Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2015, Az. I ZR 78/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES [X.]LKES

URTEIL
I
[X.]
Verkündet am:

23.
September 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Sparkassen-Rot/[X.]-Rot
ZPO §§ 148, 301; [X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, § 23 Nr. 1
a)
Bei der Frage, ob ein Markenverletzungsverfahren im Hinbli[X.]k auf ein gegen die [X.] geri[X.]htetes Lös[X.]hungsverfahren auszusetzen ist, ist im Rahmen der Abwägung zugunsten des [X.] zu berü[X.]ksi[X.]htigen, ob dur[X.]h die während der Verfahrensaussetzung andauern-de Verwendung des angegriffenen Zei[X.]hens mit einer S[X.]hwä[X.]hung der [X.] zu re[X.]hnen ist und ob der Kläger no[X.]h weitere Ansprü[X.]he aufgrund anderer Kennzei[X.]henre[X.]hte verfolgt, die dur[X.]h das Lös[X.]hungsverfahren ni[X.]ht betroffen sind.
b)
Werden in einem Re[X.]htsstreit zwei Streitgenossen gemeinsam verklagt und setzt das [X.] den Re[X.]htsstreit gegen einen Streitgenossen gemäß §
148 ZPO aus, ist ein Teilurteil gegen den anderen Streitgenossen ni[X.]ht zulässig, wenn dadur[X.]h die Gefahr einander wider-spre[X.]hender Ents[X.]heidungen begründet wird. Das ist der Fall, wenn ni[X.]ht ausges[X.]hlossen werden kann, dass es für die Ansprü[X.]he gegen beide Streitgenossen auf den Bestand, die Kennzei[X.]hnungskraft und Bekanntheit der [X.] ankommt.
[X.])
Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags unters[X.]heiden si[X.]h bei der vorbeugenden Unterlassungsklage regelmäßig ni[X.]ht von denjenigen einer Verletzungs-unterlassungsklage.
d)
Bei der Verwendung eines Zei[X.]hens in einer reinen Imagewerbung eines Unternehmens kann eine Zei[X.]henbenutzung für Waren oder Dienstleistungen zu verneinen sein.
e)
Wird ein Kollisionszei[X.]hen auss[X.]hließli[X.]h als Unternehmenskennzei[X.]hen eingesetzt, ist ein Unterlassungsanspru[X.]h na[X.]h
§
14 Abs.
2 Nr.
2 und Abs.
5 [X.] mangels [X.] ni[X.]ht gegeben. Es kommt jedo[X.]h ein Unterlassungsanspru[X.]h in entspre[X.]hen-der Anwendung des §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] in Betra[X.]ht, wenn es si[X.]h bei dem verletzten Zei[X.]hen um eine bekannte Marke handelt.
[X.], Urteil vom 23. September 2015 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhand-lung vom 25.
Juni 2015 dur[X.]h [X.]
Dr.
Büs[X.]her, die Ri[X.]hter Prof.
Dr.
S[X.]haffert, Dr.
Löffler, die Ri[X.]hterin Dr.
[X.] und [X.] Fe[X.]ersen

für Re[X.]ht erkannt:

Auf die Revision des [X.] wird das Teilurteil des [X.] -
5.
Zivilsenat
-
vom 6.
März 2014 aufgehoben.

Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der Revision, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kver-wiesen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist der Da[X.]hverband der [X.], zu der die Sparkassen gehören. Die Sparkassen erbringen über ein bundesweites [X.] mit etwa 16.000 Ges[X.]häftsstellen Bankdienstleistungen für Privatkunden (sogenanntes Retail-Banking).
Die Sparkassen setzen seit Jahrzehnten die 1
-
3
-
Farbe "Rot"
im Rahmen ihres [X.] ein, so unter anderem bei ihrem na[X.]hfolgend dargestellten Logo

,

bei der Gestaltung ihrer Ges[X.]häftsstellen, bei den ausgegebenen Sparbü[X.]hern und [X.], in ihrem [X.]auftritt und in der Werbung.

Der Kläger ist Inhaber der na[X.]hfolgend wiedergegebenen, mit Priorität vom 7.
Februar 2002 am 11.
Juli 2007 als verkehrsdur[X.]hgesetztes Zei[X.]hen ein-getragenen abstrakten Farbmarke Nr. 302 11 120 "Rot (HKS
13)"

([X.]), die für die Dienstleistungen "Finanzwesen, nämli[X.]h Retail-Ban-king (Bankdienstleistungen für Privatkunden)"
registriert ist.

Die [X.] zu 2 ist die Muttergesells[X.]haft des [X.] [X.] Finanzkonzerns "[X.]", bei dem es si[X.]h na[X.]h der Bilanz-summe um die größte Finanzgruppe im Euroraum
handelt. Die [X.] zu
2
hat eine Zweigniederlassung in F.

und besitzt die Erlaubnis, in
[X.] Bankges[X.]häfte zu betreiben. Ihre To[X.]htergesells[X.]haft, die [X.] zu 1, unterhält in [X.] etwa 200 Bankfilialen.

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3
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4
-
Die [X.] zu 2 verwendet seit Ende der 1980er Jahre in zahlrei[X.]hen Ländern bei ihrem Außenauftritt einen roten
Farbton. Die [X.] zu 1 setzt seit dem [X.] bei ihrem Marktauftritt ebenfalls die rote Farbe ein. Die Logos
der [X.] enthalten auf re[X.]hte[X.]kigem rotem Grund ein weißes Flammensymbol und daneben den in [X.] gehaltenen S[X.]hriftzug "[X.] CONSUMER BANK"
oder "[X.]"
(bei der [X.] zu 1) oder "[X.] [X.]"
(bei der [X.] zu 2). Die [X.] benutzen die Farbe "Rot"
zudem beispielsweise in ihrem [X.]auftritt, in Werbematerialien und bei der Außengestaltung der Filialen.

Die [X.] zu 2 meldete am 5.
März 2008 die na[X.]hfolgend dargestellte Gemeins[X.]haftsfarbmarke Nr. 006728356 "Rot"

in den Farbtönen "Rot ([X.]). [X.]: (0,100,100,0). [X.]: [X.] [X.]: 3020"
unter anderem für die Dienstleistungen "Finanzwesen, Geldge-s[X.]häfte"
an.

Der Kläger erhob gegen die Eintragung der [X.]. Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt wies die Anmeldung mit Bes[X.]hluss vom 3.
April 2009 wegen fehlender Unters[X.]heidungskraft der Marke zurü[X.]k. Die [X.] zu 2 legte gegen die Ents[X.]heidung kein Re[X.]htsmit-tel ein.

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5
6
-
5
-
Der Kläger sieht in der Verwendung der Farbe "Rot"
seitens der [X.]n eine Verletzung seiner Re[X.]hte vorrangig an seiner eingetragenen [X.] Farbmarke, hilfsweise an einem Unternehmenskennzei[X.]hen "Rot (HKS
13)", weiter hilfsweise an einer abstrakten Verbandsfarbmarke "Rot (HKS
13)"
kraft Verkehrsgeltung und äußerst hilfsweise einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.

