Bundesfinanzhof, Urteil vom 13.11.2014, Az. III R 38/12

I. Es ist streitig, ob dem Kläger und Revisionskläger (Kläger) Kindergeld für seine minderjährige [[X.].]ochter ([[X.].]) zusteht.

Der Kläger ist seit März 2006 in der [[X.].] ([[X.].]) bei einem Bauunternehmen sozialversicherungspflichtig beschäftigt. [[X.].] lebt in [[X.].] bei der Kindsmutter, der dort aufgrund der Höhe der Einkünfte des [X.] kein Anspruch auf [[X.].] Familienleistungen zusteht. Der Kläger wurde für das [[X.].] in [[X.].] zur Einkommensteuer veranlagt.

Nachdem der Kläger im Dezember 2007 Kindergeld für [[X.].] beantragt hatte, teilte er der [[X.].] mit Schreiben vom 6. Februar 2008 mit, dass er in der im [[X.].] angegebenen Wohnung seines Cousins in [X.] "für [X.]" gemeldet sei. Für seinen Arbeitgeber --ein in [[X.].] ansässiges [X.] sei er ununterbrochen "europaweit" unterwegs. An den jeweiligen ausländischen Einsatzstellen wohne er regelmäßig in Hotels, wobei der Arbeitgeber die Unterkunftskosten am jeweiligen Einsatzort übernehme. Daraufhin gewährte die [[X.].] zunächst Kindergeld.

Im Juni 2009 zog der Kläger nach [X.] um, wo er sich wiederum für postalische Zwecke in der Wohnung einer Cousine angemeldet hatte. Die Familienkasse [X.] forderte ihn zur Prüfung des [X.] auf, verschiedene Unterlagen (z.B. Kopie des neuen Mietvertrags) vorzulegen. Da der Kläger dieser Aufforderung nicht nachkam, hob die Familienkasse [X.] die Kindergeldfestsetzung mit Bescheid vom 8. Oktober 2009 für [[X.].] ab Juli 2009 auf.

Hiergegen legte der Kläger Einspruch ein. In dem Einspruchsverfahren teilte die Familienkasse dem Kläger mit, dass mangels inländischen Wohnsitzes zu klären sei, ob und wo er sich gewöhnlich in [[X.].] aufhalte, oder ob er ggf. ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt der Steuerpflicht in [[X.].] unterliege. Zugleich forderte sie ihn auf, entsprechende Nachweise vorzulegen. Hierauf teilte er mit Schreiben vom 1. September 2010 lediglich mit, dass er deutschlandweit auf verschiedenen Baustellen tätig sei und sich an verschiedenen Orten in [[X.].] befunden habe. Die Familienkasse wies den Einspruch wegen des fehlenden Nachweises einer Anspruchsberechtigung nach § 62 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) als unbegründet zurück (Einspruchsentscheidung vom 29. November 2010).

Die Klage des vor dem Finanzgericht ([X.]) fachkundig vertretenen [X.] hatte in der Sache ebenfalls keinen Erfolg. Das [X.] folgte der Begründung der Einspruchsentscheidung. In dem Klageverfahren hatte der Berichterstatter den Kläger am 18. Juli 2011 darauf hingewiesen, dass nähere Angaben dazu erforderlich seien, wo und wie lange er, der Kläger, europaweit und damit auch in [[X.].] auf Montagen im Einsatz gewesen sei, um prüfen zu können, ob er im Streitzeitraum einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt habe. Mit Schreiben vom 20. Juli 2011 hatte der Prozessbevollmächtigte des [X.] mitgeteilt, er werde sich zu Art und Dauer der Beschäftigung des [X.] in Kürze melden. Die angekündigten Angaben gingen jedoch nicht beim [X.] ein.

Das [X.] ließ in dem klageabweisenden Gerichtsbescheid vom 13. Juli 2012 die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache unter Bezugnahme auf das beim [X.] ([X.]) geführte Revisionsverfahren [X.]I R 37/11 zu. Zudem lehnte das [X.] den für das erstinstanzliche Verfahren gestellten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) mit Beschluss vom 17. Juli 2012 mangels hinreichender Aussicht auf Erfolg aus den im Gerichtsbescheid vom 13. Juli 2012 angeführten Gründen ab.

