Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.02.2010, Az. I ZR 51/08

Der Kläger ist Inhaber der Wortmarke Nr. 301 51 977 "POWER BALL". Diese ist für "Turn- und Sportartikel, soweit in Klasse 28 enthalten, nämlich Trainingsgeräte für Finger-, Hand- und Armmuskulatur auf dem physikalischen Prinzip des Gyroskopes" eingetragen. Unter der Marke vertreibt der Kläger ein Trainingsgerät zur Kräftigung der Hand- und Armmuskulatur.

Die Beklagte unterhält im [X.] unter der Adresse "www.pearl.de" einen Online-Vertrieb. Sie bietet unter der Bezeichnung "[X.]" ebenfalls ein Produkt zum Trainieren der Hand- und Armmuskulatur an.

Auf ihrer Homepage betreibt die Beklagte eine interne Suchmaschine, mit der Produkte aufgefunden werden können. Gab der Nutzer dieser Suchmaschine den Begriff "Powerball" ein, öffnete sich die nachfolgend dargestellte [X.]seite, die den Hinweis "Suchanfrage erfolgreich: Powerball 88 Produkte mit [X.] gefunden" enthielt (Anlage [X.] [X.]seite 1):

Unter den Produkten fand sich auch der von der [X.] vertriebene "[X.]". Nach Anklicken dieses Produkts öffnete sich die folgende Homepage der [X.] zum [X.] (Anlage [X.] [X.]seite 2):

Dort fanden sich in der Kopfzeile die Bezeichnungen "Powerball", "power ball" und "RotaDyn Fitness-Ball".

Bei Eingabe des Begriffs "power ball" in die Suchmaschine [X.] wurde die nachstehende Trefferliste eingeblendet ([X.]seite Anlage [X.]):

Diese enthielt an zweiter Stelle einen Eintrag mit dem Domainnamen "pearl.de" der [X.], der mit "Fitnessball, Powerball: [X.]" überschrieben war. Nach Anklicken erfolgte eine Weiterleitung zur [X.]seite der [X.] mit dem Angebot des [X.].

Der Kläger sieht den [X.]auftritt der [X.] und das Ergebnis der Suchmaschine [X.] als eine Verletzung seines Markenrechts und als wettbewerbswidrig an.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte ist der Auffassung des [X.] entgegengetreten, sie verwende den Begriff "Powerball" als Herkunftshinweis.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt ([X.]. 2008, 559).

Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der [X.], mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 [X.] für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt:

Die Beklagte benutze den Begriff "Powerball" auf ihren [X.]eiten [X.]. Der Verkehr habe keinen Anlass, die Bezeichnung als etwas anderes als einen Herkunftshinweis aufzufassen, wenn nach der Eingabe in die interne Suchmaschine eine größere Zahl [X.] bezeichneter Produkte einschließlich des [X.] angezeigt werde. Das Suchergebnis könne die Beklagte durch Unterdrückung des Begriffs "Powerball" beeinflussen. Für das Ergebnis der Suchmaschine [X.] sei die Beklagte spätestens seit der Abmahnung als Störerin verantwortlich.

Zwischen der [X.] und der angegriffenen Bezeichnung bestehe Verwechslungsgefahr. Die sich gegenüberstehenden Waren seien identisch. Die [X.] sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig und es bestehe hochgradige Zeichenähnlichkeit.

II. Die Revision der [X.] ist unbegründet.

1. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem [X.] verboten ist. Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl. [X.], 1, 8 f. - Paperboy).