Der Kläger hat

soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung

zu-letzt beantragt,
die [X.] zu 2 unter Androhung der gesetzli[X.]hen Ordnungs-mittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in der Bundesrepublik [X.] im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr

die Farbe Rot ([X.], [X.] 0,100,100,0, [X.] 255,0,0, [X.] 3020) entspre[X.]hend der angemeldeten Gemeins[X.]haftsmarke Nr. 006728356 im Zusammenhang mit Dienstleistungen eines Geldinstituts im Berei[X.]h Retail-Banking, insbesondere
Kredite für Privatpersonen und Konsumentenkredite, Kontoführung und Kartenausgabe sowie Anlageprodukte für Privatpersonen, zu benutzen oder benutzen zu lassen,

hilfsweise,

die Farbe Rot ([X.],
[X.] 0,100,100,0, [X.]
255,0,0, [X.] 3020) entspre[X.]hend der angemeldeten Gemeins[X.]haftsmarke Nr. 006728356 im Zusammenhang mit Dienstleistungen eines Geldinstituts im Berei[X.]h Retail-Banking, insbesondere Kredite für Privatpersonen und Konsumentenkredite, Kontoführung und Kartenausgabe sowie Anlageprodukte für Privatpersonen, zu benutzen oder benutzen zu lassen, wenn dies erfolgt

a) wie in der na[X.]hfolgend wiedergegebenen Bandenwerbung gemäß den [X.] [X.] "Großer Preis [X.] von [X.] 2010"
vom 23. bis zum 25. Juli 2010

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und/oder

b) wie in der na[X.]hfolgend wiedergegebenen Gestaltung der [X.] gemäß der A[X.]ildung der [X.] "[X.] von [X.] 2010"
vom 23. bis zum 25. Juli 2010

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7
-

[X.]) dur[X.]h die Benutzung des na[X.]hfolgend wiedergegebenen Logos

wie im na[X.]hfolgend wiedergegebenen [X.]auftritt unter http://www.santander.de am 29.
Mai 2009 und/oder unter [X.] am 18.
Oktober 2010

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und/oder

-
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Die [X.] haben beim Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamt die Lö-s[X.]hung der abstrakten Farbmarke des [X.] beantragt. Das Deuts[X.]he Patent-
und Markenamt hat den Lös[X.]hungsantrag mit Bes[X.]hluss vom 24.
April 2012 zurü[X.]kgewiesen. Auf die dagegen geri[X.]htete Bes[X.]hwerde der [X.] hat das [X.] ([X.], Bes[X.]hluss vom 8.
Juli 2015

25
W
(pat)
13/14, [X.], 796)
die Lös[X.]hung der [X.] angeord-net. Beim Senat ist das Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren anhängig.

Das [X.] hat der gegen die [X.] zu 1 geri[X.]hteten Klage über-wiegend stattgegeben und die gegen die [X.] zu 2 geri[X.]htete Klage mit dem Hauptantrag als unzulässig und mit
den [X.] als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben der Kläger und die [X.] zu 1 Beru-fung eingelegt. Das Berufungsgeri[X.]ht hat das Verfahren hinsi[X.]htli[X.]h der vom Kläger gegenüber der [X.] zu 1 verfolgten Ansprü[X.]he vorläufig bis zur Ents[X.]heidung des [X.]s über den Lös[X.]hungsantrag der [X.] ausgesetzt. Die auf die [X.] zu 2 bezogene Berufung des [X.] hat es dur[X.]h Teilurteil zurü[X.]kgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgeri[X.]ht zuge-lassenen Revision, deren Zurü[X.]kweisung die [X.] zu
2 beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die [X.] zu 2 weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:

A. Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, dem Kläger stünden gegen die [X.] zu 2 weder kennzei[X.]henre[X.]htli[X.]he no[X.]h lauterkeitsre[X.]htli[X.]he [X.] zu. Dazu hat es ausgeführt:

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-
10
-
Der mit dem Hauptantrag erhobene vorbeugende Unterlassungsan-spru[X.]h sei ni[X.]ht gegeben, weil keine Benutzung der angemeldeten [X.]"
für Dienstleistungen im Berei[X.]h des [X.] drohe. Die [X.] zu 2 habe dur[X.]h die Anmeldung der konturlosen Farbmar-ke
zwar die Gefahr ges[X.]haffen, dass der rote Farbton in [X.] für die Dienstleistungen "Finanzwesen"
und "Geldges[X.]häfte"
benutzt werde. Diese
Erstbegehungsgefahr sei aber dadur[X.]h entfallen, dass die [X.] zu 2 gegen die die Markenanmeldung zurü[X.]kweisende Ents[X.]heidung des [X.] für den Binnenmarkt keine Bes[X.]hwerde eingelegt habe.

Die mit den [X.] zu a und b beanstandete in roter Farbe gehal-tene Bandenwerbung und [X.] bei der [X.] stellten keine markenre[X.]htli[X.]h relevanten Verstöße der [X.] zu 2 dar. Die-se
habe die Farbe "Rot"
ni[X.]ht markenmäßig verwendet, weil der angespro[X.]he-ne Verkehr anhand der Präsentationen keinen Bezug und keine gedankli[X.]he Verbindung zu konkreten Dienstleistungen der [X.] zu 2 im Berei[X.]h des [X.] herstelle, sondern sie als allgemeinen Hinweis auf das Unter-nehmen des Ausri[X.]hters oder Sponsors der Sportveranstaltung verstehe. Au[X.]h andere Markenfunktionen der Farbmarke "Rot"
des [X.]
seien ni[X.]ht beein-trä[X.]htigt.

Die mit dem Hilfsantrag zu [X.] angegriffene Verwendung der Farbe "Rot"
im Logo der [X.] zu 2 verletze die eingetragene Farbmarke des [X.] ni[X.]ht. Bei dem Logo handele es si[X.]h um ein aus dem [X.]rtbestandteil "[X.] [X.]", dem Bildelement des Flammensymbols und der roten Farbgebung zusammengesetztes Zei[X.]hen. Da aus Si[X.]ht der angespro[X.]henen Verkehrskrei-se der [X.]rt-
und der Bildbestandteil einen eindeutigen Hinweis auf die Herkunft der Finanzdienstleistungen aus der Bankengruppe der [X.] zu 2 beinhal-teten, fasse der Verkehr den roten Hintergrund ni[X.]ht als
ein
eigenständiges 12
13
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-
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-
Kennzei[X.]hen, sondern als ein im Rahmen des Gesamteindru[X.]ks allenfalls glei[X.]hrangiges Kennzei[X.]hnungsmittel auf. Die ausländis[X.]he Bezei[X.]hnung "Gru-po [X.]"
und das vom [X.] abwei[X.]hende Flammensymbol s[X.]hlössen die Gefahr von unmittelbaren Verwe[X.]hslungen und von Verwe[X.]hs-lungen im weiteren Sinn selbst dann aus, wenn der Verkehr den roten Farbton innerhalb des Logos als selbstständiges Kennzei[X.]hnungsmittel wahrnehmen sollte. Gegen die Annahme wirts[X.]haftli[X.]her oder organisatoris[X.]her Verbindun-gen zwis[X.]hen den [X.]en spre[X.]he vor allem,
dass das Logo der [X.] zu
2 auf den angegriffenen [X.]seiten in einem Zusammenhang präsentiert werde, der dem Verkehr verdeutli[X.]he, dass die [X.] zu 2 einen eigenstän-digen Bankenkonzern leite. Da bei dem Logo der [X.] zu 2 der Wiederer-kennungswert der Unternehmensbezei[X.]hnung und des Flammensymbols im Vordergrund stehe, werde selbst im Fall der Bekanntheit der Farbmarke "Rot"
des [X.] ihre Werts[X.]hätzung oder Unters[X.]heidungskraft dur[X.]h das Logo weder ausgenutzt no[X.]h beeinträ[X.]htigt. Aus denselben
Gründen bestünden [X.] Ansprü[X.]he des [X.] wegen Verletzung seiner Ges[X.]häftsbezei[X.]hnung und
einer etwaigen Benutzungsmarke "Rot"
sowie
unter dem Gesi[X.]htspunkt des wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Leistungss[X.]hutzes oder wegen Irreführung. Die [X.] des angegriffenen roten Farbtons in [X.] diene au[X.]h ni[X.]ht der gezielten Behinderung des [X.], weil die [X.]
zu 2 als größte Bank der [X.] in [X.] seit langem die rote Farbe bei ihrem Marktauftritt [X.].

