Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2005, Az. I ZR 188/02

[X.]I[X.] NA[X.]EN DE[X.] VOLKE[X.] URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 22. [X.]eptember 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

Dentale Abformmasse

[X.] § 4 Nr. 1, §§ 14, 41

Bei einer Abweichung der Eintragung einer [X.]arke von der angemeldeten [X.] ist für den [X.]chutz der [X.]arke die eingetragene Gestaltung maßgebend.
[X.] § 14 Abs. 2

a) Die für den kennzeichenmäßigen Gebrauch einer farblichen Gestaltung herkunftshinweisende Verwendung setzt insbesondere dann, wenn die Farbgebung in dem betreffenden Produktbereich die technische Anwen-dung unterstützt, voraus, daß die Farbe als solche im Verhältnis zu den üb-rigen Elementen in einer Weise hervortritt, dass sie als [X.] verstanden wird. b) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr ein dem Produkt anhaften-des [X.]erkmal, das erst nach Abschluß des im geschäftlichen Verkehr ablau-fenden Erwerbsvorgangs bei zweckentsprechender Verwendung durch den Erwerber in Erscheinung tritt, als ein zur Bezeichnung der Herkunft des Produkts eingesetztes Zeichen versteht. Ein solches Verständnis liegt [X.] bei einer erst nach dem Erwerbsvorgang sichtbar werdenden Farbe - 2 - zumal dann fern, wenn der Verkehr dieser auch oder sogar in erster Linie eine technische Funktion zuschreibt.
[X.], Urteil vom 22. [X.]eptember 2005 - [X.]/02 - OLG [X.]ünchen

LG [X.]ünchen I
- 3 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9. Juni 2005 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], Dr. [X.]chaffert und Dr. Bergmann für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 29. Zivilsenats des [X.] vom 4. Juli 2002 aufgehoben, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die [X.]ache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt seit dem Jahr 1967 unter der Bezeichnung "[X.]

" eine dentale Abformmasse. Diese besteht aus einer blauen Basispaste und einer roten Paste, die vor der Anwendung gemischt werden; hierdurch er-hält die Abformmasse einen lilafarbenen Ton. Die Klägerin hat nach ihren An-gaben mit dem Produkt [X.] in den Jahren 1997 bis 2000 zwi- - 4 - schen 21 [X.]io. und 32,5 [X.]io. D[X.] Umsatz jährlich erzielt. Der [X.]arktanteil im [X.] betrug damit in diesem Zeitraum zwischen 24,8 und 28,7 %.
Die Klägerin ist Inhaberin der für Abformmassen für zahnärztliche und zahntechnische Zwecke eingetragenen Farbmarke Nr. 395 41 406 (im weiteren: eingetragene [X.]arke). Der am 11. Oktober 1995 beim [X.] eingereichten Anmeldung der eingetragenen [X.]arke beigefügt waren ein papie-renes Farbmuster und "3 Pantone 2622 aufgerastet in [X.], [X.], [X.], geeignet zur farblichen Drucklegung für die [X.] im [X.]arkenblatt". Im weiteren reichte die Klägerin beim [X.] am 26. Oktober 1995 [X.]ilikon-farbmuster sowie am 21. Dezember 1995 vier farbige Wiedergaben der [X.] [X.]arke in Papierform nach.
Die [X.]arkenstelle für Klasse 5 des [X.]s hat die Anmel-dung zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin hatte mit dem Hilfsantrag Erfolg, die [X.]arke wegen Verkehrsdurchsetzung einzutra-gen ([X.] 42, 51). Die [X.]arke wurde im [X.] daran am 31. [X.]ai 2000 wegen nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung mit dem Zeitrang ihres [X.] in das [X.]arkenregister beim Deutschen Patent- und [X.]arkenamt einge-tragen. Die im Register eingetragene, im [X.]arkenblatt veröffentlichte sowie in der [X.]arkenurkunde wiedergegebene Farbe

weicht von dem der Anmeldung beigefügten Farbmuster
- 5 -

ab, weil im Zeitpunkt der Drucklegung für die [X.] der eingetrage-nen [X.]arke im [X.]arkenblatt beim Deutschen Patent- und [X.]arkenamt lediglich zwei lilafarbene Farbtöne zur Auswahl standen.
Die Beklagte vertreibt ebenfalls Pasten zur Herstellung dentaler [X.], darunter seit [X.]itte des Jahres 2000 drei von ihr als "[X.][X.].