b) Nach dem Unterlassungsantrag soll der [X.] verboten werden, die Bezeichnung "Power Ball" auf ihren [X.]eiten zu verwenden, auf denen ein Trainingsgerät zur Kräftigung der Finger-, Hand- und Armmuskulatur angeboten wird. Inhalt und Reichweite des beantragten und vom Berufungsgericht ausgesprochenen Verbots stehen aufgrund des zu seiner Auslegung heranzuziehenden Klagevortrags und des in Bezug genommenen Internetauftritts der [X.] hinreichend fest. Danach wendet sich der Kläger ausschließlich gegen eine [X.]e Verwendung der Bezeichnung "Powerball" in Groß- und Kleinschreibung und in Getrennt- und Zusammenschreibung. Was der Kläger in diesem Zusammenhang als [X.]e Verwendung ansieht und verboten wissen will, ist dem beanstandeten Internetauftritt der [X.] unzweideutig zu entnehmen. Danach beanstandet der Kläger zum einen, dass nach Eingabe der Bezeichnung "Powerball" in der internen Suchmaschine der [X.] sich nach Anklicken eines [X.]s auf der ersten [X.]eite (Anlage [X.]) eine weitere [X.]eite mit der Werbung für den [X.] öffnete, in deren Kopfzeile sich die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" fanden. Zum anderen greift der Kläger als Verletzung seiner Marke an, dass nach Eingabe der Bezeichnung "power ball" in der Suchmaschine von [X.] die sich öffnende [X.]eite einen Eintrag mit dem Domainnamen "pearl.de" der [X.] und den Bezeichnungen "power ball" und "Powerball" enthielt und beim Anklicken eine Weiterleitung zur [X.]eite der [X.] mit dem Angebot des [X.] (Anlage [X.] [X.]eite 2) erfolgte. Dagegen ergibt sich aus dem Klageantrag und dem zu seiner Auslegung heranzuziehenden Vorbringen des [X.] kein isoliertes Unterlassungsbegehren dagegen, dass sich nach Eingabe der Bezeichnung "Powerball" in die interne Suchmaschine der [X.] die in der Anlage [X.] Seite 1 wiedergegebene [X.]eite mit dem Hinweis auf 88 aufgeführte Produkte öffnete, unter denen auch der [X.] der [X.] angeführt war. Auf dieser [X.]eite war die Bezeichnung "Powerball" nur im Zusammenhang mit der Suchanfrage des [X.] wiedergegeben. Die Suchanfrage stellt aber keine Verwendung der Bezeichnung durch die Beklagte auf ihren [X.]eiten dar, auf die im Klageantrag allein abgestellt wird. Der Klageantrag umfasst daher nicht den Umstand, dass nach Eingabe des Begriffs "Powerball" in die Suchmaschine der [X.] unter den dort aufgeführten Produkten auch der [X.] der [X.] aufgeführt wurde.

2. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 [X.] zu.

a) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Verwendung der Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile der [X.]eite der [X.] (Anlage [X.] [X.]eite 2) die Marke des [X.] verletzt und die Beklagte hierfür verantwortlich ist.

aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines [X.]en Gebrauchs der Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" auf der der Anlage [X.] entsprechenden [X.]eite der [X.] bejaht. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Eine [X.]e Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. [X.], Urt. v. 12.11.2002 - [X.]/01, [X.]. 2002, [X.] = [X.], 55 [X.]. 51 ff. - [X.]; [X.], Urt. v. 30.4.2008 - I ZR 123/05, [X.], 793 [X.]. 15 = [X.], 1196 - Rillenkoffer). Die Rechte aus der Marke nach der eine Verwechslungsgefahr voraussetzenden Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen [X.] die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (zu Art. 5 Abs. 1 lit. b [X.] [X.], Urt. v. 12.6.2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 698 [X.]. 57 - [X.][X.]; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] [X.]Z 171, 89 [X.]. 22 - Pralinenform; [X.], Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 167/06, [X.], 484 [X.]. 60 = [X.], 616 - METROBUS).

(2) Die Beurteilung der Frage, ob eine Bezeichnung vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden wird, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter ([X.], Urt. [X.] - [X.], [X.], 414, 415 = [X.], 610 - [X.] Schaumgebäck). Dem Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung kein Rechtsfehler unterlaufen.

Für eine [X.]e Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer [X.]uchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der [X.]eite des Verwenders zu führen ([X.], Urt. v. 7.10.2009 - [X.], [X.], 1167 [X.]. 14 = [X.], 1520 - Partnerprogramm). Diese Voraussetzungen einer [X.]en Benutzung hat das Berufungsgericht vorliegend festgestellt. Danach wurden nach Eingabe der Bezeichnung "Powerball" in die Suchmaschine der [X.] näher bezeichnete Produkte einschließlich des [X.]s angeführt. Über einen [X.] wurde der Verkehr zu der [X.] der [X.] mit dem [X.] geführt, auf der sich die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile fanden. Dass es sich um eine interne Suchmaschine der [X.] handelt, hat auf die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen als Marke keinen Einfluss.

Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, die interne Suchmaschine zerlege den eingegebenen Begriff "Powerball" in die Bestandteile "Power" und "Ball" und weise als Treffer Produkte auf, die diesen Begriffen zugeordnet werden könnten. Die Suchmaschine verwende die Wortbestandteile, für die der Kläger keinen Schutz beanspruchen könne. Der Nutzer des [X.] verbinde mit dem Ergebnis der Suchanfrage auch nicht die Erwartung, die aufgelisteten Treffer passten zum Begriffsinhalt der verwendeten Suchworte. Dementsprechend erwarte der Verbraucher auch nicht, die aufgelisteten Produkte seien solche, die unter dem Suchbegriff als Marke vertrieben würden.

Zu Recht hat das Berufungsgericht nicht auf die Funktionsweise der internen Suchmaschine der [X.] abgestellt, weil diese dem Verkehr nicht bekannt ist und sie deshalb das Verkehrsverständnis nicht beeinflussen kann. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.