B. Die gegen diese Beurteilung geri[X.]htete
Revision des [X.] hat [X.]. Sie führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils und zur Zurü[X.]kverwei-sung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht.

[X.] Das vorliegende Verfahren ist entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwi-derung ni[X.]ht gemäß §
148 ZPO bis zur re[X.]htskräftigen Ents[X.]heidung über den 15
16
-
12
-
Antrag der [X.] auf Lös[X.]hung der Farbmarke "Rot"
des [X.] auszuset-zen.

1. Die Aussetzung eines markenre[X.]htli[X.]hen [X.]s ge-mäß § 148 ZPO ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen und damit no[X.]h im Revisionsverfahren mögli[X.]h (vgl. [X.], Urteil vom 25. Januar 2007

I
ZR 22/04, [X.]Z 171, 89 Rn. 17 -
Pralinenform I; Stadler
in Musielak/[X.], ZPO, 12. Aufl., §
148 Rn. 2). Dies gilt au[X.]h im vorliegenden Fall einer parallelen Anhängigkeit von Verletzungsklage und registerre[X.]htli[X.]hem Lös[X.]hungsverfah-ren beim Senat (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 6. Juni 2013 -
I
ZR 176/12, juris Rn. 2 ff.; Urteil vom 18.
September 2014 -
I
ZR
228/12, [X.], 1101 Rn.
16 = [X.], 1314 -
Gelbe Wörterbü[X.]her).

2. Die Ents[X.]heidung über die Aussetzung des Verfahrens liegt, wenn die Voraussetzungen des §
148 ZPO erfüllt sind, im Ermessen des Geri[X.]hts. Zu einer Aussetzung des vorliegenden
Re[X.]htsstreits besteht dana[X.]h kein Anlass. Die gegen die Aussetzung spre[X.]henden Gesi[X.]htspunkte überwiegen die von der Revisionserwiderung für die Aussetzung geltend gema[X.]hten Umstände deutli[X.]h.

a) Im Markenverletzungsverfahren sind das Interesse des [X.] an [X.] zeitnahen Ents[X.]heidung
und
das Interesse des [X.], ni[X.]ht aufgrund einer lös[X.]hungsreifen Marke verurteilt zu werden, sowie
das Interesse, wider-sprü[X.]hli[X.]he Ents[X.]heidungen zu vermeiden, gegeneinander abzuwägen. Eine Verfahrensaussetzung kommt in Betra[X.]ht, wenn eine gewisse Wahrs[X.]heinli[X.]h-keit für die Lös[X.]hung der Marke im registerre[X.]htli[X.]hen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung re[X.]htfertigt (vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 11. November 1986 -
X [X.], [X.], 284 -
Trans-17
18
19
-
13
-
portfahrzeug; Urteil vom 28. August 2003 -
I [X.], [X.]Z 156, 112, 119

Kinder I; [X.], [X.], 1101 Rn.
17 -
Gelbe Wörterbü[X.]her).

b) Der Lös[X.]hungsantrag war vor dem Deuts[X.]hen Patent-
und Markenamt erfolglos. Das [X.] hat dagegen mit Bes[X.]hluss vom 8.
Juli 2015 ([X.], 796) die Lös[X.]hung der Marke angeordnet. Es hat allerdings die Re[X.]htsbes[X.]hwerde mit der Begründung zugelassen, das Verfahren werfe zahl-rei[X.]he s[X.]hwierige Re[X.]htsfragen von grundsätzli[X.]her Natur im Sinne von §
83 Abs.
2 Nr.
1 [X.] auf. Das [X.] hat die Zulassungsent-s[X.]heidung weiter damit begründet, es sei in wesentli[X.]hen Fragen von Ents[X.]hei-dungen des Bundesgeri[X.]htshofs und anderer Senate des [X.]s abgewi[X.]hen. Bei einer sol[X.]hen Sa[X.]hlage kann von einer gewissen Wahrs[X.]hein-li[X.]hkeit für die Lös[X.]hung der [X.] beim derzeitigen Verfahrensstand ni[X.]ht ausgegangen werden. Vielmehr ist der Ausgang des Re[X.]htsbes[X.]hwerde-verfahrens offen.

Bei einer Aussetzung des Verfahrens wäre zudem ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, dass die damit einhergehende Verfahrensverzögerung zu einer S[X.]hwä[X.]hung der [X.] führt, weil die [X.] zu
2 die rote Farbe im Rahmen ihres [X.] während der Dauer der Verfahrensaussetzung weiter nutzen kann. Die Revision hat si[X.]h darauf berufen, dass eine umfängli[X.]he Verwendung der roten Farbe dur[X.]h die [X.] in den letzten Jahren bereits zu einer Ver-wässerung der [X.] geführt habe.

Gegen eine Aussetzung des Verfahrens vor dem Senat spri[X.]ht zudem, dass das Lös[X.]hungsverfahren ni[X.]ht für alle mit der Klage gegen die [X.] zu
2 erhobenen Ansprü[X.]he des [X.] im Sinne von §
148 ZPO vorgreifli[X.]h ist. Die Revision weist zu Re[X.]ht darauf hin, dass der Kläger seine Klage ni[X.]ht nur auf die Verletzung seiner eingetragenen Farbmarke stützt, sondern hilfsweise 20
21
22
-
14
-
auf die Verletzung seines Unternehmenskennzei[X.]hens und seiner [X.] sowie auf Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbe-werb.

S[X.]hließli[X.]h ist zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass das vorliegende, den Re[X.]htsstreit zwis[X.]hen dem Kläger und der [X.] zu 2 betreffende Revisionsverfahren mit dem beim Berufungsgeri[X.]ht weiterhin anhängigen Teil des Re[X.]htsstreits
des [X.] gegen die [X.] zu 1 re[X.]htli[X.]h verzahnt ist (unten III
2). Da die [X.] gegen die [X.] zu 2 mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen [X.] ni[X.]ht abgewiesen werden kann (unten IV), spri[X.]ht dies dafür, den in der Revisionsinstanz anhängigen Teil des Re[X.]htsstreits
ni[X.]ht auszusetzen. Mit [X.] Aufhebung des Berufungsurteils und einer
Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht wird der Re[X.]htsstreit wieder zusammengeführt und dem Berufungsgeri[X.]ht die Mögli[X.]hkeit eröffnet, den Re[X.]htsstreit gegen beide [X.] fortzuführen und einheitli[X.]h und widerspru[X.]hsfrei zu ents[X.]heiden.

