Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.05.2009, Az. II ZR 169/07

[X.] vom 4. Mai 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: jaGmbHG §§ 47, 48; ZPO § 256 a) Wenn das Ergebnis der Abstimmung in einer GmbH-Gesellschafterversammlung nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt ist, kann ein Gesellschafter durch Erhebung einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO) klären, ob und mit wel-chem Inhalt ein Beschluss gefasst worden ist (st. Rspr.). b) Die Entscheidung über die Entlastung des Geschäftsführers einer GmbH ist treu-widrig, wenn sie zu einem Zeitpunkt erzwungen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverletzung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugefügt wurde, und sie nur dazu dient, den Geschäftsführer der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern. [X.], Beschluss vom 4. Mai 2009 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 4. Mai 2009 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.]at beab-sichtigt, die Revisionen des [X.] und der [X.] durch [X.] gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen, soweit sie nicht be-reits unzulässig sind. Gründe: Soweit die Revisionen zulässig sind, haben sie keine Aussicht auf Erfolg und liegen die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vor (§ 552 a ZPO). 1 [X.] Die Revision des [X.] ist unzulässig, soweit er den Berufungsan-trag 2.2 (Beschluss über die Trennung des Antrags auf Abberufung des [X.] und des Widerrufs der Prokura) weiterverfolgt, weil zu diesem selbständigen Klageantrag eine Revisionsbegründung fehlt (§ 551 ZPO). 2 I[X.] Ein Zulassungsgrund fehlt. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Mit seiner Ansicht, ein Stimmverbot bei gemeinschaftlich begangenen Pflichtverletzungen bestehe für den Gesellschafter nur, wenn ein Beschluss [X.] oder die Entlastung des Geschäftsführers betrifft, weicht das Beru-3 - 3 - fungsgericht zwar von einer Entscheidung des [X.] (GmbHR 2000, 1050) ab. Die abweichende und unzutreffende Ansicht des Be-rufungsgerichts ist aber nicht entscheidungserheblich, weil die Mitgesellschafter des [X.] nicht gemeinschaftlich eine Pflicht verletzt haben. Eine Entschei-dung des [X.] ist auch nicht mehr erforderlich, da der [X.]at die Frage durch Urteil vom 27. April 2009 ([X.], z.[X.].) geklärt hat. II[X.] Die Revision des [X.] hat keine Aussicht auf Erfolg. 4 1. Die Klage auf Feststellung, dass in der Gesellschafterversammlung der [X.] am 14. Oktober 2005 die Abberufung des Geschäftsführers [X.]

und der Widerruf der Prokura von R.

K.