P. ", "[X.] " und "[X.]E.

P. " bezeichnete Pro- dukte. Deren Aufmachung, Verpackung und Gestaltung sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Die Abformmassen der [X.] erhalten ihre aus dem nachstehenden Klageantrag ersichtlichen Farben ebenfalls durch die zur Herstellung der gebrauchsfähigen Paste erforderliche [X.]ischung der beiden Ausgangskomponenten im zahnärztlichen Bereich.
Nach der Auffassung der Klägerin weisen die drei gebrauchsfertigen [X.] der [X.] einen die eingetragene [X.]arke verletzenden lilafar-benen Ton entsprechend dem mit der Anmeldung eingereichten Farbmuster auf. Der eingetragenen [X.]arke komme aufgrund des jahrzehntelangen Vertriebs des Produkts [X.] eine außerordentlich hohe Bekanntheit zu. Die an- gegriffenen Produkte hielten, so die Klägerin, den deshalb sowie wegen der bestehenden Warenidentität erforderlichen deutlichen Abstand nicht ein. Die von der [X.] verwendeten Farbtöne seien zwar nicht identisch, lägen aber deutlich im Ähnlichkeitsbereich. Die Beklagte nutze zudem die Wertschätzung - 6 - und die Unterscheidungskraft der bekannten eingetragenen [X.]arke ohne recht-fertigenden Grund in unlauterer Weise aus.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

[X.] es der [X.] unter Androhung näher bezeichneter [X.] zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der [X.] Abformmassen anzubieten und/oder anbieten zu lassen oder in den Verkehr zu bringen, die nach der vor ihrer Verwendung erforderlichen Abmischung folgende Farbtöne aufweisen:

