Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22.03.2023, Az. 1 StR 361/22

Das [X.] hat die Angeklagte wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 51 Fällen, wegen Steuerhinterziehung in 21 Fällen und wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Es hat ferner die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 881.298,97 Euro angeordnet und bestimmt, dass drei Monate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten. Die Angeklagte wendet sich mit ihrer auf Verfahrensbeanstandungen und die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision gegen ihre Verurteilung. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Die Angeklagte beschäftigte von Februar 2011 bis jedenfalls April 2015 in verschiedenen von ihr zum Zwecke der Ausübung der Prostitution angemieteten Wohnungen ("Terminwohnungen") und Hotelzimmern Sexarbeiterinnen, bei denen es sich überwiegend um [X.] Staatsangehörige handelte, die teilweise über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfügten. Sie trug die Kosten für die "Terminwohnungen", Hotelzimmer, Verpflegung und Unterkunft der Prostituierten sowie für die Arbeitsmittel und Fahrten. Zur Beförderung der Frauen und Erledigung von Besorgungen beschäftigte sie zumindest zwischen August 2013 und Mai 2015 den anderweitig Verfolgten [X.]als [X.]auffeur. Die Angeklagte repräsentierte das Etablissement nach außen, akquirierte die Sexarbeiterinnen im Ausland, kümmerte sich um deren Einreise, bewarb den Bordellbetrieb, führte die Verhandlungen mit den Freiern und gab die Preisstruktur vor. Von den durch die Prostituierten erzielten Einnahmen zahlte sie diesen durchschnittlich 56,5 % als Lohn. Weder die Sexarbeiterinnen noch den Fahrer meldete sie zur Sozialversicherung an. Hierdurch entstand den Sozialversicherungsträgern ein Gesamtschaden in Höhe von 578.827,61 Euro. Die Angeklagte erklärte ferner in den [X.] für die Veranlagungszeiträume 2012 und 2013 die von ihr ausgeführten Umsätze nicht vollständig, für die Monate Januar 2014 bis März 2015 gab sie entgegen der ihr bekannten Verpflichtung keine Umsatzsteuervoranmeldungen ab. Auch die in den – für die [X.] und 2013 zusammen mit den [X.] abgegebenen – Einkommensteuererklärungen für die Jahre 2010 bis 2013 angegebenen Einkünfte aus Gewerbebetrieb blieben hinter den tatsächlich erzielten zurück. Gleiches gilt für die zum selben [X.]punkt für den Besteuerungszeitraum 2013 abgegebene Gewerbesteuererklärung; für 2011 und 2012 gab die Angeklagte keine Gewerbesteuererklärungen ab. Sie verkürzte so Steuern in Höhe von insgesamt 302.471,36 Euro.

Durch ihren Aufenthalt im [X.] und/oder ihre Arbeitsaufnahme im Bordellbetrieb der Angeklagten verstießen mindestens neun [X.] Sexarbeiterinnen sowie der anderweitig Verfolgte [X.]gegen das Aufenthalts- oder das Asylverfahrensgesetz. Der Angeklagten war dies ebenso bekannt wie der Umstand, dass sie den Genannten durch die Gewährung von Arbeit Hilfe zum illegalen Aufenthalt leistete und hierdurch selbst Vermögensvorteile erlangte. Sie nahm dies billigend in Kauf.

1. Den verfahrensrechtlichen Beanstandungen bleibt aus den in der Antragsschrift des [X.] zutreffend dargelegten Gründen der Erfolg versagt. Der ergänzenden Erörterung bedarf lediglich das Folgende:

Soweit die Revision rügt, das [X.] habe einen am 1. Hauptverhandlungstag gegen die drei Berufsrichter erhobenen Ablehnungsantrag rechtsfehlerhaft unter Mitwirkung der abgelehnten [X.] als unzulässig zurückgewiesen (Revisionsbegründung Rechtsanwalt V.     vom 10. Mai 2022, Seite 18 ff.), dringt sie damit nicht durch. [X.] kann, ob die [X.] in ihren Erwägungen zur Verwerfung des Gesuchs wegen Fehlens einer Begründung (§ 26a Abs. 1 [X.] StPO) ihr eigenes Verhalten in unzulässiger Weise gewürdigt hat. Denn das [X.] durfte den Befangenheitsantrag zumindest mit der ergänzend herangezogenen Begründung der Verschleppungsabsicht (§ 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO) zurückweisen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. April 2019 – 1 [X.] Rn. 6; vom 8. Juli 2009 – 1 [X.], [X.]R StPO § 26a Unzulässigkeit 19).

