Bundesfinanzhof, Urteil vom 05.09.2013, Az. XI R 26/12

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist [[X.].] [[X.].]taatsbürger und der Vater seiner 1990 und 1996 geborenen Kinder [[X.].] und [[X.].], die zusammen mit seiner berufstätigen Ehefrau in [[X.].] lebten. Die Ehefrau bezog für die Kinder [[X.].] Kindergeld.

[[X.].]uf den [[X.].]ntrag des Klägers vom Februar 2007 hin setzte die frühere [[X.].]eklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) unter [[X.].]nrechnung der [[X.].] Familienleistung Kindergeld für [[X.].] und [[X.].] für den [[X.].]raum von Oktober bis Dezember 2005 fest.

Nach [[X.].] [[X.].]ufforderung zur Vorlage von weiteren Unterlagen lehnte die Familienkasse mit [[X.].]escheid vom 14. Mai 2008 die Gewährung von Kindergeld für die [[X.].] ab Januar 2006 ab. Der anschließende Einspruch wurde mit Einspruchsentscheidung vom 31. Juli 2008 als unbegründet zurückgewiesen, weil der Kläger weder einen Wohnsitz noch gewöhnlichen [[X.].]ufenthalt im Inland gehabt habe und sich nur zu [[X.].]esuchszwecken in der inländischen Wohnung seiner [[X.].]chwester aufgehalten und dort im [[X.].] seines Neffen übernachtet habe.

Mit der Klage brachte der Kläger vor, er sei [[X.].] mit Wohnsitz im Inland und unterliege hier als [[X.].]rbeitnehmer der [[X.].]ozialversicherungspflicht. Er, der Kläger, sei [[X.].]nfang 2006 auf [[X.].]austellen in [[X.].] und [[X.].] sowie ab [[X.].]pril 2006 in [[X.].] ([[X.].]) tätig gewesen und arbeite seit März 2007 bei der Firma [X.] in [[X.].]. [[X.].]us den vorliegenden Einkommensteuerbescheiden für 2006, 2007 und 2008 sowie der [[X.].]uskunft des zuständigen Finanzamts über seine Einkommensteuerpflicht gehe hervor, dass er, der Kläger, unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei.

Das Finanzgericht ([X.]) wies die Klage als unbegründet ab. Es führte zur [[X.].]egründung seiner Entscheidung im Wesentlichen aus, der Kläger habe schon nicht dargetan, wann die betreffende Wohnung seiner [[X.].]chwester von ihm überhaupt aufgesucht worden sei. Der Kläger habe sich nach seinen eigenen [[X.].]ngaben [[X.].]nfang 2006 zunächst auf [[X.].]austellen in [[X.].] und [[X.].] und ab [[X.].]pril 2006 in [[X.].] aufgehalten, sodass kein zeitlich zusammenhängender [[X.].]ufenthalt von mehr als sechs Monaten im Geltungsbereich der [[X.].]bgabenordnung ([[X.].]) festgestellt werden könne.

Die vorliegenden Einkommensteuerbescheide für 2006, 2007 und 2008 und die [[X.].]uskunft über die Einkommensteuerpflicht des zuständigen Finanzamts entfalteten für die Kindergeldfestsetzung keine [[X.].]indungswirkung.

Der Kläger stützt seine Revision auf die Verletzung materiellen und formellen Rechts.

Er bringt vor, das [X.] habe den Kindergeldanspruch ausschließlich unter den Voraussetzungen des Wohnsitzes und gewöhnlichen [[X.].]ufenthalts nach § 62 [[X.].]bs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (E[[X.].]tG) geprüft und diesen abgelehnt. Vorliegend folge der [[X.].]nspruch auf Kindergeld jedoch aus § 62 [[X.].]bs. 1 Nr. 2 [[X.].]uchst. b, § 1 [[X.].]bs. 3 E[[X.].]tG. Er, der Kläger, habe in der [[X.].] von [[X.].]pril 2006 bis Dezember 2008 weder einen Wohnsitz noch gewöhnlichen [[X.].]ufenthalt im Inland gehabt, weil er durch seinen [[X.].]rbeitgeber nach [[X.].] entsandt gewesen sei. Gleichwohl hätten seine Einkünfte vollständig der inländischen Einkommensteuer unterlegen, was er, der Kläger, durch die vorliegenden Einkommensteuerbescheide für 2006 bis 2008 nachgewiesen habe. Dem Kindergeldanspruch stehe zudem nicht entgegen, dass durch das zuständige Finanzamt keine ausdrückliche [[X.].]ehandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig i.[[X.].]. des § 1 [[X.].]bs. 3 E[[X.].]tG erfolgt sei.