I[X.] die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer I und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der [X.], Lieferzeiten und -preise, der Gestehungskosten unter An-gabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung, der Nen-nung der [X.], -zeiten, -preise und Namen und Anschrif-ten der Angebotsempfänger, der einzelnen Werbeträger, deren Aufla-genhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
II[X.] festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen [X.]chaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer [X.] ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
- 7 - [X.]ie macht geltend, die Verwendung der Farbe Lila habe eine technische Funktion und diene daher nicht zur Kennzeichnung des Produkts. Der [X.]chutz-bereich einer Farbmarke sei zudem auf identische Farbtöne beschränkt. [X.]aß-geblich sei überdies der eingetragene Farbton; mit ihm seien die von der [X.] verwendeten Farbtöne jedoch nicht verwechselbar. Zu berücksichtigen sei im übrigen, dass die Farbtöne erst nach Anwendung sichtbar würden. Eine Rufausbeutung liege nicht vor.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin hat abgesehen davon, dass das Berufungsge-richt den Auskunftsanspruch in zeitlicher und umfangsmäßiger Hinsicht einge-schränkt hat, zur Verurteilung der [X.] gemäß den vorstehend wiederge-gebenen Klageanträgen geführt (OLG [X.]ünchen OLG-Rep 2004, 93).
[X.]it ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die [X.] weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das [X.] zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die auf Unterlassung und [X.]chadensersatz-feststellung gerichteten Klageanträge für gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und Abs. 6 [X.] und den Auskunftsanspruch für gemäß §§ 19 [X.], 242 BGB im wesentlichen begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt: - 8 - Die eingetragene [X.]arke stehe in [X.], so dass für das Verletzungsver-fahren von ihrer [X.]chutzfähigkeit auszugehen sei. Gegenstand der eingetrage-nen [X.]arke sei die konturlose Farbe entsprechend dem in der Anmeldung zugrunde gelegten Farbmuster. Die hiervon abweichende, allein auf techni-schen Unzulänglichkeiten im Bereich des Deutschen Patent- und [X.]arkenamts beruhende Wiedergabe in der [X.]arkenurkunde und in der [X.] im [X.]arkenblatt sei nicht maßgeblich.
Die Verwendung der angegriffenen Farbgestaltungen erfolge marken-mäßig, da die Farbwahl nicht allein technisch bedingt sei. Die von der [X.] verwendeten unterschiedlichen Farben belegten deren Verwendung zu Un-terscheidungszwecken. Der Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs stehe auch nicht entgegen, dass die Farben erst durch die vom Erwerber durchzufüh-rende Vermischung entstünden, weil die Identifizierungsfunktion auch noch beim Verbrauch gegeben sei.
Zwischen der eingetragenen [X.]arke und den beanstandeten Farbtönen bestehe Verwechslungsgefahr i.[X.]. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Die Waren seien identisch. Die eingetragene [X.]arke habe, da der [X.]chutz aufgrund [X.]sdurchsetzung entstanden sei, normale Kennzeichnungskraft. Eine [X.]chwä-chung infolge der Verwendung lilafarbiger Farbtöne durch weitere Anbieter sei nicht anzunehmen, da deren [X.]arktanteil gering sei. Der [X.]chutzumfang der Farbmarke sei nicht auf identische Farbtöne beschränkt. Bei der Prüfung der Ähnlichkeit sei zu berücksichtigen, dass die Farbe isoliert als Kennzeichnungs-mittel zur Kenntnis genommen werde. Es sei daher darauf abzustellen, ob die Kunden die [X.]arke so, wie sie diese im Gedächtnis behielten, in den [X.] Farbgestaltungen wiederzuerkennen glaubten. Das sei hier bezüglich aller angegriffenen Farbtöne der Fall. Eine beschreibende Verwendung i.[X.]. von § 23 Nr. 2 [X.] liege nicht vor. - 9 -
Der [X.]chadensersatzanspruch sei begründet, weil den für die Beklagte handelnden Personen jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last falle.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat [X.]. [X.]ie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der [X.]ache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es als Verletzungsgericht an die erfolgte Eintragung der eingetragenen [X.]arke gebun-den ist. Die Bindung bezieht sich auf alle Eintragungsvoraussetzungen und [X.], die im Eintragungsverfahren geprüft worden sind (vgl. [X.], Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, [X.], 888, 889 = [X.], 631 - [X.]AG-LITE; Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, [X.], 427, 428 = [X.], 616 - Lila-[X.]chokolade; Urt. [X.] - [X.], [X.], 414, 416 = [X.], 610 - [X.] [X.]chaumgebäck).