Der Kläger macht mit seiner Revision geltend, das [X.] habe sowohl materielles Recht als auch Verfahrensrecht verletzt. In der Vorentscheidung seien die Auswirkungen des Urteils des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) vom 12. Juni 2012 [X.]/10 und [X.]/10 --Hudzinski und [X.] ([X.]Entscheidungsdienst --DStRE-- 2012, 999) verkannt worden. Er sei als Arbeitnehmer auf Veranlassung eines Unternehmens mit Sitz in [[X.].] europaweit mit Montagearbeiten tätig gewesen. Er könne unmöglich täglich von den wechselnden Arbeitsorten in seine oberschlesische Heimat zurückgekehrt sein. Die Wahrnehmung seines Freizügigkeitsrechts dürfe sich für ihn nicht nachteilig auswirken. Die Rechtsauffassung des [X.] widerspreche der Rechtsprechung des [X.], nach der gemäß den Art. 13 ff. der Verordnung ([X.]) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der [X.] Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der [X.] zu- und abwandern, in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung ([X.] 1408/71), grundsätzlich nur das System der [X.] Sicherheit eines Mitgliedstaats zur Anwendung komme. Im Streitfall erfülle er, der Kläger, sämtliche Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld. Hierfür reiche es aus, dass er für ein in [[X.].] ansässiges Unternehmen sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei, der [X.] Einkommensteuerpflicht unterlegen und seine Arbeitsleistung in [X.] erbracht habe. Unerheblich sei, wo er konkret gearbeitet habe.

Daneben habe das [X.] den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--, § 96 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--) verletzt, weil es über den Antrag auf Bewilligung von PKH erst vier [[X.].]age nach Erlass des [X.] entschieden habe. Es hätte im Rahmen einer rechtzeitigen PKH-Entscheidung darauf hinweisen müssen, dass es das Vorliegen eines Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts im Inland bezweifle, um ihm, dem Kläger, die Möglichkeit zu geben, seinen Sachvortrag entsprechend nachzubessern oder ggf. die Klage aus Kostengründen zurückzunehmen. Zudem sei es widersprüchlich, dass das [X.] zwar einerseits die Revision zum [X.] zulasse, es aber andererseits die PKH mit der Begründung ablehne, es fehle an einem gewöhnlichen Aufenthalt in [[X.].].

Schließlich habe das [X.] gegen seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O) verstoßen. Es hätte bei Zweifeln darüber, ob er, der Kläger, einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gehabt habe, von Amts wegen entsprechende Ermittlungen aufnehmen müssen. Es sei bereits nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises unmöglich, dass er täglich zwischen seinem oberschlesischen Heimatort und den jeweiligen Einsatzorten gependelt sei. Die konkreten Arbeitsorte ließen sich aus den (nunmehr) vorgelegten Stundennachweisen des Bauunternehmens entnehmen. Das [X.] hätte aus dem Vortrag, von dem Bauunternehmen europaweit als Facharbeiter eingesetzt zu werden, nicht schließen dürfen, dass er nicht im Inland tätig sei.

Der Kläger beantragt sinngemäß, den Gerichtsbescheid des [X.], den Aufhebungsbescheid vom 8. Oktober 2009 und die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 29. November 2010 aufzuheben.

Die Familienkasse beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II. Aufgrund des eingetretenen gesetzlichen Beteiligtenwechsels ist Beklagte und Revisionsbeklagte nunmehr die [X.] (vgl. z.B. Senatsurteil vom 18. Dezember 2013 III R 52/11, [X.] 2014, 851, Rz 9).

Die Revision des [X.] ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 [X.]O). Das [X.] hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil der angegriffene Aufhebungsbescheid rechtmäßig ist. Zutreffend hat das [X.] entschieden, dass dem Kläger im Streitzeitraum von Juli 2009 bis Dezember 2010, dem Monat der Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung vom 29. November 2010 (vgl. § 122 Abs. 2 Nr. 1 der Abgabenordnung --AO--), kein Anspruch auf Kindergeld zusteht.

1. Nach § 62 Abs. 1 EStG hat Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG, wer
"1. im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder
2. ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland
a) nach § 1 Abs. 2 unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder
b) nach § 1 Abs. 3 als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird."