Soweit die Revision eine [X.]e Benutzung unter Hinweis auf das Verkehrsverständnis bei Eingabe des Suchbegriffs verneint, berücksichtigt sie nicht hinreichend, dass auf der Produktseite der [X.] zum [X.] die angegriffenen, mit der [X.] verwechselbaren Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile angeführt sind. Dadurch kann die Hauptfunktion der Marke, die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber dem Verbraucher zu gewährleisten, beeinträchtigt werden. Aus diesem Grund ist von einer [X.]en Benutzung der in Rede stehenden Bezeichnungen auszugehen.

bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zwischen der [X.] und den beanstandeten Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile der [X.]eite der [X.] (Anlage [X.] [X.]eite 2) bejaht.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht zwischen den Waren, für die die [X.] Schutz genießt, und dem [X.] [X.].

Ob die [X.] - wie das Berufungsgericht angenommen hat - über durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt oder die Kennzeichnungskraft wegen der Anlehnung an einen warenbeschreibenden Begriff unterdurchschnittlich ist (vgl. [X.], Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 130/01, GRUR 2004, 775, 777 = [X.], 1037 - [X.]; Beschl. v. [X.] - I ZB 54/05, [X.], 905 [X.]. 16 = [X.], 1349 - [X.]), kann im Streitfall offenbleiben.

Zwischen der [X.] "POWER BALL" und den beanstandeten Bezeichnungen in Kleinschreibung oder in der Zusammenfassung zu einem Wort besteht wegen der schriftbildlichen Unterschiede zwar keine Zeichenidentität (vgl. zum Unternehmenskennzeichen [X.], Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, [X.], 898, 899 = [X.], 1066 - defacto; zur Markenähnlichkeit Ingerl/[X.], [X.], 2. Aufl., § 14 Rdn. 219; [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 [X.] Rdn. 134; weitergehend Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 Rdn. 215 für Zeichenidentität bei Unterschieden nur in Groß- und Kleinschreibung im Anfangsbuchstaben). Es liegt aber so hochgradige Zeichenähnlichkeit vor, dass in Anbetracht der [X.] auch bei unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der [X.] [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gegeben ist.

cc) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch des [X.] stehe die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] entgegen.

(1) Nach der Vorschrift des § 23 Nr. 2 [X.], die Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.] umsetzt, gewährt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem [X.] zu verbieten, ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, insbesondere ihrer Art oder Beschaffenheit, im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.

(2) Diese Voraussetzungen der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] sind im Streitfall nicht erfüllt.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffenen Bezeichnungen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften des von der [X.] vertriebenen Fitnessballs auffassen.

Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe den Vortrag der [X.] nicht berücksichtigt, dass im unteren Bereich ihrer [X.]eite (Anlage [X.] [X.]eite 2) in Fettdruck blickfangmäßig herausgehoben der Hinweis erfolgte, Kunden, die das präsentierte Produkt gekauft hätten, hätten sich auch für diejenigen Produkte interessiert, die in der Kopfzeile mit den weiter genannten Begriffen bezeichnet seien. Dieser Hinweis sei auf dem vom Kläger vorgelegten Ausdruck der [X.]eite abgeschnitten.

Der Ausdruck der [X.]eite der [X.] mit der Werbung für den [X.], auf den sich die Revision dabei bezieht, enthält die Angabe

Es findet sich dort weder der von der Revision behauptete Hinweis, die in der Kopfzeile angegebenen Produkte seien solche, für die sich Kunden interessiert hätten, noch werden die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in dieser Zeile, auf die sich die Revision beruft, überhaupt angeführt. Der Verkehr hat deshalb keine Veranlassung zu der Annahme, die fraglichen Bezeichnungen "Powerball" in Groß- und Kleinschreibung auf der [X.]eite der [X.] erfolgten als Hinweis darauf, dass Kunden sich für dieses Produkt interessiert hätten.

dd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Angabe der angegriffenen Bezeichnungen sei als vergleichende Werbung zulässig.