Ferner macht der Kläger geltend, die angefochtene Entscheidung stelle eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar. Zudem habe das [X.] sowohl gegen die Hinweispflicht als auch gegen die Pflicht, den [[X.].]achverhalt aufzuklären, verstoßen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, den von ihm, dem Kläger, als Zeugen benannten [[X.].]rbeitskollegen zu vernehmen. Hätte das [X.] diesen [[X.].]eweis erhoben, hätte der Zeuge bekundet, dass er, der Kläger, sich wie in den Jahren zuvor auch von Januar bis März 2006 ausschließlich in [X.] aufgehalten habe, sodass die Voraussetzungen des § 62 [[X.].]bs. 1 Nr. 1 E[[X.].]tG festgestanden hätten und zumindest Kindergeld bis einschließlich März 2006 festzusetzen gewesen wäre.

Der Kläger beantragt sinngemäß,
die Vorentscheidung und den [[X.].]escheid vom 14. Mai 2008 sowie die hierzu ergangene Einspruchsentscheidung vom 31. Juli 2008 aufzuheben und die Familienkasse zu verpflichten, Kindergeld unter [[X.].]erücksichtigung der in [[X.].] bezogenen Familienleistung für die Kinder [[X.].] und [[X.].] ab Januar 2006 bis Dezember 2008 festzusetzen, hilfsweise die Vorentscheidung aufzuheben und die [[X.].]ache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen.

Die Familienkasse beantragt,
die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

[[X.].]ie tritt der Revision entgegen und bringt im Wesentlichen vor, der [[X.].]nspruch auf Kindergeld nach § 62 [[X.].]bs. 1 Nr. 2 [[X.].]uchst. b E[[X.].]tG setze voraus, dass der [[X.].]ntragsteller auf dessen [[X.].]ntrag hin vom zuständigen Finanzamt tatsächlich als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gemäß § 1 [[X.].]bs. 3 E[[X.].]tG behandelt worden sei. Ein [[X.].]ntrag i.[[X.].]. von § 1 [[X.].]bs. 3 E[[X.].]tG sei vom Kläger jedoch nicht gestellt worden.

Eine [[X.].]indungswirkung der Einkommensteuerbescheide hinsichtlich des inländischen Wohnsitzes oder gewöhnlichen [[X.].]ufenthalts bestehe für die Kindergeldfestsetzung nicht.

Das [X.] sei aufgrund der fehlenden [[X.].]indungswirkung der Einkommensteuerbescheide nicht verpflichtet gewesen, die Einkommensteuerakten des Klägers beizuziehen, um die Entscheidung des Finanzamts über die Feststellung dessen unbeschränkter Einkommensteuerpflicht zu hinterfragen.

II. Im Streitfall hat zum 1. Mai 2013 ein gesetzlicher [X.] stattgefunden; [X.]eklagte und Revisionsbeklagte ist nunmehr die Familienkasse … (vgl. z.[X.]. Urteile des [X.] --[X.]FH-- vom 16. Mai 2013 [X.], [X.], 511, [X.], 1698, Rz 11; vom 28. Mai 2013 XI R 38/11, [X.], 1774, Rz 14). Das Rubrum des Verfahrens ist deshalb zu ändern.