2. Die auf die Sachrüge veranlasste materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils hat keinen die Angeklagte benachteiligenden Rechtsfehler aufgedeckt, soweit diese unter [X.] 1. bis 51. der Urteilsgründe wegen 51 Fällen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 1, Abs. 2 [X.], §§ 52, 53 StGB) und unter [X.] 59. bis 73. der Urteilsgründe wegen 15 Fällen der Steuerhinterziehung (Verkürzung von Umsatzsteuer, § 370 Abs. 1 [X.], § 53 StGB) schuldig gesprochen worden ist. Die auf einer [X.] Beweiswürdigung basierenden Feststellungen tragen aus den zutreffend in der Antragsschrift des [X.] ausgeführten Gründen die Schuldsprüche. Indes haben die hierzu ausgesprochenen Strafen keinen Bestand (dazu unter: [X.] 2. a) und b)).

Als nicht frei von [X.] erweist sich ferner die Verurteilung der Angeklagten unter [X.] 53. bis 58. der Urteilsgründe wegen sechs Fällen der Steuerhinterziehung (Verkürzung von Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuer, § 370 Abs. 1 [X.], § 53 StGB; dazu unter: [X.] 2. c)).

Soweit die Angeklagte unter [X.] 74. bis 84. der Urteilsgründe wegen elf Fällen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern (§ 96 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1, [X.], § 95 Abs. 1 Nr. 1, [X.], Abs. 1a, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a und b, [X.], § 48 Abs. 2, § 11 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 [X.]) verurteilt worden ist, hält dies im Wesentlichen rechtlicher Nachprüfung stand. Die diesbezüglichen Feststellungen gründen auf einer revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung. Lediglich die Annahme, die wiederholte Beschäftigung der anderweitig Verfolgten [X.]     stelle zwei Taten im materiellrechtlichen Sinne dar, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken (dazu unter [X.] 2. d)).

Im Einzelnen:

a) Die Zumessung der für die 51 Fälle des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt ([X.] 1. bis 51. der Urteilsgründe) ausgesprochenen Strafen erweist sich als durchgreifend rechtsfehlerhaft. Die den Schuldumfang bestimmende Berechnung der hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträge ist bereits nicht schlüssig.

aa) Zwar begegnen die Schätzung der durch die Angeklagte aus dem Bordellbetrieb ausgeführten Umsätze und die darauf beruhende Bestimmung der Nettolöhne aus den in der Antragsschrift des [X.] ausgeführten Gründen keinen rechtlichen Bedenken. Im Ansatz zutreffend erkennt die [X.] bei der Berechnung der hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträge auch, dass der Lohn der Prostituierten zum Teil über der Beitragsbemessungsgrenze für die gesetzliche Sozialversicherung gelegen haben könnte. Die in den Urteilsgründen mitgeteilten Berechnungsbögen der [X.], die das [X.] seiner Bestimmung der zu Unrecht nicht abgeführten Beiträge zugrunde gelegt hat, lassen jedoch besorgen, dass die [X.] dabei ihre Feststellungen zu der Anzahl der für die Angeklagte tätigen Sexarbeiterinnen aus dem Blick verloren hat. Danach waren im verfahrensgegenständlichen [X.]raum durchschnittlich lediglich 1,5 bis vier Prostituierte gleichzeitig für die Angeklagte tätig. Ausgehend hiervon hätte das [X.] lediglich Bruttolöhne in Höhe der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze multipliziert mit der Anzahl der durchschnittlich tätigen Sexarbeiterinnen in Ansatz bringen dürfen. Dies ergibt sich aus den genannten Berechnungen der [X.] indes gerade nicht.

bb) Auch die für den Fahrer [X.]zugrunde gelegten Bruttolöhne in Höhe von 4.229,92 Euro beziehungsweise 4.249,64 Euro sind nicht nachvollziehbar. Denn dieser hat nach den Feststellungen ein monatliches Nettogehalt in Höhe von lediglich 1.800 Euro erhalten.

cc) Die Strafaussprüche in den Fällen [X.] 1. bis 51. der Urteilsgründe sowie die zugehörigen Feststellungen unterliegen daher der Aufhebung. Nicht erfasst hiervon sind die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den Umsätzen aus dem Prostitutionsbetrieb und den an die Sexarbeiterinnen ausgezahlten Löhnen, die bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).

b) Die in den Fällen [X.] 59. bis 73. der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen (15 Fällen der Hinterziehung von Umsatzsteuer, § 370 [X.], § 53 StGB) halten rechtlicher Nachprüfung ebenso wenig stand. Auch insoweit hat die [X.] den Schuldumfang rechtsfehlerhaft bestimmt.

aa) Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend Folgendes ausgeführt:

bb) Wie von dem [X.] ferner zutreffend ausgeführt, hat die [X.] auch außer [X.] gelassen, dass mit den bislang unberücksichtigt gebliebenen Betriebsausgaben der Angeklagten etwa für die Werbung über die Firma [X.]und im „          [X.]    “ ([X.] f., 14) abziehbare Vorsteuerbeträge gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG entstanden sein könnten.

