestand beschränkt den Täterkreis ausdrücklich auf Angestellte und Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes, so dass die Vorteilsannahme des Betriebsinhabers hinsichtlich seines eigenen Betriebes vom Tatbestand nicht erfasst wird (vgl. [X.], GrS, Beschluss vom 29. März 2012 - [X.], [X.]St 57, 202, 211 mwN). Da der Tatbestand bereits mit dem Fordern, Sich-versprechen-Lassen oder Annehmen des Vorteils vollendet ist (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 299 Rn. 21), muss die Stellung als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes und damit als tauglicher Täter des [X.] § 299 Abs. 1 StGB im Zeitpunkt der Tathandlung vorliegen.

Daran fehlt es hier. Als die Angeklagten Ende des Jahres 2004 von [X.]  als Gegenleistung für die später geplante Auftragsvergabe an das Konsortium einen Vorteil forderten bzw. sich von ihm versprechen ließen und damit mit diesem der Sache nach eine [X.] (dazu [X.] in [X.], 8. Aufl. [Stand: März 2012], § 299 Rn. 56) schlossen, waren sie (noch) keine Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs. Weder die später durch Umfirmierung aus den [X.] hervorgegangenen Einschiffsgesellschaften noch die später als Komplementär-GmbH fungierende         [X.]          GmbH existierten zu diesem Zeitpunkt. Die Angeklagten waren vielmehr als gemeinsam handelnde Alleingesellschafter einer [X.] bürgerlichen Rechts als Betriebsinhaber [X.], aaO, § 299 Rn. 8a; [X.] in NK-StGB, 4. Aufl., § 299 Rn. 27; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 28. Aufl., § 299 Rn. 7) anzusehen.

Werden an sich unter die Tathandlungen des Forderns bzw. Sich-versprechen-Lassens fassbare Verhaltensweisen vor der Begründung der erforderlichen Tätereigenschaft vorgenommen, handelt es sich nicht um straftatbestandsmäßiges Verhalten [X.], aaO, § 331 Rn. 24b zu der entsprechenden Konstellation bei § 331 StGB).

2. Auch unter dem Gesichtspunkt der zeitlich der [X.] und der Bevorzugung des Konsortiums durch Auftragsvergabe an dieses nachfolgenden Annahme eines Vorteils durch die Vereinnahmung der 750.000 € im Oktober 2007 für den Schlepper [X.]    bzw. im April 2008 für den [X.]  ergibt sich keine Strafbarkeit der Angeklagten aus § 299 Abs. 1 StGB.

a) Zwar waren die Angeklagten entgegen der Auffassung des [X.]s zum Zeitpunkt der Annahme des Vorteils als Geschäftsführer der Komplementärin      [X.]           GmbH, an der neben den Angeklagten noch weitere [X.]er beteiligt waren, taugliche Täter des § 299 Abs. 1 StGB (vgl. [X.], Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung, 2011, S. 330 f.; anders für Fälle des geschäftsführenden Alleingesellschafters der [X.], aaO, § 299 Rn. 8a; [X.] in [X.]/[X.], aaO, § 299 Rn. 7; [X.] in NK-StGB, aaO, § 299 Rn. 21; [X.] in [X.], 12. Aufl., § 299 Rn. 10; Bürger wistra 2003, 130, 132).

b) § 299 Abs. 1 StGB setzt jedoch grundsätzlich eine [X.] dergestalt voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine künftige unlautere Bevorzugung angenommen wird ([X.], Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 200/10, [X.], 447). Daran fehlt es hier. Die [X.] mit [X.]    schlossen die Angeklagten bereits Ende des Jahres 2004 (oben II.1.). Die Auftragsvergabe an das Konsortium schloss sich im [X.] an. Die von den Angeklagten im Oktober 2007 bzw. im April 2008 vereinnahmten Zahlungen stellen sich angesichts dieser zeitlichen Abläufe ausschließlich als Belohnung für in der Vergangenheit gewährte Bevorzugungen dar.