I[X.] Das Re[X.]htsmittel des [X.] ist uneinges[X.]hränkt statthaft. Das Beru-fungsgeri[X.]ht hat die Revisionszulassung im Tenor des angefo[X.]htenen [X.] ni[X.]ht bes[X.]hränkt. Zwar kann si[X.]h eine Eingrenzung der Zulassung aus den Ent-s[X.]heidungsgründen ergeben. Dies muss jedo[X.]h zweifelsfrei ges[X.]hehen. Die bloße Angabe des Grunds für die Zulassung der Revision rei[X.]ht dafür regel-mäßig ni[X.]ht aus (vgl. [X.], Urteil vom 22.
April 2010 -
I
ZR
17/05, [X.], 1103 Rn.
15 = [X.], 1508 -
Pralinenform
II;
Urteil vom 31.
Mai 2012

I
ZR
45/11, [X.], 949 Rn.
16 = [X.], 1086 -
Missbräu[X.]hli[X.]he Vertragsstrafe; Urteil vom 27.
März 2013
I
ZR
9/12, [X.], 1213 Rn.
14 = [X.], 1620 -
SUMO; Urteil vom 9.
Oktober 2014 -
I
ZR
162/13, [X.], 498 Rn.
12 = [X.], 569 -
Combiotik). Das Berufungsgeri[X.]ht hat in den Gründen seiner Ents[X.]heidung ausgeführt, der Re[X.]htsstreit habe im Hinbli[X.]k auf die Ents[X.]heidung "[X.]"
des Bundesgeri[X.]htshofs grundsätzli[X.]he 23
24
-
15
-
Bedeutung und bedürfe einer Ents[X.]heidung des Revisionsgeri[X.]hts zur Si[X.]he-rung einer einheitli[X.]hen Re[X.]htspre[X.]hung. Dieser Formulierung kann ni[X.]ht [X.] entnommen werden, dass das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht nur den Grund für die Zulassung der Revision angegeben, sondern die
Revision auf die Abwei-sung
des [X.] bes[X.]hränkt zugelassen hat, zu
deren Begründung es auf die Ents[X.]heidung "[X.]"
eingegangen ist.

II[X.] Das angefo[X.]htene Urteil kann s[X.]hon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgeri[X.]ht über die gegen die [X.] zu 2 geri[X.]hteten [X.] ni[X.]ht dur[X.]h Teilurteil (§
301 ZPO) ents[X.]heiden
durfte. Der Erlass eines unzulässigen [X.] stellt einen wesentli[X.]hen Verfahrensmangel dar, der in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berü[X.]ksi[X.]htigen ist ([X.], Urteil vom 11.
Mai
2011 -
VIII
ZR
42/10, [X.]Z 189, 356 Rn.
19 und
26 ff.; Urteil vom 13.
Juli 2011 -
VIII
ZR
342/09, NJW 2011, 2800 Rn.
31)
und
zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungs-geri[X.]ht führt.

1.
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn es von der Ents[X.]heidung über den Rest des geltend ge-ma[X.]hten prozessualen Anspru[X.]hs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, au[X.]h dur[X.]h das Re[X.]htsmittelgeri[X.]ht, ni[X.]ht be-steht. Das gilt ebenfalls
bei Klagen gegen mehrere einfa[X.]he Streitgenossen.
Ein Teilurteil ist s[X.]hon dann unzulässig, wenn ni[X.]ht auszus[X.]hließen ist, dass es in demselben Re[X.]htsstreit
zu einander widerspre[X.]henden Ents[X.]heidungen kommt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Januar 1999 -
VI
ZR
77/98, NJW 1999, 1035; Urteil vom 25.
November 2003 -
VI
ZR
8/03, NJW 2004, 1452; Urteil vom 7.
No-vember 2006
X
ZR
149/04, NJW 2007, 156, 157;
[X.]Z 189, 356 Rn.
13).
Die Gefahr einander widerspre[X.]hender Ents[X.]heidungen -
au[X.]h infolge einer abwei-[X.]henden
Beurteilung dur[X.]h das Re[X.]htsmittelgeri[X.]ht
-
ist gegeben, wenn in ei-25
26
-
16
-
nem Teilurteil eine Frage ents[X.]hieden wird, die si[X.]h dem Geri[X.]ht im weiteren Verfahren über andere Ansprü[X.]he oder Anspru[X.]hsteile no[X.]h einmal stellt oder stellen kann. Dazu rei[X.]ht die Mögli[X.]hkeit einer unters[X.]hiedli[X.]hen Beurteilung von bloßen [X.] aus, die weder in Re[X.]htskraft erwa[X.]hsen no[X.]h das Geri[X.]ht na[X.]h §
318 ZPO für das weitere Verfahren binden ([X.]Z 189, 356 Rn.
13 f.,
mwN; [X.], Urteil vom 27.
März 2013 -
III
ZR
367/12, NJW-RR 2013, 683 Rn.
12; Urteil vom 21.
August 2014
VII
ZR
24/12, NJW-RR 2014, 1298 Rn.
9). Ein Teilurteil darf deshalb nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozesses die zu treffende Ents[X.]heidung unter keinen Umständen mehr berüh-ren kann (vgl. [X.], Urteil vom 1.
Oktober 2009 -
I
ZR
94/07, [X.], 343 Rn.
21 = [X.], 527 -
Ora[X.]le).

2.
Na[X.]h diesen Maßstäben durfte das Berufungsgeri[X.]ht kein Teilurteil er-lassen. Die Zurü[X.]kweisung der Berufung der [X.] zu 2
hat das Beru-fungsgeri[X.]ht zwar mit den Besonderheiten der angegriffenen Verhaltensweisen der [X.] zu 2 begründet. Es musste aber damit re[X.]hnen, dass -
sofern si[X.]h seine Begründung für die Abweisung der gegen die [X.] zu 2 geri[X.]hte-ten Klageanträge im Revisionsverfahren als ni[X.]ht tragend erweisen würde
-
die Ents[X.]heidung von dem Bestand, dem Grad der Kennzei[X.]hnungskraft oder der Bekanntheit der eingetragenen Farbmarke des [X.] abhängen würde, die au[X.]h für die Ents[X.]heidung über die Klageansprü[X.]he gegen die [X.] zu 1 ents[X.]heidungserhebli[X.]h
sind. Soweit das Berufungsgeri[X.]ht zur Begründung der Abweisung des Hilfsantrags zu [X.] auf den [X.]rtbestandteil und das Flammen-bildnis des Logos der [X.] zu 2 abgestellt hat, sind die re[X.]htli[X.]hen [X.] au[X.]h für die Beurteilung der vom Kläger angegriffenen, insoweit (zum Teil) verglei[X.]hbar gestalteten Logos der [X.] zu 1 von Bedeutung. Zudem kann es insoweit ebenfalls auf den Bestand, die Kennzei[X.]hnungskraft und die Bekanntheit der zugunsten des [X.] ges[X.]hützten Farbe "Rot"
ankommen.

27
-
17
-
3.
Der Erlass eines [X.] über die vom Kläger gegenüber der [X.] zu 2 geltend gema[X.]hten Ansprü[X.]he ist ni[X.]ht deshalb ausnahmsweise zulässig, weil das Berufungsgeri[X.]ht das Verfahren gegen die [X.] zu 1 bis zur Ents[X.]heidung über den die [X.] betreffenden Lös[X.]hungsantrag der [X.] ausgesetzt hat.

a) In der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs ist allerdings aner-kannt, dass gegen einen einfa[X.]hen Streitgenossen ein Teilurteil trotz der Gefahr
einer widerstreitenden Ents[X.]heidung im weiteren Verfahren ergehen kann, wenn das Verfahren dur[X.]h Insolvenz oder Tod des anderen Streitgenossen un-terbro[X.]hen ist. Diese Ausnahme findet ihre Re[X.]htfertigung darin, dass die Un-terbre[X.]hung des Verfahrens zu einer faktis[X.]hen Trennung des Re[X.]htsstreits führt, weil regelmäßig ni[X.]ht voraussehbar ist, ob und gegebenenfalls wann das Verfahren aufgenommen werden wird. Da die übrigen Prozessbeteiligten keine prozessuale Mögli[X.]hkeit haben, die Aufnahme des Verfahrens und damit den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken, wäre es mit ihrem Anspru[X.]h auf effektiven Re[X.]htss[X.]hutz ni[X.]ht vereinbar, wenn die Unterbre[X.]hung des [X.] eine Ents[X.]heidung nur deshalb na[X.]hhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprü[X.]hli[X.]hen Ents[X.]heidung na[X.]h einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Dezember 2002