beschlossen wurden (Berufungsantrag 1.2), ist nicht begründet. 5 a) Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass in einem Abstim-mungsgang die Abberufung des Geschäftsführers und der Widerruf der Prokura beschlossen worden sei, ist die Klage unbegründet, weil über diesen Blockan-trag nicht abgestimmt wurde. Wenn das Ergebnis der Abstimmung in einer GmbH-Gesellschafterversammlung nicht durch einen Versammlungsleiter fest-gestellt ist, kann ein Gesellschafter durch Erhebung einer Feststellungsklage (§ 256 ZPO) klären, ob und mit welchem Inhalt ein Beschluss gefasst worden ist ([X.]at [X.]Z 104, 66, 68; Urt. v. 13. November 1995 - [X.], [X.], 1982; v. 1. März 1999 - [X.], [X.], 656; v. 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 757 [X.]. 22). Diese Feststellung kann nicht ge-troffen werden, wenn die Gesellschafter nicht abgestimmt und keinen [X.] gefasst haben. 6 Über den [X.] des [X.] wurde kein Beschluss gefasst. Ein Beschluss kommt durch die Stimmabgabe der Gesellschafter bei einer Abstim-mung zustande (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Jedenfalls wenn die Mitgesellschafter 7 - 4 - sich berechtigt weigern, über einen Beschlussantrag abzustimmen, kann durch die Willensäußerung eines Gesellschafters allein kein Beschluss zustande [X.], weil eine im Wege der Abstimmung getroffene Bestimmung und damit der Tatbestand eines Beschlusses fehlt. Die Mitgesellschafter des [X.] lehnten es berechtigterweise ab, über den [X.] abzustimmen, so dass die Wil-lenskundgabe des daraufhin allein votierenden [X.] keine Stimmabgabe im Rahmen einer Abstimmung war. Der Kläger konnte seinen Antrag nicht im Wege der Selbsthilfe zur Ab-stimmung stellen. Ein Gesellschafter kann im Wege der Selbsthilfe eine Ab-stimmung nur nach rechtzeitiger Ankündigung des [X.] erreichen (§ 51 Abs. 4 GmbHG i.V.m. § 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). [X.] können grundsätzlich nur über Gegenstände gefasst werden, die [X.] drei Tage vor der Versammlung angekündigt worden sind (§ 51 Abs. 4 GmbHG). Der Beschlussantrag des [X.] war nicht rechtzeitig angekündigt. Die Einladung zur Gesellschafterversammlung ist trotz des rechtzeitig gestellten [X.] des [X.] nicht ergänzt worden. Von seinem Selbsthilfe-recht zur Ankündigung (§ 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG) hat der Kläger keinen Gebrauch gemacht. Der Ergänzungsantrag vom 7. Oktober 2005 ist keine An-kündigung des Beschlussgegenstandes. Sie ist erst möglich, wenn der [X.] dem Ergänzungsverlangen nicht entspricht, und muss die Tatsa-chen, auf die sich die Ausübung des Selbsthilferechts stützt, mitteilen (§ 50 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). 8 [X.] ist nicht durch eine Vollversammlung geheilt (§ 51 Abs. 3 GmbHG). Voraussetzung einer Heilung durch eine Vollversammlung ist, dass sämtliche Gesellschafter nicht nur anwesend, sondern auch mit der Abhaltung der Gesellschafterversammlung zum Zweck der Beschlussfassung einverstan-den sind ([X.]Z 100, 264, 269; [X.].Urt. v. 8. Dezember 1997 - [X.], 9 - 5 - ZIP 1998, 335; v. 11. Februar 2008 - [X.], [X.], 757; Beschl. v. 19. Januar 2009 - [X.], [X.], 562). [X.]und R.

K. wa-ren zwar anwesend, haben sich aber der Abstimmung widersetzt. 10 b) Auch der Antrag festzustellen, dass jeweils Einzelbeschlüsse zur [X.] des Geschäftsführers bzw. zum Widerruf der Prokura gefasst worden sind, ist nicht begründet. Dass insoweit, wie die Revision des [X.] zu Recht rügt, Entscheidungsgründe fehlen (§ 547 Nr. 6 ZPO), führt nicht zum Erfolg der Revision. Das Fehlen von Entscheidungsgründen bleibt ohne Auswirkungen, wenn sich die übergangenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel als unerheblich erweisen ([X.]Z 39, 333, 338; 119, 300, 302; Urt. v. 26. Januar 1983 - [X.], NJW 1983, 2318; v. 24. Oktober 1990 - [X.], NJW-RR 1991, 194; v. 30. Mai 2000 - [X.], [X.], 2393). So liegt der Fall hier. Wenn - wie die Revision des [X.] meint - sich der Protest der [X.] nur auf die Sammelabstimmung bezog, und sie mit der Einzelabstimmung einverstanden waren, scheitert die Feststel-lung, dass die beantragten Beschlüsse gefasst wurden, daran, dass sie nicht die erforderliche Mehrheit gefunden haben. Die von [X.]und C.

K.

jeweils abgegebenen Stimmen sind zu berücksichtigen. [X.]

war von der Abstimmung über die Abberufung des [X.] nicht wegen eines Stimmverbots (§ 47 Abs. 4 GmbHG) ausge-schlossen. Zwar ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - ein Ge-sellschafter auch dann von der Abstimmung über die Abberufung eines [X.] ausgeschlossen, wenn er die den wichtigen Grund zur Abberu-fung bildende Pflichtverletzung gemeinsam mit dem Geschäftsführer begangen hat ([X.].Urt. v. 27. April 2009 - [X.], z.[X.].). Eine solche gemeinsam begangene Pflichtverletzung hat der Kläger nicht vorgetragen. Der gegen R.