(a) Der Berücksichtigung der Vorsteuern aus diesen Gemeinkosten im Rahmen des tatbestandlichen Verkürzungsumfangs steht zwar das [X.] (§ 370 Abs. 4 Satz 3 [X.]) entgegen. Denn die betreffenden Steuervorteile beziehen sich nicht auf dasselbe Wirtschaftsgut wie die von der Angeklagten ausgeführten Ausgangsumsätze und stehen mit diesen daher nicht in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang (vgl. [X.], Urteil vom 13. September 2018 – 1 [X.], [X.]St 63, 203 Rn. 16). Ein Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Gesamttätigkeit der Angeklagten ist für eine Ausnahme vom [X.] nicht ausreichend (vgl. Klein/[X.], [X.], 16. Aufl., § 370 Rn. 137; [X.], wistra 2020, 270, 275), auch wenn er umsatzsteuerrechtlich für das Recht auf Vorsteuerabzug genügt (z.B. [X.], Urteil vom 8. September 2022 – [X.]/21 Rn. 46 mwN).

Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 28. Oktober 2020 (1 [X.] Rn. 16) davon ausgegangen ist, die Kosten für den Erwerb von Hyaluronsäurespritzen zur Durchführung einer kosmetischen Behandlung seien bei der Bestimmung des Verkürzungsumfangs zu berücksichtigen, steht dies nicht entgegen. Denn die Spritzen wurden für die konkreten Dienstleistungen, für welche die Umsatzsteuer nicht abgeführt worden war, erworben und stellen damit keine allgemeinen Betriebsausgaben dar.

(b) Die Vorsteuern führen aber zu einer Minderung der verschuldeten Auswirkungen der Tat gemäß § 46 Abs. 2 StGB und sind deshalb gegebenenfalls im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 21. April 2021 – 1 StR 27/21 Rn. 8 mwN).

cc) Die Strafaussprüche in den Fällen [X.] 59. bis 73. der Urteilsgründe sowie die zugehörigen Feststellungen unterliegen daher der Aufhebung. Nicht erfasst hiervon sind die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den Umsätzen aus dem Prostitutionsbetrieb und den an die Sexarbeiterinnen ausgezahlten Löhnen, die bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).

c) Auch die Verurteilung der Angeklagten wegen sechs Fällen der Steuerhinterziehung (Verkürzung von Einkommen-, Gewerbe- und Umsatzsteuer, § 370 Abs. 1 [X.], § 53 StGB) unter [X.] 53. bis 58. der Urteilsgründe erweist sich als durchgreifend rechtsfehlerhaft.

aa) Bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung müssen die steuerlich erheblichen Tatsachen festgestellt sein. Dazu gehören insbesondere diejenigen Parameter, die maßgebliche Grundlage für die Steuerberechnung sind (Besteuerungsgrundlagen; vgl. [X.], Beschluss vom 5. Juli 2018 – 1 [X.] Rn. 13; Urteil vom 12. Mai 2009 – 1 [X.], [X.]R StPO § 267 Abs. 1 Steuerhinterziehung 1 Rn. 13). Die auf den festgestellten Besteuerungsgrundlagen aufbauende Steuerberechnung ist Rechtsanwendung und Aufgabe des Tatgerichts (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2009 – 1 [X.] aaO Rn. 20 mwN).

bb) Diesen Anforderungen trägt das angefochtene Urteil in den Fällen [X.] 53. bis 58. der Urteilsgründe nicht Rechnung. Die Feststellungen zu der hinterzogenen Einkommen- und Gewerbesteuer sind für den Senat nicht nachvollziehbar.

(a) So geht aus der Berechnung des durch die Angeklagte erzielten Gewinns aus Gewerbebetrieb (Urteilsgründe Seite 137 ff.) nicht hervor, in welcher Höhe Aufwendungen für Werbemaßnahmen berücksichtigt worden sind. Auf Seite 137 der Urteilsgründe verweist die [X.] insoweit unter Bezugnahme auf die Strafakten auf einen Vermerk einer Zeugin, versäumt indes entgegen § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO, den Inhalt desselben darzulegen (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1987 – 3 [X.] Rn. 9, [X.]R StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Bezugnahme 1). Unklar bleibt daher, ob und welche an anderer Stelle der Urteilsgründe mitgeteilten Beträge Berücksichtigung gefunden haben.