VII
ZR
176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; [X.], NJW 2007, 156 Rn.
15
f.; [X.], 343 Rn.
22 -
Ora[X.]le; [X.]Z 189, 356 Rn.
17).

b) Eine verglei[X.]hbare Sa[X.]hlage liegt im Streitfall ni[X.]ht vor. Etwas anderes folgt ni[X.]ht daraus, dass der Kläger und die [X.] zu
2 im Berufungsverfah-ren hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens beantragt haben. Bei einer
im Einzelfall au[X.]h auf übereinstimmenden Antrag der [X.]en angeordneten

Aussetzung des Verfahrens fehlt es an einer mit einer Verfahrensunterbre[X.]hung aufgrund von Insolvenz oder Tod eines Streitgenossen verglei[X.]hbaren Situati-28
29
30
-
18
-
on. Die Unterbre[X.]hung des Re[X.]htsstreits dur[X.]h Tod oder Insolvenz einer [X.] müssen die Beteiligten hinnehmen, während sie die Aussetzungsents[X.]heidung des Geri[X.]hts gemäß §
252 ZPO mit Re[X.]htsmitteln anfe[X.]hten können. Gegen die Ents[X.]heidung, dur[X.]h die die Aussetzung des Verfahrens angeordnet oder abgelehnt wird,
findet die sofortige Bes[X.]hwerde (§
567 Abs.
1 ZPO) oder

wenn wie im Streitfall das Berufungsgeri[X.]ht den Re[X.]htsstreit ausgesetzt hat

bei Vorliegen der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen die Re[X.]htsbes[X.]hwer-de statt (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, Abs.
3 ZPO). Unter diesen Umständen ge-bietet der Anspru[X.]h des [X.] und der [X.] zu
2 auf effektiven Re[X.]hts-s[X.]hutz ni[X.]ht den Erlass eines [X.] trotz der Gefahr widerspre[X.]hender Ent-s[X.]heidungen (vgl. für die Anordnung des Ruhens des Verfahrens [X.]Z 189,
356 Rn.
18).

4. Von einer Aufhebung des Berufungsurteils und einer Zurü[X.]kverwei-sung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht kann au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen ausnahmsweise abgesehen werden.

a) Zwar hat der Bundesgeri[X.]htshof bei einer Klage gegen mehrere einfa-[X.]he Streitgenossen die Entlassung eines Streitgenossen dur[X.]h Teilurteil für zu-lässig gehalten, wenn die deuts[X.]hen Geri[X.]hte für die Klage gegen diesen Streitgenossen international ni[X.]ht zuständig sind. In diesem Fall besteht in aller Regel ein re[X.]htli[X.]h anzuerkennendes Interesse, den Streitgenossen, gegen den die Klage unzulässig ist, dur[X.]h Teilurteil aus dem Re[X.]htsstreit zu entlassen
([X.], Urteil vom 27. September 2013 -
V
ZR 232/10, [X.] 2014, 16 Rn. 2, 8 ff.; Urteil vom 24.
Februar 2015 -
VI [X.], [X.], 1287 Rn. 8). So liegt der Streitfall ni[X.]ht.

b) Es brau[X.]ht ni[X.]ht ents[X.]hieden zu werden, ob bei einer aus anderen Gründen als wegen fehlender internationaler Zuständigkeit unzulässigen Klage 31
32
33
-
19
-
gegen einen von mehreren Streitgenossen eine Ents[X.]heidung dur[X.]h Teilurteil gere[X.]htfertigt ist. Die Klage gegen die [X.] zu
2 kann ni[X.]ht insgesamt als unzulässig abgewiesen werden. Zwar ist der vom Kläger gegenüber der [X.] zu
2 geltend gema[X.]hte Hauptantrag unzulässig (dazu IV
1 a
[X.] und [X.]); aus prozessualen Gründen muss dem Kläger jedo[X.]h Gelegenheit gegeben werden, im wiedereröffneten Berufungsverfahren einen zulässigen Hauptantrag zu stellen (dazu IV
1 a
[X.][X.]). Die vom Kläger verfolgten [X.] sind ohnehin zulässig.

[X.] Na[X.]h alledem kann das angefo[X.]htene Urteil keinen Bestand haben; es ist bereits wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen (§
562 Abs.
1 ZPO).

Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren wird auf Folgendes hinge-wiesen:

1. Der vom Kläger gegen die [X.] zu 2 geri[X.]htete Hauptantrag kann mit der Begründung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht abgewiesen werden.

a) Der Hauptantrag ist
bereits unzulässig, weil er ni[X.]ht hinrei[X.]hend be-stimmt ist (§
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO).

[X.]) Der Bestimmtheit des Klageantrags steht ni[X.]ht entgegen, dass der Kläger sein gegen die [X.] zu 2 geri[X.]htetes einheitli[X.]hes Klagebegehren aus mehreren S[X.]hutzre[X.]hten und aus Wettbewerbsre[X.]ht herleitet und es si[X.]h dabei um vers[X.]hiedene prozessuale Ansprü[X.]he (Streitgegenstände) handelt. Der Kläger hat dem Bestimmtheitsgebot des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO dadur[X.]h genügt, dass er die Reihenfolge bezei[X.]hnet hat, in der er die Streitgegenstände 34
35
36
37
38
-
20
-
geltend ma[X.]ht
(vgl. [X.], Bes[X.]hluss vom 24.
März 2011 -
I
ZR 108/09, [X.]Z 189, 56 Rn. 8 -
TÜV I).

[X.]) Dem Hauptantrag fehlt die Bestimmtheit jedo[X.]h deshalb, weil er offen lässt, wel[X.]he Formen der Verwendung des angegriffenen, der angemeldeten Gemeins[X.]haftsmarke entspre[X.]henden Rottons dem Verbot der kennzei[X.]hen-mäßigen Benutzung dur[X.]h die [X.] zu 2 unterfallen sollen.

(1) Mit dem Hauptantrag soll der [X.] zu 2 untersagt
werden, die von ihr als Gemeins[X.]haftsfarbmarke angemeldete Farbe "Rot"
in [X.] im Zusammenhang mit Dienstleistungen eines Geldinstituts im Berei[X.]h des [X.] zu benutzen. Der Kläger hat dabei hinrei[X.]hend verdeutli[X.]ht, dass er kein Verbot jedweder Benutzung des angegriffenen Rottons erstrebt. In seinem Klagevorbringen, das zur Auslegung des Antrags mit heranzuziehen ist (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juli 2014 -
I
ZR
27/13, [X.], 269 Rn.
19 = [X.], 353 -
K-Theory; Urteil vom 5.
Februar 2015 -
I
ZR
240/12, [X.], 485 Rn.
23 = [X.], 577 -
Kinderho[X.]hstühle im [X.]
III), und au[X.]h in der Revisionsbegründung hat er klargestellt, dass er mit der Wendung "entspre[X.]hend der angemeldeten Gemeins[X.]haftsmarke Nr.
006728356 im Zu-sammenhang mit den Dienstleistungen eines Geldinstituts im Berei[X.]h Retail-Banking"
allein eine kennzei[X.]henmäßige Benutzung des roten Farbtons für die
angegebenen Dienstleistungen untersagt wissen will. Au[X.]h mit dieser Klarstel-lung ist der Hauptantrag jedo[X.]h ni[X.]ht hinrei[X.]hend bestimmt.

