Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.04.2003, Az. II ZR 193/02

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:7. April 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaGmbHG §§ 43, 46 Nr. 6a)Die von dem [X.]ergeschäftsführer einer GmbH im Einverständnismit seinem einzigen Mitgesellschafter unterlassene Beaufsichtigung [X.], der von Kunden der GmbH empfangene Schecks [X.], stellt keine Pflichtverletzung gegenüber der [X.] gemäß § 43Abs. 2 GmbHG dar.b)Zur Tragweite eines [X.] oder Generalbereinigungsbeschlusses imHinblick auf ein Aufsichtsversäumnis des Geschäftsführers gegenüber [X.].[X.], Urteil vom 7. April 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] LG [X.]- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 7. April 2003 durch [X.] h.c. Röhrichtund [X.] Recht erkannt:Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 7. Zivilsenats [X.] in [X.] vom 30. [X.] wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger war Mandant der [X.] Ihr [X.] war der Beklagte, der 5 % ihres Stammkapitals hielt. Die [X.] 95 % hielt der [X.]er [X.], der - anders als der Beklagte -kein zugelassener Steuerberater war, aber den Kläger als Mandanten derGmbH betreute. Unter dem 17. Januar 1996 beschlossen die [X.]er"einstimmig" die Beendigung des Geschäftsführeramtes des Beklagten zum31. Januar 1996; zugleich wurde ihm Entlastung erteilt mit dem Zusatz: "Er [X.] keine Haftung für irgendwelche Angelegenheiten, die die [X.] bzw. betrafen. Dafür steht der [X.]er [X.] in Pflicht, wasdieser mit seiner Unterschrift bestätigt". Unter dem 17. Dezember 1997 aner-kannte der [X.]zu notarieller, vollstreckbarer Urkunde, dem [X.] 3 -aus ihm von diesem in der [X.] von März 1994 bis September 1997 übergebe-nen Schecks den Gesamtbetrag von 104.184,50 DM (nebst Zinsen) zu schul-den. Mit Anwaltsschreiben vom 2. März 1998 nahm der Kläger den [X.] Schadensersatz wegen vier dieser Schecks aus der [X.] von März bis [X.] 1995 mit der Begründung in Anspruch, daß der Beklagte infolge Verlet-zung seiner Aufsichtspflicht als Geschäftsführer und verantwortlicher Steuerbe-rater die Veruntreuung der zur Weiterleitung an das Finanzamt [X.] durch den [X.]er [X.]ermöglicht habe. Im Juli 2000 er-wirkte der Kläger gegen die inzwischen in Liquidation befindliche [X.]-GmbHeinen [X.] wegen neun angeblich veruntreuter Schecks aus der [X.]vom 7. März 1994 bis 13. März 1996 in Höhe von insgesamt 75.336,50 DM(nebst Zinsen) und ließ daraufhin angebliche Schadensersatzansprüche derE. -GmbH i.L. gegen den Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG in entsprechen-der Höhe pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Diese Ansprüchemacht der Kläger - neben solchen aus eigenem Recht - im vorliegendenRechtsstreit gegen den Beklagten geltend. [X.] blieb in beiden [X.] erfolglos. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des [X.].Entscheidungsgründe:Die Revision ist unbegründet.[X.] Zutreffend ist das Berufungsgericht der Ansicht, daß [X.] [X.] aus übergegangenem Recht der [X.] -GmbH i.L. gegen den [X.] als ihren ehemaligen Geschäftsführer wegen unterlassener Beaufsichti-gung des Mitarbeiters und Mehrheitsgesellschafters [X.]nicht bestehen.- 4 -1. [X.] scheitert insoweit bereits daran, daß in der von dem [X.] in offensichtlichem Einverständnis mit seinem Mitgesellschafter [X.] unterlassenen Beaufsichtigung dieses Mitgesellschafters keine Pflichtverletzungdes Beklagten gegenüber der [X.]