III. Die Revision des [X.] ist begründet. Sie führt zur [X.]ufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 [X.]bs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

Das [X.] hat zwar zu Recht entschieden, dass der Kläger keinen [X.]nspruch auf Kindergeld nach § 62 [X.]bs. 1 Nr. 1 EStG hat. Die Feststellungen der Vorinstanz reichen aber nicht aus, um abschließend beurteilen zu können, ob der Kläger für den Streitzeitraum von Januar 2006 bis Dezember 2008 nach § 62 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b EStG kindergeldberechtigt ist.

1. Nach § 62 [X.]bs. 1 EStG hat [X.]nspruch auf Kindergeld nach dem EStG, wer
"1. im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen [X.]ufenthalt hat oder
2. ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen [X.]ufenthalt im Inland
a) nach § 1 [X.]bs. 2 unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder
b) nach § 1 [X.]bs. 3 als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird."

2. Nach den Feststellungen des [X.], die den Senat nach § 118 [X.]bs. 2 [X.]O binden, hatte der Kläger im Streitzeitraum --was dieser für die [X.] von [X.]pril 2006 bis Dezember 2008 selbst einräumt-- weder einen Wohnsitz i.S. des § 8 [X.] noch seinen gewöhnlichen [X.]ufenthalt i.S. des § 9 [X.] im Inland.

a) Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass der Kläger schon nicht dargetan habe, wann die betreffende Wohnung seiner Schwester von ihm überhaupt aufgesucht worden sei. Zudem habe sich der Kläger [X.]nfang 2006 zunächst auf [X.]austellen in [X.] und [X.] und ab [X.]pril 2006 in [X.] aufgehalten, sodass kein zeitlich zusammenhängender [X.]ufenthalt von mehr als sechs Monaten im Geltungsbereich der [X.] festgestellt werden könne.

b) Die vom Kläger hiergegen geltend gemachte Verfahrensrüge greift nicht durch. Soweit er vorbringt, das [X.] habe seinen [X.]eweisantrag übergangen und es unterlassen, seinen [X.]rbeitskollegen als Zeugen zu vernehmen, hat der Kläger sein Recht, diesen Verfahrensmangel zu rügen, verloren.

aa) Ein Verfahrensmangel kann jedenfalls --wie hier-- bei sachkundig vertretenen Steuerpflichtigen nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn er eine Verfahrensvorschrift betrifft, auf deren [X.]eachtung die Prozessbeteiligten verzichten können und verzichtet haben (§ 155 [X.]O i.V.m. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO--). Das [X.] geht nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge verloren (vgl. dazu z.[X.]. [X.]FH-[X.]eschlüsse vom 23. Februar 2012 X [X.] 91/11, [X.]FH/NV 2012, 1150; vom 19. September 2012 X [X.] 40/11, [X.], 941, m.w.[X.]).

bb) Wer --wie der Kläger im [X.] zur mündlichen Verhandlung unentschuldigt nicht erscheint, obwohl dem Prozessbevollmächtigten, der zudem ohne [X.]ngaben von Gründen sein [X.]usbleiben im Termin angekündigt hatte, die Ladung mit Wirkung für und gegen den Kläger nach § 62 [X.]bs. 6 Satz 5 [X.]O ordnungsgemäß zugestellt worden war (vgl. dazu z.[X.]. [X.]FH-[X.]eschlüsse vom 18. Dezember 2009 III [X.] 118/08, [X.]FH/NV 2010, 665; vom 20. September 2012 [X.] (PKH), [X.], 69), verzichtet auf die Wahrnehmung seiner diesbezüglichen Rechte (vgl. dazu z.[X.]. [X.]FH-[X.]eschlüsse vom 2. März 2005 VII [X.] 142/04, [X.]FH/NV 2005, 1576; in [X.], 941, jeweils m.w.[X.]). Denn der sachkundig vertretene Kläger hat sich hierdurch selbst der Möglichkeit begeben, auf die [X.]eweisaufnahme Einfluss zu nehmen und die unterlassene Zeugenvernehmung zu rügen. Da der im finanzgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz eine Verfahrensvorschrift i.S. von § 155 [X.]O i.V.m. § 295 ZPO ist, auf deren Einhaltung ein [X.]eteiligter ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge verzichten kann, hat die Unterlassung der rechtzeitigen Rüge den endgültigen [X.] zur Folge. Das Übergehen eines [X.]eweisantrages oder eine unvollständige Zeugeneinvernahme kann deshalb --wie hier-- nicht mehr mit der Verfahrensrüge angegriffen werden (vgl. [X.]FH-[X.]eschluss in [X.]FH/NV 2005, 1576).