(2) Na[X.]h §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO darf ein Verbotsantrag ni[X.]ht derart un-deutli[X.]h gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Ents[X.]heidungsbefug-nis des Geri[X.]hts (§
308 Abs.
1 ZPO) ni[X.]ht erkennbar abgegrenzt sind, si[X.]h der [X.] deshalb ni[X.]ht ers[X.]höpfend verteidigen kann und letztli[X.]h die Ents[X.]hei-dung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstre[X.]kungsgeri[X.]ht überlassen
39
40
41
-
21
-
bleibt (vgl. [X.], Urteil vom 4.
September 2003 -
I
ZR
23/01, [X.]Z 156, 126, 130 -
Farbmarkenverletzung I; Urteil vom 4.
November 2010
I
ZR
118/09, [X.], 539 Rn.
13 = [X.], 742 -
Re[X.]htsberatung dur[X.]h Lebensmit-tel[X.]hemiker; Urteil vom 21.
Dezember
2011 -
I
ZR
190/10, [X.], 842 Rn.
12 = [X.], 1096 -
Neue Personenkraftwagen
I). Der Hauptantrag des [X.] genügt diesen Anforderungen ni[X.]ht.

(3) Die Revisionserwiderung weist zu Re[X.]ht darauf hin, dass es si[X.]h bei der Angabe
der kennzei[X.]henmäßigen Benutzung um einen
auslegungsbedürfti-gen Begriff
handelt. Die [X.]en streiten darüber, wo die Grenze zwis[X.]hen [X.] in das S[X.]hutzre[X.]ht einer abstrakten Farbmarke eingreifenden markenmäßi-gen und einer re[X.]htmäßigen, weil nur dekorativen Verwendung des angegriffe-nen roten Farbtons liegt. Die Abgrenzung ist im Einzelfall s[X.]hwierig, weil
der Verkehr eine im Zusammenhang mit einem Produkt oder einer Dienstleistung verwendete Farbe in der Regel ni[X.]ht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel ansieht (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Mai 2003 -
C-104/01, [X.]. 2003, [X.] = [X.], 604 Rn.
65 -
Libertel; [X.]Z 156, 126, 136
f. -
Farbmarkenverletzung
I; [X.], Urteil vom 7.
Oktober 2004 -
I
ZR
91/02, [X.],
427, 428
= [X.], 616

Lila-S[X.]hokolade; [X.], [X.], 1101 Rn.
23 -
Gelbe Wörterbü[X.]her, mwN).
Die dafür erforderli[X.]he komplexe re[X.]htli[X.]he Würdigung ist grundsätzli[X.]h dem Erkenntnisverfahren vorbehalten und kann ni[X.]ht ins Vollstre[X.]kungsverfah-ren verlagert werden. Der Kläger muss das Merkmal der kennzei[X.]henmäßigen Verwendung daher konkret ums[X.]hreiben und gegebenenfalls mit Beispielen unterlegen (vgl. [X.], Urteil vom 19.
April 2007 -
I
ZR
35/04, [X.]Z 172, 119 Rn.
50 -
[X.]-Versteigerung
II; [X.], [X.], 152 Rn.
58 -
Kinderho[X.]h-stühle im [X.]
I; [X.], 485 Rn.
30 -
Kinderho[X.]hstühle im [X.]
III).
Es besteht
regelmäßig
kein Anlass, den Kläger im Rahmen der vorbeugenden Unterlassungsklage anders als bei der Erhebung einer [X.]
-
22
-
sungsklage zu behandeln, bei der er seinen Antrag ebenfalls ni[X.]ht allgemein gegen jede kennzei[X.]henmäßige Nutzung eines näher definierten Farbtons ri[X.]h-ten kann (vgl. [X.]Z 156, 126, 131
f. -
Farbmarkenverletzung
I).
Dies gilt au[X.]h vorliegend.

(4) Ni[X.]hts anderes ergibt si[X.]h entgegen der Ansi[X.]ht der Revision aus der Ents[X.]heidung "[X.]"
des Bundesgeri[X.]htshofs ([X.], Urteil vom 22.
Ja-nuar 2014 -
I
ZR
71/12, [X.], 382 = [X.], 452). In dem dieser Ents[X.]heidung zugrunde liegenden Fall stand ni[X.]ht in Streit, dass der beabsi[X.]h-tigte Einsatz der angemeldeten [X.]rtmarke als kennzei[X.]henmäßig anzusehen war.

(5) Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision führen diese Anforderungen an die Bestimmtheit eines auf einen vorbeugenden Unterlassungsanspru[X.]h des Markeninhabers gestützten Klageantrags ni[X.]ht dazu, dass kein angemessener Re[X.]htss[X.]hutz zu erlangen ist. Im Streitfall ist es dem Kläger ohne weiteres mög-li[X.]h, aus der ges[X.]häftli[X.]hen Tätigkeit der [X.] zu 2 außerhalb Deuts[X.]h-lands mögli[X.]he Beispiele für im
Inland drohende kennzei[X.]henmäßige Verwen-dungsformen der angemeldeten roten Farbe zu finden und damit den Klagean-trag derart zu fassen, dass er dem Bestimmtheitsgebot des §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO genügt. Zu berü[X.]ksi[X.]htigen ist bei der Antragsfassung, dass der auf [X.] Re[X.]htss[X.]hutz geri[X.]htete Hauptantrag nur Verhaltensweisen der [X.] zu 2 erfassen kann, die sie in [X.] no[X.]h ni[X.]ht umgesetzt hat (vgl. [X.], Wettbewerbsre[X.]htli[X.]he Ansprü[X.]he und Verfahren, 10.
Aufl., Kap.
10 Rn.
14).

[X.][X.]) Die fehlende Bestimmtheit des [X.] hat ni[X.]ht zur Folge, dass er als unzulässig abzuweisen ist. Das Berufungsgeri[X.]ht hat den [X.] uneinges[X.]hränkt als zulässig angesehen
und die Begehungsgefahr ver-43
44
45
-
23
-
neint. Bei einer sol[X.]hen Sa[X.]hlage ist dem Kläger aus Gründen der prozessua-len Fairness Gelegenheit zu geben, das mit dem Hauptantrag verfolgte [X.] in einen Antrag zu fassen, der dem Bestimmtheitsgebot genügt (vgl. [X.], Urteil vom 8. März 2012 -
I [X.], [X.], 1153 Rn. 16 = [X.], 1390 -
Unfallersatzges[X.]häft; Urteil vom 20. Juni 2013 -
I [X.], [X.], 1235 Rn. 14 = [X.], 75 -
Restwertbörse II; Urteil vom 8.
Mai 2014

I
ZR
217/12, [X.]Z 201, 129 Rn. 26).

b) Sollte der Kläger im wiedereröffneten Berufungsverfahren einen dem Bestimmtheitsgebot genügenden Klageantrag stellen, kann auf der Grundlage der bislang
getroffenen Feststellungen ein vorbeugender Unterlassungsan-spru[X.]h des [X.]
gegen die [X.] zu 2 gegen eine drohende markenmä-ßige Verwendung des roten Farbtons für Dienstleistungen im Berei[X.]h des [X.] in [X.] mit der vom Berufungsgeri[X.]ht angeführten [X.] ni[X.]ht verneint werden.

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat -
ohne näher auf die vers[X.]hiedenen, vom Kläger zur Prüfung unterbreiteten Streitgegenstände einzugehen
-
ausgeführt, die [X.] zu 2 habe dur[X.]h die Anmeldung der Farbmarke "Rot"
als Gemein-s[X.]haftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eine [X.] für eine Verletzung der Marke des [X.]
begründet. Die mit der Markenanmeldung gesetzte Erstbegehungsgefahr sei jedo[X.]h wieder
entfallen, weil das Harmonisierungsamt den Antrag mit seiner Ents[X.]heidung vom 3.
April 2009 zurü[X.]kgewiesen und die [X.] zu 2 dagegen kein Re[X.]htsmittel einge-legt habe. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision im Ergebnis ni[X.]ht stand.