2. Nicht zugestimmt werden kann aber der Auffassung des Berufungsge-richts, der [X.]chutz der eingetragenen [X.]arke sei nach dem Farbmuster zu bestimmen, das in der [X.]arkenanmeldung zugrunde gelegt worden sei. [X.]aß-geblich ist vielmehr der eingetragene und veröffentlichte Farbton.
a) Gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung spricht schon der Wortlaut des § 4 Nr. 1 [X.]. Danach entsteht der [X.]arkenschutz durch die Eintragung eines Zeichens als [X.]arke in das vom Patentamt geführte Regis-ter. Es entspricht - ohne dass bislang allerdings ein Fall zu entscheiden war, in dem die Eintragung von der angemeldeten Darstellung abweicht - der ständi-gen Rechtsprechung, dass im Verletzungsprozess von der eingetragenen [X.] der [X.]arke auszugehen ist (vgl. [X.], Urt. [X.], - 10 - [X.], 506, 508 = [X.], 535 - ATTA[X.]HÉ/TI[X.][X.]ERAND; [X.], [X.], 2. Aufl., § 14 Rdn. 516 m.w.N.; bezogen auf die [X.], [X.], 1331, 1340). Der Eintragung kommt insoweit konstitutive Wirkung zu (vgl. Fezer, [X.]arkenrecht, 3. Aufl., § 4 Rdn. 16).
b) Für die [X.]aßgeblichkeit der Eintragung spricht des weiteren, dass an-derenfalls weder der [X.] über die markenrechtlich erheblichen Tatsachen (vgl. hierzu Fezer [X.]O § 41 Rdn. 4) noch dem Erforder-nis der graphischen Darstellbarkeit i.[X.]. des § 8 Abs. 1 [X.] hinreichend Rechnung getragen würde. Im Zusammenhang mit der [X.] ergeben sich der Inhalt und die Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit aus den damit angestrebten Zwecken, die Eintra-gung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen, für die Beurteilung der [X.]arke im Eintragungsverfahren eine festgelegte Gestaltung zugrunde legen zu können und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in [X.] stehenden [X.]arken und deren [X.]chutzbereich zu veröffentlichen (vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZB 57/98, [X.], 1154, 1155 = [X.], 1198 - Farbmarke violettfarben; [X.]. v. 19.9.2001 - [X.], [X.], 427, 428 = [X.], 450 - Farbmarke gelb/grün, jeweils m.w.N.). Der [X.] kommt namentlich auch in der Rechtsprechung des [X.] zum [X.]chutz von Farbmarken eine zent-rale Funktion zu: Den Wirtschaftsteilnehmern muß es möglich sein, durch ein öffentliches Register klar und eindeutig in Erfahrung zu bringen, welche Eintra-gungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, um auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte Dritter erlangen zu können (vgl. [X.], Urt. v. 24.6.2004 - [X.]. [X.]-49/02, [X.], 858 [X.]. 28 und 30 - [X.]). [X.]tellte man bei Abweichungen auf die Anmeldung ab, wären die Wirtschaftsteilnehmer ge-hindert, sich über den [X.]chutzbereich der in [X.] stehenden eingetragenen - 11 - [X.]arken abschließend zu unterrichten. Abweichendes mag dann gelten, wenn die [X.] im [X.]arkenblatt erkennen lässt, dass die eingetragene [X.]ar-ke von der angemeldeten [X.]arkendarstellung abweicht. Dies trifft für den [X.]treit-fall jedoch nicht zu.
c) Die Auffassung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht deshalb als zutreffend dar, weil bestimmte [X.]arkenformen vielfach nur annähernd gra-phisch darstellbar sind und die Abweichung im vorliegenden Fall zudem darauf beruht, daß im Zeitpunkt der Drucklegung für die [X.] der eingetra-genen [X.]arke im [X.]arkenblatt beim [X.] lediglich zwei lilafar-bene Töne zur Auswahl standen. Bei [X.] stellt die zweidi-mensionale Darstellung im [X.]arkenregister grundsätzlich kein Problem dar. [X.]elbst wenn die Wiedergabe der angemeldeten Farbe drucktechnisch nicht möglich sein sollte, kann eine Bestimmung durch die Verwendung eines [X.] anerkannten [X.] erfolgen (vgl. auch [X.], Urt. [X.] - [X.]. [X.]-104/01, [X.]lg. 2003, [X.] [X.]. 32 und 36 = [X.], 604 = [X.], 735 - [X.], wonach zur Erfüllung der Eintragungsvorausset-zungen ein solcher Bezeichnungscode sogar verwendet werden muss; ebenso bereits [X.]tröbele, [X.], 1041, 1046). Es ist für den Anmelder auch nicht unzumutbar, auf eine korrekte Darstellung der Farbmarke im Register [X.]. Er kann namentlich auf die fehlerhafte Eintragung verzichten (§ 48 Abs. 1 [X.]) und damit die Wiederaufnahme des Verfahrens über die angemelde-te [X.]arke veranlassen (vgl. [X.]tröbele in [X.]tröbele/[X.], [X.]arkengesetz, 7. Aufl., § 45 Rdn. 8). Zumindest aber kann die Publizitätsfunktion dadurch gewahrt werden, dass der Eintragung im Register ein Hinweis beigefügt wird, dass der veröffentlichte Farbton dem angemeldeten Farbton nicht entspricht und durch die Bezeichnung nicht exakt wiedergegeben wird (vgl. § 25 Nr. 6 [X.]arkenV; § 18 Nr. 6 [X.]arkenV a.F.). - 12 - 3. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auf der Grundlage der bis-lang getroffenen Feststellungen auch nicht als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO).