c) Die Annahme eines Vorteils für derartige in der Vergangenheit liegende Bevorzugungen wird nur dann ausnahmsweise von § 299 Abs. 1 StGB erfasst, wenn diese Bevorzugungen bereits Gegenstand einer [X.] waren (Fischer, aaO, § 299 Rn. 13; [X.], aaO, § 299 Rn. 61; [X.] in [X.]/StGB, § 299 Rn. 13; [X.], in [X.]/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 3. Aufl., [X.]. Rn. 100; zu den konkurrenzrechtlichen Verhältnissen vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juli 2010 - 2 StR 200/10, [X.], 447, 449; Urteil vom 13. Oktober 1994 - 1 [X.], [X.], 61). Dieser Ausnahmefall verlangt aber, dass die vorangegangene [X.] ihrerseits tatbestandsmäßig [X.]. § 299 Abs. 1 StGB gewesen ist. Dementsprechend muss derjenige, der den Vorteil als Gegenleistung für die erfolgte Bevorzugung angenommen hat, bereits zum Zeitpunkt der früheren [X.] tauglicher Täter einer Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 1 StGB) sein. Die [X.] drückt das im Gesetz angelegte Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der durch den [X.] zu gewährenden Bevorzugung und dem vom [X.] zuzuwendenden Vorteil aus. Angesichts der Entscheidung des Gesetzgebers für eine Beschränkung des [X.] gemäß § 299 Abs. 1 StGB tauglicher Täter auf Angestellte und Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes kann auf das Vorliegen der Tätereigenschaft bereits im Zeitpunkt der [X.] grundsätzlich nicht verzichtet werden.

An der Tätereigenschaft der Angeklagten im Zeitpunkt der mit [X.] bereits Ende des Jahres 2004 getroffenen Abrede fehlte es jedoch.

Für die neue Hauptverhandlung bemerkt der Senat:

Soweit der neue Tatrichter wiederum zu der Überzeugung gelangt, dass es sich bei den Zahlungen an die Angeklagten um Schmiergeldzahlungen handelte, denen keine vergütungsfähigen Leistungen der Angeklagten zugrunde lagen und dass dementsprechend der von den Einschiffsgesellschaften zu zahlende Werklohn zur Verschleierung dieser Schmiergeldzahlungen sowie der Zahlungen an [X.]  überhöht angesetzt wurde, gibt der Senat bezüglich des Tatbestandsmerkmals des Vermögensnachteils gemäß § 266 StGB Folgendes zu bedenken:

1. In Fällen, in denen die Schmiergeldzahlungen zugunsten der Geschäftsführer durch Erhöhung der Zahlungsverpflichtungen auf die vertretene [X.] verlagert werden, liegt ein strafrechtlich relevanter [X.]. § 266 StGB regelmäßig bereits darin, dass der geleisteten Zahlung in Höhe des auf den Preis aufgeschlagenen Betrages, der lediglich der Finanzierung des [X.] dient, keine Gegenleistung gegenübersteht (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 [X.], [X.]St 50, 299, 314 mwN; Beschluss vom 11. November 2004 - 5 [X.], [X.]St 49, 317, 332 f. mwN). Sollte der neue Tatrichter zu der Einordnung der an die Angeklagten und den früheren Mitangeklagten [X.]   geflossenen Zahlungen als Schmiergelder gelangen, würde nach dem vorstehend Ausgeführten die Vermögensminderung in Gestalt der Begleichung der [X.] in ihrer jeweiligen Gesamthöhe seitens der Einschiffsgesellschaften nicht in vollem Umfang durch die Erlangung von Eigentum und Besitz an den [X.] wirtschaftlich ausgeglichen.

Angesichts dessen käme es auf die zivilrechtliche Teilnichtigkeit der Verträge über die Herstellung der Hochseeschlepper, auf die das erste Tatgericht den Vermögensnachteil unter dem Aspekt des (teilweisen) Ausbleibens der Befreiung der Einschiffsgesellschaften von einer Verbindlichkeit gestützt hat, nicht an. Eine auf Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) gestützte Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit kann zwar eintreten, wenn ein aufgrund einer [X.] zustande gekommener Vertrag gerade wegen dieser Abrede zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat ([X.], Urteil vom 6. Mai 1999 - [X.], [X.]Z 141, 357, 361 mwN). Selbst wenn aber von zivilrechtlich wirksamen Verträgen auszugehen wäre, käme ein Vermögensnachteil aus dem im vorstehenden Absatz genannten Grund in Betracht.