2. Die Entscheidung des [X.], wonach der Kläger wegen des Fehlens eines inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts nicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG anspruchsberechtigt ist, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der inländische Wohnsitz oder gewöhnliche Aufenthalt i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG bestimmt sich nach den in § 8 AO (Wohnsitz) und § 9 AO (gewöhnlicher Aufenthalt) definierten Begriffen. Ob hiernach eine Person ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, ist vom [X.] unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles im Wege der Tatsachenwürdigung zu beurteilen (vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 17. März 2006 III B 67/05, [X.] 2006, 1255, unter 1.). Diese Tatsachenwürdigung bindet den [X.] nach § 118 Abs. 2 [X.]O, wenn sie nicht gegen allgemeine Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstößt und hiergegen keine erfolgreichen Verfahrensrügen erhoben werden (vgl. z.B. Senatsurteil vom 15. März 2012 III R 58/08, [X.]E 237, 64, [X.], 743, Rz 18).

Im Streitfall ist eine solche Bindungswirkung gegeben.

a) Das [X.] hat in der Vorentscheidung ausgeführt, der Kläger habe keine Wohnung oder andere Räume zum dauerhaften Wohnen vorgehalten. Vielmehr sei er entsprechend seinem Vortrag lediglich "zu Korrespondenzzwecken" in der Wohnung Dritter gemeldet gewesen. Er habe nicht den Nachweis geführt, in seiner Verfügungsmacht stehende Räume als Wohnung tatsächlich genutzt zu haben. Des weiteren habe der Kläger keine Umstände nachgewiesen, aufgrund derer von einem gewöhnlichen Aufenthalt im Inland auszugehen sei. Im Gegenteil habe der Kläger in seinem Schreiben vom 6. Februar 2008 an die Familienkasse selbst vorgetragen, er sei im Rahmen von Montagearbeiten ununterbrochen europaweit unterwegs. Den Aufforderungen der Familienkasse und des [X.], Angaben zu seinen Einsatzorten zu machen, sei er nicht nachgekommen.

Die vom [X.] aufgrund dieses Sachverhalts vorgenommene Würdigung, wonach der Kläger weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte, ist möglich und vertretbar. Das [X.] musste auch nicht das im Einspruchsverfahren verfasste Schreiben des [X.] vom 1. September 2010, in dem er ohne weitere Substantiierung und Beifügung von Belegen pauschal vorbrachte, er sei deutschlandweit auf verschiedenen Baustellen beschäftigt gewesen, als ausreichenden Nachweis dafür ansehen, dass die Arbeitseinsätze in [X.] erfolgt sind. Dies gilt umso mehr, als der Kläger trotz des gerichtlichen Hinweises vom 18. Juli 2011 die von ihm angekündigten Angaben zu Dauer und Art seiner Beschäftigung im finanzgerichtlichen Verfahren nicht gemacht hat.

b) Diese Tatsachenwürdigung verstößt weder gegen Denkgesetze noch Erfahrungssätze.

Insbesondere ist die Würdigung des [X.] nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil es --wie der Kläger meint-- nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises einen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hätte bejahen müssen. Die richtige Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises ist zwar --als dem sachlichen Recht angehörend-- vom Revisionsgericht nachprüfbar ([X.] in [X.]/[X.]/[X.] --[X.]--, § 96 [X.]O Rz 105, § 118 Rz 152). Die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises setzt aber das Vorliegen eines "typischen Geschehensablaufs" voraus ([X.]-Urteil vom 14. März 1989 VII R 75/85, [X.]E 156, 66, [X.] 1989, 534, unter [X.] aa). Es mag zwar sein, dass ein nicht nur vorübergehend im Inland beschäftigter Arbeitnehmer --mangels abweichender Anhaltspunkte-- typischerweise (zumindest) seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, wenn er aufgrund der Entfernung zwischen der Arbeitsstätte und seinem Heimatort nicht arbeitstäglich dorthin zurückkehren kann. Im Streitfall lag aber kein "typischer Geschehensablauf" vor, weil der Kläger nach seinem eigenen Sachvortrag "europaweit" tätig war. Danach war es naheliegend, dass sich seine Einsatzorte auch im Ausland befanden.

c) Die geltend gemachten Verfahrensrügen greifen nicht durch.

aa) [X.] des [X.], wonach das [X.] seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 [X.]O) dadurch verletzt habe, dass es über seinen Antrag auf Bewilligung von [X.] erst vier Tage nach Ergehen des [X.] entschieden habe und es ihm deshalb nicht möglich gewesen sei, seinen Sachvortrag hinsichtlich des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts nachzubessern, entspricht nicht den Darlegungsanforderungen des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.]O.