Zwar ist der Inhaber einer Marke nicht dazu berechtigt, die Benutzung eines mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens durch einen [X.] in einer vergleichenden Werbung zu verbieten, die sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen der vergleichenden Werbung i.S. von Art. 4 der Richtlinie 2006/114/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung erfüllt (zu Art. 3a Abs. 1 der Richtlinie 84/450/[X.]: [X.] [X.], 698 [X.]. 45 - [X.][X.]). Die von der [X.] verwendeten Begriffe erfüllen aber nicht sämtliche Bedingungen einer zulässigen vergleichenden Werbung, weil zwischen den [X.] Verwechslungsgefahr im Sinne der Bestimmung des § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG besteht, durch die Art. 4 lit. h der Richtlinie 2006/114/[X.] in das [X.] Recht umgesetzt wird. Denn der Begriff der Verwechslungsgefahr ist in § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG und in § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] einheitlich auszulegen (zu Art. 3a Abs. 1 lit. d Richtlinie 84/450/[X.] und Art. 5 Abs. 1 lit. b [X.] [X.] [X.], 698 [X.]. 49 - [X.][X.]). Dass zwischen der [X.] und den angegriffenen Bezeichnungen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] besteht, hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt (hierzu Abschnitt [X.]). Es kann daher offenbleiben, ob überhaupt eine vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 1 UWG vorliegt.

b) Mit Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die Verwendung der Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" zur Beeinflussung des Suchergebnisses der Suchmaschine [X.] eine Verletzung des Markenrechts der Klägerin ist, für die die Beklagte verantwortlich ist.

aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine [X.]e Benutzung vorliegt, wenn ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste in der [X.]uchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer auf diese Weise zu einer [X.]eite des Verwenders zu führen (vgl. [X.]Z 168, 28 [X.]. 17 - Impuls; [X.], Urt. [X.], [X.], 784 [X.]. 18 = [X.], 1095 - [X.]; [X.] [X.], 1167 [X.]. 14 - Partnerprogramm). Es hat hierzu rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Suchmaschine [X.] den Treffer mit der Bezeichnung "power ball" und dem [X.] anführt, weil die Beklagte die beanstandeten Bezeichnungen auf ihrer [X.]eite verwendete, und dass der Nutzer über den [X.] in der Trefferliste zur [X.]eite mit dem [X.] der [X.] gelangte (Anlage [X.] [X.]eite 2) und diese hierfür verantwortlich ist.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht diesen Feststellungen die [X.]eite des Suchergebnisses von [X.] zugrunde gelegt ([X.]eite Anlage [X.]), die mit der Produktseite des [X.] der [X.] über einen elektronischen Verweis verbunden war (Anlage [X.] [X.]eite 2).

(2) Für das in der Trefferliste der [X.]eite der Suchmaschine [X.] angeführte Suchergebnis ist die Beklagte als Täterin und nicht nur - wie das Berufungsgericht angenommen hat - als Störerin verantwortlich. Die Beklagte verwendet die Bezeichnungen "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile der [X.]eite mit der Werbung für ihren [X.]. Ihr ist zudem aufgrund der Arbeitsweise der Suchmaschine [X.] bekannt, dass diese auf die in der Kopfzeile enthaltenen Begriffe als Suchwörter zugreift.

Die Revision weist zwar mit einer Verfahrensrüge auf den Vortrag der [X.] hin, dass die in der Kopfzeile ihrer [X.]eite enthaltenen Begriffe ohne weiteres Zutun von der internen Suchmaschine aufgrund einer statistischen Auswertung von [X.] automatisch in die Kopfzeile eingestellt würden. Von dieser Arbeitsweise der internen Suchmaschine der [X.] ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren auszugehen. Der Umstand, dass die Beklagte die Ergebnisse des Suchvorgangs ihrer internen Suchmaschine in einem automatisierten Verfahren in die Kopfzeile ihrer [X.]eite einstellen lässt, entlastet sie jedoch nicht. Sie kann sich einer Haftung für den beanstandeten Treffer bei [X.] nicht dadurch entziehen, dass sie diesen zwar durch Anführung der Begriffe "Powerball" und "power ball" in der Kopfzeile ihrer [X.]eite veranlasst, die Aufzählung dort aber unkontrolliert durch eine Maschine vornehmen lässt. Anders als in den Fällen, in denen Dritte in einem automatisierten Verfahren die Einstellung auf einer Internetplattform vornehmen und in denen den Dienstanbieter nur eine Haftung für fremde Informationen trifft (§§ 9, 11 TDG 2001; §§ 8, 10 TMG), ist die Beklagte vorliegend für die Bereithaltung der Suchwörter uneingeschränkt verantwortlich, weil es sich um eigene Informationen handelt (§ 8 Abs. 1 TDG 2001; § 7 Abs. 1 TMG).

bb) Auch die weiteren Voraussetzungen eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs liegen vor. Zwischen den kollidierenden Zeichen besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.], und die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] greift nicht ein. Die Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen ist auch nicht als vergleichende Werbung zulässig. Insoweit gelten für die hier in Rede stehende Verletzungshandlung die Ausführungen zur Verwendung der Bezeichnung in der Kopfzeile der [X.]eite der [X.] (Anlage [X.] [X.]eite 2) entsprechend (oben Abschnitt [X.] - dd).

III. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.