2. a) Allerdings kann im Rahmen von § 266 StGB eine Schädigung des Vermögens einer Kommanditgesellschaft nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] lediglich zu einem straftatbestandsmäßigen Vermögensnachteil führen, als sie gleichzeitig das Vermögen der [X.]er „berührt“ (vgl. zuletzt [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, [X.], 38 f. mwN, und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733; siehe [X.], StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 113; [X.] in [X.], 12. Aufl., § 266 Rn. 262 f. jeweils mwN). Diese in der Strafrechtswissenschaft gelegentlich kritisierte (etwa [X.], Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften, 2008, [X.] ff.; [X.] 2001, 1537, 1538; siehe auch [X.], Untreue und Bankrott in der [X.], 2010, [X.] f., 331 f.) Rechtsprechung steht vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Rechtsform von Personenhandelsgesellschaften wie der Kommanditgesellschaft einerseits sowie Kapitalgesellschaften als juristische Personen andererseits. Zwar ist die Kommanditgesellschaft eine rechtsfähige Personengesellschaft [X.]. § 14 Abs. 2 BGB (siehe nur [X.], in [X.] Kommentar zum [X.], 3. Aufl., Band 2, § 105 Rn. 7; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 161 Rn. 3; siehe auch [X.], Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 347), die gemäß § 124 Abs. 1 i.V.m. § 161 Abs. 2 [X.] unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann. Die Rechtsfähigkeit der Kommanditgesellschaft in dem vorgenannten Sinne und die damit einhergehende zivilprozessuale Parteifähigkeit (§ 50 ZPO; siehe auch [X.], aaO, [X.] ff.) bringen eine Rechtsstellung mit sich, die der Selbstständigkeit einer juristischen Person in weitem Umfang entsprechen mag [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 124 Rn. 1).

Dessen ungeachtet ist die Kommanditgesellschaft - anders als die Kapitalgesellschaften - aber nach der Rechtsprechung des [X.] gerade keine juristische Person ([X.], aaO, S. 347; siehe auch [X.], Urteil vom 24. Januar 1990 - [X.], [X.]Z 110, 127, 128; zustimmend etwa [X.], aaO, § 161 Rn. 3 mwN; insoweit ebenso [X.], aaO, S. 137 f.; aA etwa Raiser [X.] [1999], [X.] ff.; zum Ganzen auch [X.], Festschrift [X.], 2009, [X.] ff., 223 f.). An diesen Unterschied knüpft die von den Strafsenaten vorgenommene Auslegung des Vermögensnachteils im Sinne von § 266 StGB bei vermögenschädigendem Verhalten zu Lasten von Kommanditgesellschaften an, wonach auch auf die Auswirkungen des tatbestandsmäßigen Verhaltens auf die Vermögen der [X.]er abzustellen ist.

b) Dem Letztgenannten entsprechend kommt einem Einverständnis der jeweiligen [X.]er mit der Beeinträchtigung des Vermögens Bedeutung für das Vorliegen eines Vermögensnachteils und dessen Höhe zu ([X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, [X.], 38, 39 mwN; und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735). Der bisherige Tatrichter hat daher, soweit die [X.]santeile der Angeklagten und der von den Angeklagten als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertretenen            [X.]      & [X.]         GmbH & Co. KG betroffen sind, zutreffend wegen deren Einverständnis die Annahme eines Vermögensnachteils insoweit ausgeschlossen ([X.], jeweils aaO).

c) Bei den verbleibenden Kommanditisten der jeweiligen Einschiffsgesellschaften können dagegen Vermögensnachteile [X.]. § 266 StGB eingetreten sein. Diese haben sich mit der Zahlung von Schmiergeldern an die Angeklagten und den früheren Mitangeklagten [X.]  nicht einverstanden erklärt.