(1) Eine Gehörsverletzung infolge rechtswidriger Vorenthaltung der [X.] kann zwar --trotz der Regelungen in § 124 Abs. 1, § 128 Abs. 2 [X.]O-- als Verfahrensmangel im Revisionsverfahren geltend gemacht werden (vgl. z.B. [X.]-Beschluss vom 6. Juli 2012 V B 37/12, [X.] 2013, 43, Rz 5). Insbesondere ist es grundsätzlich nicht statthaft, über einen [X.]-Antrag erst nach Ergehen der Entscheidung in der Hauptsache zu befinden (vgl. [X.]-Beschluss vom 27. April 2001 XI S 16/00, [X.] 2001, 1417, unter II.2.c). Eine derartige ggf. unrichtige Sachbehandlung führt aber nur dann zu einer Gehörsverletzung, wenn hierdurch der Rechtsschutz des [X.] im Hauptsacheverfahren beeinträchtigt ist (vgl. [X.]-Beschlüsse vom 9. Juli 1996 VII S 16/95, [X.] 1997, 143, unter 1.c; vom 24. Juli 2008 VIII B 104/08, nicht veröffentlicht).

(2) Eine solche Rechtsbeeinträchtigung hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Da die Gehörsverletzung ein verzichtbarer Verfahrensmangel (§ 155 [X.]O i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--) ist (vgl. [X.] in [X.], § 119 [X.]O Rz 226, § 120 [X.]O Rz 208, m.w.[X.]), hätte der Kläger darlegen müssen, dass er den geltend gemachten Fehler bei nächster sich bietender Gelegenheit vor dem [X.] gerügt hat oder weshalb ihm eine solche Rüge nicht möglich gewesen ist. Zudem hätte er darlegen müssen, dass er alle prozessualen Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um sich rechtliches Gehör vor dem [X.] zu verschaffen ([X.] in [X.], § 119 [X.]O Rz 227, m.w.[X.]).

Zum einen hat der Kläger im Streitfall schon nicht dargelegt, weshalb es ihm nach Ergehen des gerichtlichen Hinweises vom 18. Juli 2011 bis zum Ergehen des [X.] vom 13. Juli 2012 nicht möglich gewesen sein soll, die von ihm angekündigten Angaben zu seinem gewöhnlichen Aufenthalt zu machen.

Zum anderen räumt § 90a Abs. 2 [X.]O den Beteiligten für den Fall, dass das [X.] --wie hier-- im Gerichtsbescheid die Revision zulässt, ein Wahlrecht ein, ob sie mündliche Verhandlung beantragen oder Revision einlegen (vgl. dazu auch die Rechtsmittelbelehrung des [X.] vom 13. Juli 2012). Demnach hätte der Kläger mündliche Verhandlung beantragen und seinen Vortrag hinsichtlich eines Wohnsitzes oder des gewöhnlichen Aufenthalts ergänzen können. Gleichwohl fehlt jeglicher Vortrag dazu, weshalb er von dieser prozessualen Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Dieses Verhalten ist im Ergebnis als Verzicht auf das [X.] zu werten (vgl. [X.]-Beschluss vom 15. Juli 2014 III S 19/12 ([X.]), [X.] 2014, 1576, Rz 23, m.w.[X.]; [X.] in [X.], § 90a [X.]O Rz 67, m.w.[X.]).

bb) [X.], das [X.] habe gegen seine Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O) verstoßen, weil es nicht von Amts wegen weitere Ermittlungen zum Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt des [X.] angestellt habe, ist ebenfalls nicht ordnungsgemäß i.S. des § 120 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b [X.]O dargelegt.