-GmbH im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHGgesehen werden kann. Nach der Rechtsprechung des [X.]ates wird der [X.] im Verhältnis zu ihrem Geschäftsführer grundsätzlich durch denje-nigen ihrer [X.]er repräsentiert (vgl. [X.].Urt. v. 31. Januar 2000- II ZR 189/99, [X.], 493 m.w.N.); ein Handeln oder Unterlassen des [X.] im - auch stillschweigenden - Einverständnis mit sämtlichen Ge-sellschaftern (vgl. dazu [X.].Urt. v. 15. November 1999 - [X.], [X.], 135 f. zu 1) stellt daher grundsätzlich keine (haftungsbegründende)Pflichtverletzung im Sinne von § 43 Abs. 2 GmbHG dar.[X.] aus übergegangenem Recht der [X.] -GmbH könnte [X.] keinen Erfolg haben, wenn in den (angeblichen) Scheckveruntreuungen[X.]mit Rücksicht auf die Haftung der [X.] -GmbH für dieses Verhalten(§ 278 BGB) eine Auszahlung von [X.]svermögen an ihn zu sehen unddem Beklagten über die unterlassene Beaufsichtigung [X.] hinaus eineMitwirkung an dieser Auszahlung zur Last zu legen wäre. Denn auch eine Aus-zahlung von [X.]svermögen stellt bei Einverständnis sämtlicher Gesell-schafter keine Pflichtverletzung gegenüber der [X.] dar, soweit die [X.] der [X.]er gegenüber der GmbH reicht (vgl. auch[X.]Z 142, 92; [X.].Urt. v. 16. September 2002 - [X.], [X.], 2128),also die Grenzen der §§ 30 f., 33, 43 Abs. 3, 64 Abs. 2 GmbHG oder des unab-dingbaren Schutzes der GmbH vor existenzvernichtenden Eingriffen (vgl. dazu[X.]Z 149, 10, 16; [X.].Urt. v. 25. Februar 2002 - [X.], [X.], 848)nicht berührt werden. Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, daß durch die- 5 -zweckwidrige Verwendung der Schecks das Stammkapital der [X.]-GmbHi.[X.]. § 30 GmbHG verletzt oder ihre wirtschaftliche Existenz bedroht wurde.Offen ist zudem, inwieweit der [X.]er [X.] die [X.] eigenen oder für Zwecke der [X.] verwendet hat. Im letzteren Fallwäre die E. -GmbH dadurch nicht geschädigt (vgl. [X.].Urt. v. 21. März 1994- II ZR 260/92, [X.], 872).2. Selbst wenn ursprünglich Schadensersatzansprüche der E. -GmbHbestanden hätten, wären diese jedenfalls dadurch erloschen, daß dem [X.] durch den [X.]erbeschluß vom 17. Januar 1996 Entlastung für [X.] bisherige Geschäftsführertätigkeit erteilt und darüber hinaus - im Sinne [X.]. "Generalbereinigung" aus Anlaß des Ausscheidens des Beklagten als Ge-schäftsführer (vgl. dazu [X.]at, [X.]Z 97, 382, 389; Urt. v. 8. Dezember 1997- II ZR 236/96, [X.], 332 f.) - auf jegliche Haftung des Beklagten gegen-über der E. -GmbH "für irgendwelche Angelegenheiten, die die [X.]", verzichtet wurde. Daß der [X.]er [X.] statt dessen die Haftungübernahm, ändert an dem Anspruchsverzicht gegenüber dem Beklagten nichts.a) Wie sich aus § 46 Nr. 6, 8 GmbHG ergibt, ist es, solange nicht derAnwendungsbereich des § 43 Abs. 3 GmbHG betroffen ist, Sache der Gesell-schafter, darüber zu befinden, ob ein Geschäftsführer wegen etwaiger Pflicht-widrigkeiten zur Rechenschaft gezogen oder ob auf Ansprüche gegen ihn durch[X.] oder [X.] verzichtet werden soll (vgl.[X.].Urt. v. 16. September 2002 - [X.], [X.], 2128 f.). Daß durchden Anspruchsverzicht das Vermögen der [X.] und damit ihr [X.] im Verhältnis zu ihren Gläubigern geschmälert wird, nimmt das [X.] hin, soweit nicht der Verzicht auf eine gemäß § 30 GmbHG verbotene- 6 -Auszahlung an einen [X.]ergeschäftsführer hinausläuft (vgl. dazu[X.]Z 122, 333, 338; krit. [X.]