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat in der Anmeldung der Gemeins[X.]haftsfarb-marke "Rot"
zu Re[X.]ht eine
Erstbegehungsgefahr dafür gesehen, dass die Be-46
47
48
-
24
-
klagte zu 2 den angemeldeten
Farbton in [X.] zur Kennzei[X.]hnung von Dienstleistungen im Berei[X.]h des Finanzwesens und für Geldges[X.]häfte benut-zen
wird.

(1) Aufgrund der Anmeldung eines Zei[X.]hens als Marke ist im Regelfall zu vermuten, dass seine Benutzung für die einzutragenden Waren oder [X.]en in
naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorlie-gen, die gegen eine sol[X.]he Benutzungsabsi[X.]ht spre[X.]hen (vgl. [X.], Urteil vom 13.
März 2008 -
I
ZR
151/05, [X.], 912 Rn.
30 = [X.], 1353

[X.]; Urteil vom 4.
Dezember 2008 -
I
ZR
94/06, [X.], 299 Rn.
12 -
Underberg; Urteil vom 14.
Januar 2010 -
I
ZR
92/08, [X.], 838 Rn.
24 = [X.], 1043 -
DDR-Logo). Die Anmeldung einer Marke begründet regelmäßig eine Begehungsgefahr au[X.]h für eine markenmäßige Benutzung des angemeldeten Zei[X.]hens (vgl. [X.], [X.], 838 Rn.
25 -
DDR-Logo; [X.], [X.], 3.
Aufl., vor §§
14-19d Rn.
103).
Ni[X.]ht einheitli[X.]h wird die Frage beantwortet, ob die Anmeldung einer Gemeins[X.]haftsmarke regelmä-ßig die Gefahr ihrer Benutzung (au[X.]h) in [X.] begründet (so [X.], Markenre[X.]ht, 4.
Aufl., §
14 Rn.
1007; Büs[X.]her in Büs[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy, Ge-werbli[X.]her Re[X.]htss[X.]hutz Urheberre[X.]ht Medienre[X.]ht, 3.
Aufl., §
14 [X.] Rn.
615)
oder ob eine Erstbegehungsgefahr nur bei zusätzli[X.]hen Anzei[X.]hen für eine drohende Verwendung im Inland zu bejahen ist (so OLG Mün[X.]hen, [X.] 2005, 375, 378; [X.]/[X.] [X.]O vor §§
14-19d Rn.
119; Ha[X.]ker in [X.]/Ha[X.]ker, [X.], 11.
Aufl., §
14 Rn.
446).
Die Frage brau[X.]ht [X.] ni[X.]ht ents[X.]hieden zu werden.

(2) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die Anmeldung einer Ge-meins[X.]haftsmarke rei[X.]he ni[X.]ht aus, um in jedem Mitgliedst[X.]t eine Gefahr dro-hender Verletzungen von dort ges[X.]hützten älteren nationalen Re[X.]hten
zu be-gründen, au[X.]h wenn die Gemeins[X.]haftsmarke einheitli[X.]he Wirkung für das ge-49
50
-
25
-
samte Gebiet der Union
habe. Bei der Vielzahl der Mitgliedst[X.]ten könne ni[X.]ht jedem Anmelder einer Gemeins[X.]haftsmarke eine tatsä[X.]hli[X.]he Benutzungsab-si[X.]ht für jeden einzelnen Mitgliedst[X.]t unterstellt werden. Eine sol[X.]he flä[X.]hen-de[X.]kende Benutzung erfordere au[X.]h der markenre[X.]htli[X.]he Benutzungszwang ni[X.]ht. Aufgrund zusätzli[X.]her Umstände sei vorliegend eine Benutzungsgefahr in [X.] zu bejahen. Da die [X.] zu 1 als To[X.]htergesells[X.]haft der [X.] zu 2 eine prominente rote Farbgebung für ihren Marktauftritt in Deuts[X.]h-land verwende und die [X.] zu 2 als Mutterkonzern an einem einheitli[X.]hen farbli[X.]hen Marktauftritt der "[X.]"-Gruppe interessiert sei, bestünden [X.] Anhaltspunkte dafür, dass die [X.] zu 2 die angemeldete [X.]"
in [X.] verwenden wolle.

(3) Das Berufungsgeri[X.]ht hat damit festgestellt, dass konkrete [X.] dafür vorliegen, dass die [X.] zu 2 die angemeldete Gemein-s[X.]haftsmarke in [X.] verwenden will. Diese Beurteilung verstößt ange-si[X.]hts der weiteren Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts, na[X.]h denen die [X.] zu 2 die Konzernmutter der na[X.]h der Bilanzsumme größten Finanzgrup-pe in der [X.] ist, für [X.] eine Erlaubnis zum Betreiben von
Bankges[X.]häften besitzt
und eine Zweigniederlassung in F.

unterhält,
weder gegen anerkannte Erfahrungssätze no[X.]h gegen Denkgesetze.

(4) Gegen die Annahme der Erstbegehungsgefahr spri[X.]ht ni[X.]ht
der von der Revisionserwiderung geltend gema[X.]hte Umstand, dass Farben im Regelfall ni[X.]ht originär unters[X.]heidungskräftig sind und nur aufgrund des Na[X.]hweises der Verkehrsdur[X.]hsetzung als Marke eingetragen werden können ([X.], [X.], 604 Rn. 65 -
Libertel). Die Anmeldung dient gerade der Feststellung, dass eine Farbe im Ausnahmefall Markens[X.]hutz genießen kann.

51
52
-
26
-

(5) Au[X.]h das von der Revisionserwiderung als vom Berufungsgeri[X.]ht übergangen gerügte Vorbringen der [X.] zu 2, sie habe die Gemein-s[X.]haftsmarke
allein deshalb angemeldet, um die fehlende
Unters[X.]heidungskraft der angemeldeten Marke re[X.]htskräftig feststellen zu lassen, steht der Annahme der Erstbegehungsgefahr ni[X.]ht entgegen. Dur[X.]h die Anmeldung besteht unab-hängig vom subjektiven Beweggrund
des Anmelders die objektive Gefahr von der Markenanmeldung entspre[X.]henden Benutzungshandlungen (vgl. [X.], [X.], 838 Rn.
25 -
DDR-Logo).
Die [X.] zu
2 kann si[X.]h einer Haf-tung ni[X.]ht dur[X.]h weiter ni[X.]ht überprüfbare Angaben zur Motivlage bei der Mar-kenanmeldung entziehen.

(6) Die Frage, ob allein eine
Anmeldung der Gemeins[X.]haftsmarke
die Annahme der Erstbegehungsgefahr für die Verletzung von mit dem angemelde-ten Zei[X.]hen kollidierenden nationalen Marken begründen kann, bedarf entge-gen der von
der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung
keiner Klärung dur[X.]h den Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union. Die Frage ist ni[X.]ht ents[X.]hei-dungserhebli[X.]h, weil im Streitfall außer der Markenanmeldung weitere [X.] vorliegen, die die Erstbegehungsgefahr in [X.] begründen.

[X.][X.]) Zu Unre[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht angenommen, die [X.] sei entfallen, weil die [X.] zu 2 die Ents[X.]heidung des Harmo-nisierungsamts für den Binnenmarkt über die Zurü[X.]kweisung der Markenan-meldung habe bestandskräftig werden lassen.