aa) Angesichts der Anknüpfung des Vermögensnachteils an das Vermögen der das vermögensschädigende Verhalten nicht konsentierenden [X.]er kann bei der Bemessung der den Schuldumfang bestimmenden Höhe des Vermögensnachteils grundsätzlich auf deren [X.]eranteile im Verhältnis zur Gesamteinlage abgestellt werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, [X.], 38, 39, und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735; im rechtlichen Ausgangspunkt ebenso [X.], Urteil vom 17. März 1987 - 5 StR 272/86, [X.], 216; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., 5. Teil, [X.]., Rn. 351; ausführlicher [X.], aaO, S. 64 f.). Maßgeblich für die Bestimmung des Vorliegens eines Vermögensnachteils - hier bezogen auf die Vermögen der Kommanditisten abgesehen von den Angeklagten selbst sowie von der       [X.]     [X.]        GmbH & Co. KG - ist ein auf den Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung des [X.] bezogener Vermögensvergleich ([X.], Beschluss vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, [X.], 38, 39 Rn. 15; siehe auch [X.]E 126, 170, 213 mwN). Spätere Entwicklungen, wie etwa Schadensvertiefung oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht ([X.], aaO, mwN).

bb) Die strafrechtlich auf den Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung [X.]. § 266 StGB zu beziehende Beurteilung der Herbeiführung eines Vermögensnachteils und dessen Höhe kann, was den relevanten Zeitpunkt betrifft, nicht durch handelsrechtliche Regelungen über die Gewinn- und [X.] innerhalb einer Kommanditgesellschaft (§§ 167 ff. [X.]) überlagert werden. Zukünftige Entwicklungen des betroffenen Vermögens im Hinblick auf den Wert der Geschäftsanteile von [X.]ern können strafrechtlich lediglich insoweit von Bedeutung sein, als deren Berücksichtigung mit den dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG unterworfenen straftatbestandsmäßigen Anforderungen des Vermögensnachteils gemäß § 266 StGB zulässig ist (zur Bedeutung von Art. 103 Abs. 2 GG dafür [X.]E 126, 170, 213 ff.). Von [X.] wegen sind die Strafgerichte bei der Auslegung des Merkmals des Vermögensnachteils gemäß § 266 Abs. 1 StGB gehalten, den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach zu beziffern und diesen in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise im Urteil darzulegen ([X.]E 126, 170, 211 und 216).

cc) Nach diesen Grundsätzen war es in dem angefochtenen Urteil nicht zu beanstanden, dass der Tatrichter den bei den geschädigten Kommanditisten eingetretenen Vermögensnachteil - ausgehend von einem Schmiergeldanteil an dem gezahlten Werklohn in Höhe von 2 Mio. € je Hochseeschlepper - anhand der Höhe der Einlage der Kommanditisten (§ 167 Abs. 2, § 169 Abs. 1 [X.]; zur Terminologie [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 3. Aufl., Band 3 §§ 171, 172 Rn. 5) in Relation zur Gesamteinlage aller [X.]er bestimmt hat. Eine solche Bestimmung der Höhe des Vermögensnachteils bei Schädigungen zu Lasten von [X.]ern einer Kommanditgesellschaft ist auch bislang bereits in der Rechtsprechung des [X.] akzeptiert worden ([X.], Beschlüsse vom 23. Februar 2012 - 1 StR 586/11, [X.], 38, 40 Rn. 20, und vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733, 3735; siehe auch [X.], aaO, S. 64 f.). Sie ermöglicht eine Bezifferung des in den [X.]ervermögen eingetretenen Nachteils und trägt auch den handelsrechtlichen Regelungen über die Gewinn- und [X.] bei der Kommanditgesellschaft ausreichend Rechnung.