(b) Zudem sind die Feststellungen zu den Ausgaben für die Firma [X.]widersprüchlich. So werden auf Seite 9 der Urteilsgründe andere Beträge als in der Tabelle Seite 14 der Urteilsgründe genannt. Auch der Ansatz der Kosten für den Fahrer [X.]von monatlich 1.500 Euro steht in Widerspruch zu den an anderer Stelle genannten 1.800 Euro. Die Urteilsgründe verhalten sich überdies nicht dazu, ob die durch die Angeklagte für die Wohnung in der [X.]        Straße in [X.]       angegebenen Renovierungskosten über 25.000 Euro in die Berechnung der Gewinne eingeflossen sind.

(c) Hinsichtlich der Hinterziehung von Einkommensteuer lässt das Urteil ferner Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen vermissen. So wird insbesondere für das [X.] nicht mitgeteilt, ob die Angeklagte mit ihrem Ehemann zusammen veranlagt wurde (vgl. [X.]), [X.] welches Einkommen dieser hatte (vgl. §§ 26, 26a EStG). Auch zu etwaigen Sonderausgaben gemäß § 2 Abs. 4 EStG finden sich in den Urteilsgründen keine Ausführungen.

cc) Die Fälle [X.] 53. bis 58. der Urteilsgründe unterliegen daher mit den jeweils zugehörigen Feststellungen der Aufhebung. Eine (Teil-)Aufrechterhaltung des Schuldspruchs wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer kommt nicht in Betracht, da das [X.] insoweit (rechtsfehlerhaft) von Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) ausgegangen ist (vgl. [X.], Urteil vom 24. November 2022 – 5 [X.] Rn. 25; Beschluss vom 18. August 2020 – 1 [X.] Rn. 8 mwN). Nicht erfasst von der Aufhebung sind indes die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den Umsätzen aus dem Prostitutionsbetrieb. Diese bleiben bestehen (§ 353 Abs. 2 StPO).

d) Schließlich hält die Verurteilung der Angeklagten unter [X.] 74. bis 84. der Urteilsgründe wegen elf Fällen des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern (§ 96 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 1, [X.], § 95 Abs. 1 Nr. 1, [X.], Abs. 1a, Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a und b, [X.], § 48 Abs. 2, § 11 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 1 [X.]) rechtlicher Nachprüfung nicht vollständig stand. Das [X.] hat die durch einen Einsatz in einem anderen [X.] Bordell unterbrochene Beschäftigung der anderweitig Verfolgten [X.]      in der [X.] vom 10. bis 22. September 2014 beziehungsweise 8. bis 13. Oktober 2014 rechtsfehlerhaft als zwei Fälle des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern gewürdigt.

aa) Der [X.] hat hierzu in seiner Antragsschrift Folgendes ausgeführt:

Dem schließt sich der Senat an und ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ab.

bb) Um dem neuen Tatgericht eine widerspruchsfreie Strafzumessung zu ermöglichen, hebt der Senat den Strafausspruch in den Fällen [X.] 74. bis 84. der Urteilsgründe insgesamt auf. Hiervon nicht betroffen sind die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, die bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).

e) Die unter [X.]2. a) bis d) dargestellten Teilaufhebungen entziehen dem [X.] sowie der Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Taterträgen die Grundlage. Hiervon nicht betroffen ist indes die – rechtsfehlerfrei getroffene – Entscheidung über die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung, die bestehen bleibt.

3. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Hinsichtlich der Feststellung der Gewinne aus Gewerbebetrieb wird das neue Tatgericht zu prüfen haben, ob diese nach § 4 Abs. 1 oder § 4 Abs. 3 EStG durchzuführen ist. Die Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 1 EStG setzt keine Buchführungspflicht voraus und stellt den Regelfall dar. Sie findet Anwendung, wenn der Steuerpflichtige keine (wirksame) Wahl für die Gewinnermittlungsart nach § 4 Abs. 1 oder § 4 Abs. 3 EStG getroffen hat (vgl. [X.], Urteile vom 5. November 2015 – [X.]/13 Rn. 20, [X.]E 252, 304; vom 19. März 2009 – [X.]/07 Rn. 15 f., 34; [X.], Beschluss vom 28. Juli 2015 – 1 [X.] Rn. 58).

b) Bezüglich der konkurrenzrechtlichen Bewertung wird das neue Tatgericht zu berücksichtigen haben, dass Steuererklärungen, die mehrere Steuerarten oder Besteuerungszeiträume betreffen, auch dann zueinander in Tatmehrheit stehen (§ 53 StGB), wenn sie zu demselben Steuersubjekt gehören und zusammen abgegeben werden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 6. August 2020 – 1 [X.] Rn. 14; vom 22. Januar 2018 – 1 [X.], [X.]R [X.] § 370 Abs. 1 Konkurrenzen 26 Rn. 21 f.).