a) Ansprüche aus der für die Klägerin in das Register eingetragenen Farbmarke scheiden schon deshalb aus, weil es insoweit an einem [X.] Gebrauch durch die Beklagte fehlt.
[X.]) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann, da anderenfalls keine Benutzung i.[X.]. des § 14 Abs. 2 [X.] vorliegt, nur dadurch verletzt werden, dass die geschützte Farbe als Herkunftshinweis verwendet wird (vgl. [X.] 156, 126, 136 - [X.]; [X.] [X.], 427, 428 - Lila-[X.]chokolade; vgl. auch - zur Formmarke - [X.] [X.], 414, 415 f. - [X.] [X.]chaumgebäck). Die Hauptfunktion der [X.]arke besteht darin, dem Verkehr die [X.] der durch die [X.]arke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Waren oder Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleis-tungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die dem [X.]arkeninhaber zustehen-den Rechte sollen sicherstellen, dass die [X.]arke ihre Funktion erfüllen kann. [X.]ie sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des [X.] durch einen [X.] die Funktion der [X.]arke und insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. [X.], Urt. v. 12.11.2002 - [X.]. [X.]-206/01, [X.]lg. 2002, [X.] [X.]. 50 f. = [X.], 55 - [X.]).
[X.]) [X.]elbst wenn eine Farbe auf der Verpackung einer Ware oder für die Ware selbst verwendet wird, ist nur ausnahmsweise anzunehmen, dass dies herkunftshinweisend geschieht. Denn die Endabnehmer sind es nicht gewöhnt, - 13 - aus der Farbe von Waren oder deren Verpackung ohne Beifügung von graphi-schen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht als [X.]ittel der Identifizierung verwendet wird ([X.] [X.], 604 [X.]. 65 - [X.]; [X.] 156, 126, 136 f. - [X.]; [X.] [X.], 427, 428 - Lila-[X.]chokolade). Dies gilt auch im [X.]treitfall, zumal die Farbgebung in dem dort angesprochenen Warenbereich die technische Anwendung unter-stützt. Nach der [X.] EN I[X.]O 4823:2000 Nr. 6.1 müssen bei dentalen Abformmassen die zur Anwendung in derselben [X.]ischung vorgese-henen unterschiedlichen Komponenten in Kontrastfarben geliefert werden, um anzuzeigen, wann die Komponenten gründlich gemischt wurden. [X.] hat auch das [X.] in seinem die [X.]arkenanmeldung der Klägerin betreffenden [X.]uss festgestellt, dass in dem betreffenden [X.] von einer funktionellen Bedingtheit von Farben auszugehen ist ([X.] 42, 51, 53 f.). Danach sind die Anbieter der Abformmassen auf die Verwendung solcher Farbtöne angewiesen und die Abnehmer und Verwender daran gewöhnt, dass Farben technische [X.]erkmale darstellen.
[X.]) Die Annahme einer herkunftshinweisenden Verwendung setzt da-nach voraus, dass die Farbe als solche im Verhältnis zu den übrigen Elementen in einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und der [X.] daher gewöhnt ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der Farbe ei-nen Herkunftshinweis zu sehen, und die Farbe zudem in der angegriffenen [X.] ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel darstellt ([X.] 156, 126, 137 f. - [X.]; [X.] [X.], 427, 429 - Lila-[X.]chokolade). Daran fehlt es im [X.]treitfall schon deshalb, weil die [X.]arke in der - 14 - eingetragenen Form, die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Be-rufungsgerichts vom angemeldeten Farbton nicht unerheblich abweicht, von der Klägerin nicht benutzt worden ist und daher keine gesteigerte Kennzeichnungs-kraft hat erlangen können. b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Fest-stellungen sind die klagegegenständlichen Ansprüche auch dann nicht aus dem angemeldeten Farbton begründet, wenn diesem entsprechend dem Vortrag der Klägerin, der das [X.] vom Vorliegen einer Verkehrsdurchset-zung des angemeldeten Farbtons gemäß § 8 Abs. 3 [X.] überzeugt hat, als [X.]arke kraft Benutzung [X.]chutz gemäß § 4 Nr. 2 [X.] zukommt. [X.]) Der Beurteilung des Berufungsgerichts, hinsichtlich des angemelde-ten Farbtons liege ein kennzeichenmäßiger Gebrauch i.[X.]