/[X.], GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 101 [X.] gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG unverzichtbare Ersatzansprüche zum [X.] hat. Sind diese Grenzen zur [X.] des Haftungsverzichts gewahrt, [X.] es bei dessen Wirksamkeit auch dann, wenn der Schadensersatzbetragspäter zur Gläubigerbefriedigung benötigt würde (vgl. [X.].Urt. v. 16. [X.] aaO, S. 2130).b) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Wirksamkeit des [X.] nicht daran, daß der [X.]er [X.] nicht Allein-gesellschafter der E. -GmbH war und der an dem Beschluß mitwirkende [X.] nach seinem Vortrag von den Verfehlungen seines Mitgesellschafterskeine Kenntnis hatte. Denn es ging hier nicht um die Entlastung des [X.], sondern um diejenige des Beklagten. Da dieser gemäß § 47Abs. 4 Satz 1 GmbHG an sich kein Stimmrecht hatte, verkörperte der Mitgesell-schafter [X.]den Willen der [X.]erversammlung.c) Umgekehrt unterlag der [X.]er [X.] nicht deshalb [X.] in erweiterter Auslegung des § 47 Abs. 4 GmbHG, weil er selbstdie Verfehlungen begangen hatte, die der Beklagte nach dem Vortrag des [X.] pflichtwidrig nicht bemerkt haben soll. Der dem § 47 Abs. 4 GmbHGzugrundeliegende Gedanke, daß ein [X.]er nicht [X.] in eigener Sa-che sein darf, erfaßt lediglich diejenigen [X.]er, welche eine [X.] gemeinsam mit einem anderen begangen haben (vgl. [X.]Z 97, 28,34), weil und soweit das gemeinschaftliche Fehlverhalten in solchem Fall nureinheitlich beurteilt werden kann ([X.]Z 108, 21, 25). Das gilt aber nicht, wenn- wie hier - einer vorsätzlichen Verfehlung eines [X.]ers allenfalls [X.] des Geschäftsführers, mithin eine ganz [X.] 7 -Pflichtverletzung gegenübersteht. In dieser Hinsicht war der [X.]er[X.] bei dem [X.] nicht [X.] in eigener Sache. [X.] könnte eine gegen § 47 Abs. 4 GmbHG verstoßende Stimm-rechtsausübung bei festgestelltem oder - wie hier - eindeutigem Beschlußer-gebnis ohnehin nur durch einen [X.]er im Wege fristgerechter Anfech-tungsklage entsprechend § 246 Abs. 1 [X.] geltend gemacht werden, nichtaber zur Nichtigkeit des Beschlusses entsprechend § 241 [X.] führen (vgl. z.B.[X.]Z 97, 28, 37).d) Entgegen der Ansicht der Revision ist der [X.] auchnicht wegen seines Inhalts entsprechend §§ 241 Nr. 4 [X.], 138 Abs. 1 [X.]. Ein [X.] ist selbst dann nicht nichtig, sondern nur an-fechtbar, wenn sein Gegenstand ein eindeutiges und schwerwiegendes Fehl-verhalten des Geschäftsleiters gegenüber der [X.] ist (vgl. [X.].Urt. v.25. November 2002 - [X.], [X.], 387). Allerdings hat der [X.]at imUrteil vom 8. Dezember 1954 ([X.]Z 15, 382 ff.) entschieden, daß ein [X.] nichtig ist, wenn er "seinem inneren Gehalt nach in einer sit-tenwidrigen Schädigung nicht anfechtungsberechtigter Personen besteht". [X.] dem Beschluß immanenter und durch dessen Fassung verborgenerSchädigungszweck ([X.]at aaO, S. 386) lag jedoch nach den [X.] Berufungsgerichts schon deshalb nicht vor, weil die Schadensersatzan-sprüche des [X.] gegenüber der [X.]-GmbH (i.V.m. § 278 BGB) wegen derangeblichen Scheckveruntreuungen zum [X.]punkt des Entlastungsbeschlusses"zweifelsohne durchsetzbar gewesen wären". Hinzu kommt noch, daß nicht nurdie Entlastung des Beklagten beschlossen wurde, sondern der [X.]er[X.] an dessen Stelle in die Haftung gegenüber der [X.] eintrat [X.] vorgetragen ist, daß er schon damals absehbar zur Erfüllung seiner Scha-densersatzpflicht nicht in der Lage sein [X.] ist der [X.] entsprechend § 241 Nr. 3[X.] nichtig. Er ist, wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt, weder mitdem Wesen einer GmbH unvereinbar noch verletzt er durch seinen Inhalt spe-zielle Vorschriften, die - wie insbesondere die Regeln der [X.] [X.] - ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Ge-sellschaftsgläubiger oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind.I[X.] Ansprüche des [X.] aus eigenem Recht gegenüber dem [X.] das Berufungsgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend abgewiesen.1. Auf den Gesichtspunkt einer Vertreterhaftung des Beklagten wegenInanspruchnahme eines persönlichen Vertrauens (vgl. dazu [X.]at, [X.]Z 126,181, 189) ist die Klage nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon inzweiter Instanz nicht mehr gestützt worden, nachdem das [X.] einederartige Haftung unter Hinweis auf das unstreitig über den [X.]er[X.] zustande gekommene Mandatsverhältnis verneint hatte. Die [X.] insoweit keine Einwände.2. Auch unter deliktsrechtlichen Gesichtspunkten ist die Klage zu Rechtabgewiesen worden.a) Eine vorsätzliche Schädigung des [X.] durch den Beklagten imSinne von §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB ist nach den - insoweitvon der Revision unbeanstandeten - Feststellungen des Berufungsgerichtsnicht nachgewiesen. Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich eine delikti-sche Außenhaftung des Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß § 823 Abs. [X.] wegen angeblicher Verletzung seiner Aufsichts- und Kontrollpflichten auchnicht aus den Vorschriften über die eigenverantwortliche Ausübung des [X.] -beraterberufes gemäß §§ 57 Abs. 1, 60 Abs. 1 Nr. 1, 72 Abs. 1 StBerG herlei-ten. Diese Vorschriften sind keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.]. § 823 Rdn. [X.]; [X.], [X.] Aufl. § 57 Rdn. 4).b) Etwaige deliktische Schadensersatzansprüche aus eigenem Rechtdes [X.] gegenüber dem Beklagten wären ohnehin gemäß § 852 Abs. 1 a.[X.] verjährt, weil der Kläger früher als drei Jahre vor der klageweisen Gel-tendmachung dieser Ansprüche Kenntnis von dem Schaden und der [X.] erlangt hat. Eine entsprechende Kenntnis hatte der Klägerentsprechend den Feststellungen des Berufungsgerichts spätestens zum [X.]-punkt seines vorprozessualen Schreibens vom 2. März 1998, in dem er [X.] zur Schadensersatzleistung aufforderte. Entgegen der Ansicht [X.] beschränkte sich die Schadenskenntnis des [X.] zu die-sem [X.]punkt nicht auf die in dem Schreiben erwähnten vier Schecks. [X.] der Kläger schon vorher Kenntnis von weiteren Scheckunterschlagungenerlangt, wie sich aus dem von dem [X.]er [X.]gegenüber dem Klä-ger abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 17. Dezember 1997 undden darin aufgeführten 11 Schecks ergibt. Soweit dort zum Teil andere Schecksals in der Klageschrift genannt sind, kommt es darauf nicht an, weil der [X.]ich durch einfache Nachfrage bei dem Finanzamt nach den dort eingegange-nen Steuervorauszahlungen Klarheit über den Gesamtkomplex der Veruntreu-ungen hätte verschaffen können (vgl. [X.]Z 133, 192, 198 f.). Entgegen [X.] der Revision wurde die dreijährige Verjährungsfrist durch die am2. November 2000 bei Gericht eingereichte Klage nicht unterbrochen (§ [X.]). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, hat der Kläger imRechtsstreit ursprünglich nur Ansprüche aus übergegangenem Recht derESA-GmbH gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG gegenüber den Beklagten geltend ge-- 10 -macht und dazu auf den gegen sie erwirkten Pfändungs- und Überweisungs-beschluß verwiesen. [X.] Ansprüche aus eigenem Recht hat er erstmalsmit Schriftsatz vom 9. Juli 2001 in den Rechtsstreit eingeführt. Da für den Um-fang der Verjährungsunterbrechung nach § 209 Abs. 1 BGB a.F. der jeweilsgeltend gemachte prozessuale Streitgegenstand maßgebend ist ([X.]Z 132,240, 243 m.N.), Ansprüche aus eigenem und abgetretenem Recht aber unter-schiedliche Streitgegenstände sind (vgl. [X.]/[X.], ZPO 24. Aufl. Einl. IIRdn. 32; [X.]/[X.], ZPO 23. Aufl. § 260 Rdn. 1), wurde die [X.] die (deliktischen) Ansprüche des [X.] aus eigenem Recht durch die [X.] auf die gepfändeten angeblichen Ansprüche der [X.]-GmbH gestützteKlage nicht unterbrochen und war im [X.]punkt erstmaliger Erhebung der [X.] des [X.] aus eigenem Recht bereits abgelaufen.Röhricht[X.] ist wegen[X.]Erkrankung an der [X.] verhindertRöhricht[X.]Graf