(1) Da auch die Verletzung der Sachaufklärungspflicht ein verzichtbarer Verfahrensmangel (§ 155 [X.]O i.V.m. § 295 ZPO) ist, hätte der Kläger zur schlüssigen Rüge eines solchen Mangels vortragen müssen, dass er den Fehler bei nächster sich bietender Gelegenheit vor dem [X.] gerügt hat oder weshalb ihm eine solche Rüge nicht möglich gewesen ist.

(2) Hieran fehlt es. Der vor dem [X.] fachkundig vertretene Kläger hat es unterlassen, nach Ergehen des [X.] des [X.] mündliche Verhandlung zu beantragen. Dieses Verhalten kommt im Ergebnis einem Verzicht auf das [X.] gleich (vgl. [X.]-Beschluss vom 28. Mai 2004 VIII B 63/04, [X.] 2004, 1526, unter 2.; [X.], a.a.O.).

d) Eine Anspruchsberechtigung des [X.] nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG ergibt sich auch nicht daraus, dass das Finanzamt ([X.]) in dem Einkommensteuerbescheid für das [X.] möglicherweise von einer unbeschränkten Einkommensteuerpflicht des [X.] nach § 1 Abs. 1 EStG ausgegangen ist. Die Familienkasse und das [X.] haben ohne Bindung an die im [X.] vom zuständigen [X.] getroffenen Feststellungen selbständig zu entscheiden, ob der Anspruchsteller i.S. des § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Inland einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat (vgl. z.B. Senatsurteil vom 8. Mai 2014 III R 21/12, [X.]E 246, 389, [X.] 2014, 1993, Rz 16).

e) Schließlich ist der Kläger nicht deshalb nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG anspruchsberechtigt, weil er nunmehr im Revisionsverfahren unter Vorlage von [X.] substantiiert dargelegt hat, wo sich seine Arbeitsorte während des [X.] befanden. Denn im Revisionsverfahren kann neuer Tatsachenvortrag gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden (vgl. z.B. [X.]-Urteil vom 20. März 2013 [X.], [X.]E 240, 394, [X.] 2014, 831, Rz 38; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 118 Rz 36).

3. Ebenso hat das [X.] --für den Senat gemäß § 118 Abs. 2 [X.]O bindend-- eine Kindergeldberechtigung des [X.] nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. [X.]. § 1 Abs. 3 EStG abgelehnt.

Nach den Feststellungen des [X.] ist der Kläger nicht gemäß § 1 Abs. 3 EStG auf Antrag als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt worden. Verfahrensrügen hiergegen hat der Kläger nicht erhoben.

4. Das [X.] ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich aus den Art. 13 ff. der [X.] 1408/71 kein eigenständiger --von den Voraussetzungen der §§ 62 ff. EStG unabhängiger-- Anspruch auf Kindergeld ergibt.

Diese Rechtsfrage hat der [X.] --in dem der Revisionszulassung zugrundeliegenden Verfahren [X.]-- mit Urteil in [X.]E 240, 394, [X.] 2014, 831, in dem vorbezeichneten Sinne geklärt. Danach besteht ein Kindergeldanspruch nur dann, wenn die mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Anspruchsvoraussetzungen des jeweiligen Mitgliedstaats erfüllt sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Kläger zitierten EuGH-Urteil [X.] und [X.] in [X.], 999. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf die Ausführungen in dem [X.]-Urteil in [X.]E 240, 394, [X.] 2014, 831, Rz 25 ff.

5. Schließlich greifen auch die weiteren vom Kläger erhobenen [X.] nicht durch.

a) Soweit der Kläger ausführt, das [X.] habe ihm durch die verspätete [X.]-Entscheidung die Möglichkeit genommen, seine Klage aus Gründen der Kostenersparnis zurückzunehmen, wird mit diesem Vorbringen nicht --wie aber nach § 118 Abs. 1 [X.]O erforderlich-- geltend gemacht, der angefochtene Gerichtsbescheid beruhe auf einer Rechtsverletzung (vgl. dazu [X.] in [X.], § 118 [X.]O Rz 75 ff., 110, m.w.[X.]).

b) Dasselbe gilt für das Vorbringen des [X.], das [X.] habe sich dadurch widersprüchlich verhalten, dass es zwar die [X.] abgelehnt, in dem Gerichtsbescheid aber die Revision wegen des beim [X.] anhängigen Verfahrens [X.] zugelassen habe.

6. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O.