(1) Der Bemessung des in den Vermögen der einzelnen [X.]er eintretenden Nachteils liegt die Erwägung einer anteiligen Verteilung der in der Höhe feststehenden Schmälerung des [X.]svermögens - hier in Gestalt der (verborgenen) Schmiergeldzahlungen - auf die Anteilseigner zugrunde. Dies entspricht der grundsätzlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung des Vermögensnachteils gemäß § 266 StGB (vgl. [X.]E 126, 170, 206). Bei einer (angenommenen) Inhaberschaft des [X.]svermögens durch die Kommanditgesellschaft selbst bestünde kein Zweifel, dass aus deren Vermögen geleistete Schmiergeldzahlungen in voller Höhe zu einem entsprechenden Nachteil führen. Denn in Höhe des [X.] ist dem [X.]svermögen keine wertentsprechende Gegenleistung zugeflossen. Lediglich ein wirksames Einverständnis der vermögensdispositionsbefugten [X.]er könnte einen solchen Nachteil (bzw. die ihn verursachende Pflichtwidrigkeit der Schädigungshandlung) ausschließen.

(2) Der wirtschaftlich nicht ausgeglichene Abfluss von [X.] aus der Kommanditgesellschaft wirkt sich auf die Vermögen der Kommanditisten aus. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Der Umfang der Beteiligung des [X.]ers richtet sich bei den Personenhandelsgesellschaften OHG und Kommanditgesellschaft grundsätzlich an der Höhe der Einlage und damit über den Vermögensanteil, der den Anteil des [X.]ers am [X.]svermögen meint ([X.], [X.]srecht, 4. Aufl., § 47 [X.] 1381, § 53 III 5.a S. 1544 f.), aus. Die Gewinn- und [X.] unter den [X.]ern bestimmt sich bei der Kommanditgesellschaft nach den §§ 167 ff. [X.] i.V.m. § 120 [X.]. Grundlage der Gewinn- und [X.] ist der sog. Kapitalanteil (vgl. § 167 Abs. 2 [X.]), bei dem es sich um eine Rechnungsziffer handelt, die den Wert der jeweiligen wirtschaftlichen Beteiligung des [X.]ers am [X.]svermögen zum Ausdruck bringt (Priester in [X.] Kommentar zum [X.], 3. Aufl., Band 2, § 120 Rn. 84 mwN). Vorbehaltlich der konkreten gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung bestimmt sich der Ausgangswert dieses Kapitalanteils anhand des Wertes der eingebrachten Einlage (vgl. Priester, aaO, § 120 Rn. 94). Der rechnerische Wert der wirtschaftlichen Beteiligung des [X.]ers wird durch den Wert des [X.]svermögens beeinflusst. Gewinne der [X.] werden nach der gesetzlichen Regelung bis zu der von § 167 Abs. 2 [X.] bestimmten Höhe seinem Kapitalanteil zugeschrieben. An den Kapitalanteil des Kommanditisten sind regelmäßig seine prozentuale Beteiligung am Gewinn, sein Gewinnbezugsrecht und sein Stimmrecht geknüpft (vgl. [X.], in [X.] Kommentar zum [X.], 3. Aufl., Band 3, § 167 Rn. 19 i.V.m. Rn. 14; siehe auch [X.], aaO, S. 84 f.). Die den Kapitalanteil eines Kommanditisten betreffenden Buchungen werden auf einem Kapitalkonto geführt ([X.], aaO). Weist dieses Kapitalkonto zu dem für die Bestimmung des Vermögensnachteils maßgeblichen Zeitpunkt einen positiven Stand auf, sind die [X.]ervermögen der Kommanditisten unmittelbar wirtschaftlich nachteilig betroffen, weil die daran geknüpften vermögensrechtlich relevanten Rechte entweder verringert oder - bei Verkürzung des ohne die schädigende Handlung eintretenden Gewinns - nicht erhöht werden ([X.], aaO, S. 85).

Die Bezifferung des auf die betroffenen Kommanditisten entfallenden Vermögensnachteils kann daher - wie durch das bisherige Tatgericht erfolgt - anhand der Höhe der jeweiligen Einlage erfolgen. Wie ausgeführt bestimmen diese die Beteiligung der [X.]er u.a. am Gewinn der Kommanditgesellschaft.

(3) Der neue Tatrichter wird daher bei der Bestimmung der Höhe der eingetretenen Vermögensnachteile bei den Kommanditisten zu prüfen haben, ob deren Kapitalkonten im Zeitpunkt der schädigenden Handlung einen positiven Stand aufwiesen.