K. erhobene Vorwurf, als Gesellschafterin einer [X.] - 6 - nahme pflichtwidrig zugestimmt zu haben, unterscheidet sich von der dem [X.] vorgeworfenen Pflichtverletzung, ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafter gehandelt und damit gegen seine Kompetenzen verstoßen zu haben. Die Zustimmung von R.

K. zu der unter den Gesellschaftern umstrittenen Investition in eine neue [X.] ist außerdem keine [X.]. Ein Gesellschafter verstößt nicht gegen seine Pflichten, wenn er von seinem Recht, über eine [X.] mitzubestimmen, Gebrauch macht, auch wenn die Maßnahme wirtschaftliche Risiken mit sich bringt. Die Stimmen von R.

K. waren auch nicht wegen eines Stimm-rechtsmissbrauches unberücksichtigt zu lassen. Die gesellschafterliche Treue-pflicht gebot nicht, für die Abberufung des Geschäftsführers zu stimmen. Das Berufungsgericht hat den Kompetenzverstoß des [X.] zu 1 in zutreffender tatrichterlicher Würdigung in milderem Licht gesehen, weil die Investition in eine neue [X.] noch vom Kläger selbst als damaligen Geschäftsführer ins Auge gefasst und nur aus Geldmangel zurückgestellt worden war. Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte zu 1 kein Vetorecht des [X.] übergangen. Im Gesellschaftsvertrag der [X.] zu 4 ist bei Widerspruch eines Gesellschafters gegen eine [X.] eine Mehr-heitsentscheidung vorgesehen. Die Mehrheit der Gesellschafter befürwortete die Investition. 12 [X.] K.

war umgekehrt von der Abstimmung über den Widerruf der Prokura nicht ausgeschlossen. Ein Stimmrechtsmissbrauch liegt schon deshalb nicht vor, weil [X.] keine Pflichten verletzt hat. Ihre Zustim-mung als Gesellschafterin zu der wirtschaftlich umstrittenen Geschäftsfüh-rungsmaßnahme war nicht pflichtwidrig. 13 - 7 - 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie den Antrag weiterverfolgt, die Ablehnung des Antrags auf Abberufung des Geschäftsführers und des Widerruf der Prokura in der Gesellschafterversammlung der [X.] am 15. November 2005 für nichtig zu erklären ([X.] 2.3. bis 2.5.). 14 15 a) Die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ableh-nung des [X.]s des [X.], den Geschäftsführer abzuberufen und die Prokura zu widerrufen, ist nicht begründet. Das Fehlen von [X.] zu diesem Berufungsantrag führt nicht zur Aufhebung, weil sich die übergangenen Angriffs- oder Verteidigungsmittel als unerheblich erweisen (vgl. II[X.] 1. a). Mit der kombinierten Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage kann die Nichtigerklärung eines gefassten, einen Antrag ablehnenden [X.]es und die Feststellung erreicht werden, dass ein beantragter Beschluss gefasst wurde. Ein Beschluss über den [X.] wurde nicht gefasst, weil über den Beschlussantrag des [X.] nicht abgestimmt wurde. Der wirksam von der Mehrheit der Gesellschafter zum Versammlungsleiter gewählte [X.] K.

ordnete eine getrennte Abstimmung über die Abberufung des Geschäftsführers und den Widerruf der Prokura an. Der Versammlungsleiter kann von der Mehrheit der Gesellschafter bestimmt werden (vgl. [X.] GmbHR 2005, 624; [X.]/[X.], GmbHG § 48 Rdn. 30; [X.]/[X.]/ [X.], GmbHG 10. Aufl. § 48 Rdn. 33; [X.]/[X.]/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 48 Rdn. 16). Dass der Kläger dennoch einen Abstimmungsvorgang über seinen [X.] erzwang, an dem unter Protest auch ein Vertreter für die Gesellschafterin H.