c) [X.] beachtliche Verstöße der Vorinstanz gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze sind im Übrigen weder vorgebracht noch ersichtlich (vgl. dazu z.[X.]. [X.]FH-Urteile vom 24. Januar 2008 V R 12/05, [X.]FHE 221, 310, [X.]St[X.]l II 2009, 60, unter [X.]; vom 25. Juni 2009 V R 25/07, [X.]FHE 226, 407, [X.]St[X.]l II 2010, 239, unter [X.]; vom 4. Mai 2011 XI R 35/10, [X.]FHE 233, 379, [X.]St[X.]l II 2011, 836, Rz 32; vom 20. März 2013 XI R 37/11, [X.]FHE 240, 394, [X.], 1170).

d) Die Einkommensteuerbescheide für 2006, 2007 und 2008 sowie die [X.]uskunft über die Einkommensteuerpflicht des zuständigen (inländischen) Finanzamts stehen den Feststellungen des [X.] zum Wohnsitz und gewöhnlichen [X.]ufenthalt des [X.] ebenso wenig entgegen. Denn sie entfalten --wie das [X.] zutreffend entschieden hat und worauf die Familienkasse ebenso zutreffend hinweist-- keine [X.]indungswirkung für die Kindergeldfestsetzung durch die Familienkasse (vgl. dazu [X.]FH-Urteile vom 20. November 2008 III R 53/05, [X.]FH/NV 2009, 564; vom 24. Mai 2012 III R 14/10, [X.]FHE 237, 239, [X.]St[X.]l II 2012, 897, Rz 12; in [X.]FHE 240, 394, [X.], 1170, Rz 18).

3. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft nicht geprüft, ob der Kläger im Streitzeitraum nach § 62 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b EStG kindergeldberechtigt war.

a) Für Kinder i.S. des § 63 EStG hat nach § 62 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b EStG [X.]nspruch auf Kindergeld, wer ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen [X.]ufenthalt im Inland nach § 1 [X.]bs. 3 EStG "als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt" wird.

aa) Nach § 1 [X.]bs. 3 EStG werden auf [X.]ntrag auch natürliche Personen als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt, die im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen [X.]ufenthalt haben, soweit sie inländische Einkünfte i.S. des § 49 EStG erzielen. Dies gilt nur, wenn ihre Einkünfte im Kalenderjahr zu mindestens 90 % der [X.] Einkommensteuer unterliegen oder die nicht der [X.] Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte den Grundfreibetrag nach § 32a [X.]bs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG nicht übersteigen. Voraussetzung ist weiter u.a., dass die Höhe der nicht der [X.] Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte durch eine [X.]escheinigung der zuständigen ausländischen Steuerbehörde nachgewiesen wird.

bb) Die [X.] nach § 62 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b EStG ist --anders als die nach § 62 [X.]bs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 [X.]uchst. a EStG-- von der einkommensteuerrechtlichen [X.]ehandlung des [X.]ntragstellers abhängig. Eine [X.] nach § 62 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b EStG setzt voraus, dass der [X.]ntragsteller aufgrund eines entsprechenden [X.]ntrages vom Finanzamt nach § 1 [X.]bs. 3 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (vgl. dazu [X.]FH-Urteile in [X.]FHE 237, 239, [X.]St[X.]l II 2012, 897; vom 24. Oktober 2012 V R 43/11, [X.]FHE 239, 327, [X.]St[X.]l II 2013, 491, Rz 33; in [X.]FHE 240, 394, [X.], 1170, Rz 20; vom 18. Juli 2013 III R 59/11, [X.]FHE 242, 228, [X.], 1992).