. von § 14 Abs. 2 [X.] vor, kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass nicht schon allein aufgrund einer - hier zu unterstellenden - Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Farbtons unabhängig vom Grad der Ähnlichkeit der angegriffenen Farbtöne und der Art ihrer Verwendung von deren herkunftshinweisender Verwendung ausgegangen werden kann. Auch besteht insoweit hinsichtlich der Frage der Herkunftshinweisfunktion der angegriffenen Verwendung keine Bindung an die Beurteilung im Eintragungsverfahren (vgl. [X.] [X.], 414, 416 - [X.] [X.]chaumgebäck). Voraussetzung für die Bejahung eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs ist bei abstrakten Farb-marken vielmehr eine gesteigerte Kennzeichnungskraft des geschützten [X.]; das Berufungsgericht ist aber nur von einer normalen Kennzeichnungs-kraft des angemeldeten Farbtons ausgegangen.
[X.]) Nicht zutreffend ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, für die Annahme eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs sei es unerheblich, dass - 15 - die Abformmassen nicht mit den angegriffenen Farbtönen in den geschäftlichen Verkehr gelangten, sondern erst nach dem Erwerb der farblich unterschiedli-chen Pasten im Betrieb des Erwerbers gewonnen würden. Es handelt sich [X.] um einen Vorgang, der zeitlich nach dem Handeln im geschäftlichen [X.] liegt. Für das Verständnis der herkunftshinweisenden Funktion wie auch der Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen [X.]inne kommt es in erster Linie auf die Vorgänge an, die sich im geschäftlichen Verkehr abspielen (vgl. [X.], Urt. v. 12.2.1998 - I ZR 241/95, [X.], 696 = [X.], 604 - [X.] mit Diamanten; zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz vgl. [X.], Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, [X.], 349, 353 = [X.], 476 - [X.], zum Abdruck in [X.] vorgesehen). Der Bereich der dem [X.]arkeninhaber vorbehaltenen und dem Verletzer verbotenen [X.][X.]. des § 14 Abs. 3 und 4 [X.] steckt grundsätzlich auch den Rah-men des relevanten kennzeichenmäßigen Gebrauchs ab. Es kann allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Verkehr ein dem Pro-dukt anhaftendes [X.]erkmal, das erst nach dem Abschluss des im geschäftlichen Verkehr ablaufenden Erwerbsvorgangs bei zweckentsprechender Verwendung durch den Erwerber in Erscheinung tritt, als ein zur Bezeichnung der Herkunft des Produkts eingesetztes Zeichen versteht. Ein entsprechendes Verständnis liegt freilich bei einer erst nach dem Erwerbsvorgang sichtbar werdenden Farbe zumal dann fern, wenn der Verkehr dieser auch oder sogar in erster Linie eine technische Funktion zuschreibt. Die Feststellung eines solchen Verständnisses setzt daher voraus, dass der Verkehr die [X.] des Produkts un-abhängig von dessen Gestaltung, Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung aus dessen Erscheinungsform beim Gebrauch herleitet.
4. Das Berufungsurteil ist danach weder in der Begründung noch im Er-gebnis zutreffend; es ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.]enat ist an einer eigenen Entscheidung in der [X.]ache gehindert, weil sich die Klage an-- 16 - dererseits auch nicht als abweisungsreif darstellt. Nach dem - zum Teil bestrit-tenen - Vortrag der Klägerin insbesondere hinsichtlich des hohen Bekanntheits-grades des angemeldeten Farbtons ist nicht auszuschließen, dass eine etwaige Benutzungsmarke über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Entspre-chende Feststellungen, die dem Tatrichter obliegen ([X.] [X.], 414, 415 - [X.] [X.]chaumgebäck), enthält des Berufungsurteil nicht. Ebenso fehlen Feststellungen zu der Frage, ob der Verkehr die Farbe in der [X.] Verwendungsform jeweils als selbstständiges Zeichen neben den anderen von der [X.] verwendeten [X.] versteht. [X.] vermag der erkennende [X.]enat die Frage, ob die Beklagte die [X.] Farbtöne kennzeichenmäßig verwendet, nicht abschließend zu beurteilen. Die [X.]ache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
II[X.] In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird die Klägerin Gelegen-heit haben, zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke neu vorzutragen.
Nach den vorstehend - namentlich zu Ziffer I[X.] 3. b) [X.]) und insbesonde-re [X.]) - gemachten Ausführungen dürfte jedenfalls die Annahme fern liegen, dass die etwaige Benutzungsmarke der Klägerin durch das Anbieten(lassen) - 17 - und/oder Inverkehrbringen einer Abformmasse verletzt wird, die nach [X.] den im Klageantrag unter Ziffer [X.] links wiedergegebenen, von der [X.] Benutzungsmarke der Klägerin deutlich abweichenden Farbton auf-weist.

[X.]

Bornkamm [X.]

[X.]chaffert

Bergmann