K. GmbH & Co. KG teilnahm, führt nicht zu einer Beschlussfassung. Der Versammlungsleiter machte deutlich, dass er - wie auch die Mitgesellschafterin - mit einer Abstimmung nicht einverstanden war und sie nur formal durchführte, um einen Fortgang der Gesellschafterversamm-lung gegen den auf einer Abstimmung beharrenden Kläger zu ermöglichen und die fruchtlose Diskussion mit dem Kläger über Verfahrensfragen zu beenden. - 8 - b) Die Anfechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ableh-nung des Antrags zur Abberufung des Geschäftsführers ist ebenfalls nicht [X.]. Der Antrag des [X.] hat nicht die erforderliche Mehrheit erhalten, weil er mit den Stimmen der Mitgesellschafterin [X.]K.

abgelehnt wurde. [X.] K.

war nicht von der Abstimmung ausgeschlossen und ihre Stimm-abgabe war nicht missbräuchlich (vgl. II[X.] 1. b). Entsprechendes gilt für die An-fechtungs- und Beschlussfeststellungsklage gegen die Ablehnung des Antrags zum Widerruf der Prokura. 16 [X.] Die Revision der [X.] hat ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg. 17 Das Berufungsgericht hat dem Klageantrag, dass der Antrag auf Entlas-tung des Geschäftsführers in der Gesellschafterversammlung am 14. Oktober 2005 abgelehnt wurde, im Ergebnis zu Recht stattgegeben. 18 1. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Wenn - wie hier - das Abstim-mungsergebnis nicht durch einen Versammlungsleiter festgestellt worden ist, kann der Streit über den Inhalt und das Zustandekommen eines Beschlusses nur mit der allgemeinen Feststellungsklage geklärt werden (oben II[X.] 1. a). [X.] der Revisionserwiderung des [X.] muss nicht daneben - entspre-chend der Kombination der Anfechtungsklage mit der positiven Beschlussfest-stellungsklage - mit einer zusätzlichen negativen Feststellungsklage der von den anderen Gesellschaftern behauptete, angeblich wirksam gefasste [X.] beseitigt werden. Die allgemeine Feststellungsklage umfasst auch die Geltendmachung von Anfechtungsgründen ([X.]/Raiser, [X.]. § 47 Rdn. 280). 19 2. Der Beschluss, den Geschäftsführer zu entlasten, ist nicht wirksam zustande gekommen. Wegen des weiten Ermessensspielraums der Gesell-schafter bei der Entlastung ([X.]at, [X.]Z 94, 324, 327) ist ein [X.] - 9 - schluss anfechtbar, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denk-bar ist und die Entlastung missbräuchlich ist ([X.].Urt. v. 10. Februar 1977 - [X.], [X.], 361). Das ist insbesondere der Fall, wenn dem [X.] schwere Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesell-schaft ein erheblicher Schaden zugefügt wurde. Wegen der Verzichtswirkung ist eine Entlastungsentscheidung auch treuwidrig, wenn sie - wie hier - zu einem Zeitpunkt getroffen wird, zu dem die Gesellschafter zwar von der Pflichtverlet-zung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugefügt wurde, und sie nur dazu dient, den [X.] der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weite-re Untersuchung zu verhindern. Der Kläger hatte erst unmittelbar vor der Ge-sellschafterversammlung von der [X.] erfahren, zu der der Geschäftsführer C.

K.

pflichtwidrig seine Zustimmung nicht eingeholt hatte und mit der eine erhebliche Verschuldung der Gesellschaft ver-bunden war. Die zu einer Beurteilung notwendigen Informationen besaß er - 10 - nicht, was sich schon daran zeigt, dass die Gesellschafter in der folgenden Ver-sammlung die Überprüfung der Investitionsentscheidung durch ein Sachver-ständigengutachten beschlossen. [X.] Strohn
Reichart Drescher Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss und durch [X.] der [X.] erledigt worden. Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.11.2006 - 4 O 84/05 KfH - [X.], Entscheidung vom 28.06.2007 - 15 U 397/06 -