b) Eine [X.] nach § 62 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b EStG besteht jedoch nur in den Monaten des betreffenden Kalenderjahrs, in denen der [X.]nspruchsberechtigte inländische Einkünfte i.S. des § 49 EStG erzielt hat (vgl. dazu z.[X.]. [X.]FH-Urteile in [X.]FHE 239, 327, [X.]St[X.]l II 2013, 491, Rz 19 ff.; vom 18. [X.]pril 2013 VI R 70/11, [X.], 1554; vom 18. Juli 2013 III R 59/11, [X.]FHE 242, 288, [X.], 1992).

4. Die Vorentscheidung war demnach aufzuheben. Die Sache ist nicht spruchreif. Die Feststellungen des [X.] lassen keine [X.]eurteilung zu, ob die Voraussetzungen des § 62 [X.]bs. 1 Nr. 2 [X.]uchst. b EStG im Streitfall erfüllt sind.

a) Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Kläger --was nach [X.]nsicht der Familienkasse nicht der Fall gewesen [X.] einen [X.]ntrag nach § 1 [X.]bs. 3 EStG gestellt hat und für die Kalenderjahre 2006 bis 2008 entsprechend zur Einkommensteuer veranlagt wurde. Den in der Vorentscheidung in [X.]ezug genommenen und in der Gerichtsakte befindlichen Einkommensteuerbescheiden für 2006, 2007 und 2008 lässt sich nicht entnehmen, ob das Finanzamt einem [X.]ntrag des [X.] nach § 1 [X.]bs. 3 EStG entsprochen oder ihn möglicherweise nach § 1 [X.]bs. 1 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig veranlagt hat. Zudem vermag der erkennende Senat dem Vorbringen des [X.], wonach dem Kindergeldanspruch nicht entgegenstehe, dass durch das zuständige Finanzamt keine ausdrückliche [X.]ehandlung als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig i.S. des § 1 [X.]bs. 3 EStG erfolgt sei, nicht zu entnehmen, dass er, der Kläger, keinen [X.]ntrag nach § 1 [X.]bs. 3 EStG gestellt hätte.

b) Sollten die noch durchzuführenden Ermittlungen für die Veranlagungszeiträume 2006 bis 2008 eine [X.]ehandlung nach § 1 [X.]bs. 3 EStG ergeben, bliebe weiter festzustellen, ob und in welchen Monaten des [X.] der Kläger inländische Einkünfte i.S. des § 49 EStG erzielt hat. Hierbei handelt es sich um diejenigen Monate, in denen die Einkünfte des [X.] nach § 49 [X.]bs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 11 EStG zeitlich zu erfassen sind (vgl. dazu [X.]FH-Urteile in [X.]FHE 239, 327, [X.]St[X.]l II 2013, 491, Rz 33; vom 18. Juli 2013 III R 59/11, [X.]FHE 242, 228, [X.], 1992). Der Kläger gibt dazu selbst an, er habe seine Tätigkeit ab [X.]pril 2006 nicht mehr im Inland, sondern in [X.] ausgeübt.

c) Soweit hiernach eine [X.] des [X.] bestehen sollte, hat das [X.] abschließend zu prüfen, ob in den betreffenden Monaten des [X.] eine Konkurrenzsituation mit [X.] Familienleistungen gegeben war, und eine sich ggf. ergebende [X.]nspruchskumulierung nach den vorrangigen [X.]estimmungen des Unionsrechts oder --soweit diese nicht einschlägig wären-- nach § 65 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufzulösen (vgl. dazu z.[X.]. Senatsurteil vom 5. September 2013 XI R 52/10, juris).

5. [X.]uf die vom Kläger über die Sachaufklärungsrüge hinaus geltend gemachten Verfahrensrügen kam es wegen der Zurückverweisung an das [X.] nicht mehr an (vgl. dazu [X.]FH-Urteil in [X.]FHE 239, 327, [X.]St[X.]l II 2013, 491, Rz 34; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. [X.]ufl., § 126 Rz 16, m.w.[X.]).