(1) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr
sind grundsätzli[X.]h [X.] strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der dur[X.]h eine [X.]shandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft. Anders als für die dur[X.]h eine Verletzungshandlung begründete [X.] besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine 53
54
55
56
-
27
-
tatsä[X.]hli[X.]he Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher grundsätzli[X.]h ein "a[X.]tus [X.]ontrarius", also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten (vgl. [X.], [X.], 912 Rn.
30 -
[X.]; [X.] 2009, 299 Rn.
12 -
Underberg; [X.], 838 Rn.
27 -
DDR-Logo; [X.], 382 Rn.
33 -
[X.]), sofern es ernst gemeint und unmissverständli[X.]h ist (vgl. [X.], [X.], 299 Rn.
14 -
Underberg; [X.], Urteil vom 15.
Januar 2009 -
I
ZR
57/07, [X.], 841 Rn.
23 = [X.], 1139 -
Cybersky; [X.], [X.], 382 Rn.
35 -
[X.]).
Im Re-gelfall führt bei der dur[X.]h eine Markenanmeldung oder -eintragung begründeten Erstbegehungsgefahr die Rü[X.]knahme der Markenanmeldung oder der Verzi[X.]ht auf die Eintragung der Marke zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr (vgl. [X.], [X.], 912 Rn.
30
f. -
[X.]; [X.], 299 Rn.
12
Under-berg; [X.], 838 Rn.
29 -
DDR-Logo). Dabei ist es unerhebli[X.]h, ob die Rü[X.]knahme der Anmeldung beziehungsweise der Verzi[X.]ht auf die Eintragung aus prozessökonomis[X.]hen Gründen oder aufgrund besserer Einsi[X.]ht erfolgt ist (vgl. [X.], [X.], 912 Rn.
30
f. -
[X.]; [X.], 299 Rn.
12 -
Underberg).

(2)
Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, mit der Zurü[X.]kweisung des Eintragungsantrags der [X.] zu 2 dur[X.]h das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt sei die beabsi[X.]htigte Eintragung der Gemeins[X.]haftsfarbmarke re[X.]htskräftig ges[X.]heitert. Die [X.] zu 2 habe dagegen keine Bes[X.]hwerde eingelegt. Zwar habe sie damit ni[X.]ht na[X.]h außen aktiv gehandelt. Für den Fort-fall einer Erstbegehungsgefahr bedürfe es jedo[X.]h ni[X.]ht stets einer ausdrü[X.]kli-[X.]hen Aufgabe der Berühmung des beabsi[X.]htigten Verhaltens. Die [X.] zu 2 habe eine die Anmeldung der Gemeins[X.]haftsfarbmarke wirksam neutralisieren-de Gegenreaktion gezeigt, indem sie die Ents[X.]heidung des Harmonisierungs-amts für den Binnenmarkt über die Zurü[X.]kweisung der Markenanmeldung ni[X.]ht angegriffen habe. Die Ents[X.]heidung habe der [X.] zu 2 die Mögli[X.]hkeit 57
-
28
-
genommen, die dur[X.]h die Markenanmeldung ges[X.]haffene Erstbegehungsgefahr im Wege der Rü[X.]knahme der Anmeldung oder des Verzi[X.]hts auf die Eintragung rü[X.]kgängig zu ma[X.]hen. Indem sie innerhalb der Re[X.]htsmittelfrist keine Be-s[X.]hwerde gegen die Ents[X.]heidung des [X.] für den Binnen-markt eingelegt und damit von der Mögli[X.]hkeit zur Erzwingung der [X.] Abstand genommen habe, habe sie zu erkennen gegeben, dass sie an der Absi[X.]ht der markenmäßigen Benutzung der Farbe "Rot"
ni[X.]ht mehr [X.]. Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.

(3) Die [X.] zu
2 hat ihre in der Anmeldung der Gemeins[X.]hafts-farbmarke "Rot"
zutage getretene Absi[X.]ht zur markenmäßigen Benutzung des roten Farbtons ni[X.]ht dur[X.]h ein ausrei[X.]hendes entgegengesetztes Verhalten be-seitigt. Die unterbliebene Einlegung einer Bes[X.]hwerde gegen die die Anmel-dung einer Marke zurü[X.]kweisende Ents[X.]heidung steht der Rü[X.]knahme der Markenanmeldung ni[X.]ht glei[X.]h. Insoweit fehlt es an einer auf die Erzielung einer bestimmten Re[X.]htswirkung geri[X.]hteten positiven Handlung des Anmelders na[X.]h außen, die der Annahme entgegensteht, er werde das angemeldete Zei[X.]hen markenmäßig nutzen (vgl. [X.], [X.], 382 Rn.
34
f.
[X.]). Die unterbliebene Fortführung des Anmeldeverfahrens lässt ni[X.]ht unmissverständ-li[X.]h auf die willentli[X.]he Ents[X.]heidung des Anmelders s[X.]hließen, die Absi[X.]ht zur markenmäßigen Benutzung des angemeldeten Zei[X.]hens aufzugeben, sondern kann auf vielfältigen Gründen beruhen
(vgl. [X.]/[X.] [X.]O vor §§
14-19d Rn.
128). Der bloßen Untätigkeit kommt ebenso wenig ein Erklärungswert zu wie dem bloßen S[X.]hweigen (vgl. dazu [X.], Bes[X.]hluss vom 19.
September 2002
V
ZB
37/02, NJW 2002, 3629, 3630).

(4) Der Annahme einer fortbestehenden Erstbegehungsgefahr bei blo-ßer Ni[X.]hteinlegung eines Re[X.]htsmittels steht ni[X.]ht entgegen, dass die [X.] na[X.]h der Senatsre[X.]htspre[X.]hung
entfällt, wenn die Anmeldung 58
59
-
29
-
einer nationalen Marke aufgrund der unterbliebenen Zahlung der [X.] gemäß §
64a [X.], §
6 Abs.
2 [X.] als zurü[X.]kgenommen gilt (vgl. [X.], [X.], 838 Rn.
30 -
DDR-Logo). In beiden Fällen trägt der Anmelder zwar dur[X.]h seine Untätigkeit dazu bei, dass es ni[X.]ht zur Eintragung der Marke kommt. Im Fall der unterlassenen Einzahlung der Anmeldegebühren wird aber eine bewusste Handlung in Form der Rü[X.]knahme der Anmeldung und damit die entspre[X.]hende Re[X.]htswirkung vom Gesetz fingiert (vgl. [X.], [X.], 382 Rn.
36 -
[X.]). Eine verglei[X.]hbare gesetzli[X.]he Fiktion bei der unterbliebenen Einlegung eines Re[X.]htsmittels gegen die Ents[X.]heidung über die Zurü[X.]kweisung einer Markenanmeldung existiert weder im Gemeins[X.]hafts-markenre[X.]ht no[X.]h im nationalen Markenre[X.]ht. Der vom Berufungsgeri[X.]ht ange-nommene Wertungswiderspru[X.]h, dass dasselbe tatsä[X.]hli[X.]he Verhalten bei der Gemeins[X.]haftsmarke einerseits und der nationalen Marke andererseits zu einer unters[X.]hiedli[X.]hen Beurteilung des Wegfalls der Erstbegehungsgefahr führen würde, besteht bei der vorliegend in Rede stehenden
Verhaltensweise deshalb ni[X.]ht.

(5) Entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts standen und stehen der [X.] zu
2 na[X.]h der Anmeldung der Gemeins[X.]haftsfarbmarke hinrei[X.]hende Mögli[X.]hkeiten zur Verfügung, um die Erstbegehungsgefahr auszuräumen. Sie konnte bis zur bestandskräftigen Ents[X.]heidung des [X.] die Markenanmeldung zurü[X.]knehmen (vgl. [X.], Ents[X.]heidung vom 23.
März 2007
R
350/2007-1 Rn.
8; Ents[X.]heidung vom 12.
November 2013

R
2240/2012-1 Rn.
6; Be[X.]kOK [X.]/[X.], 3.
Edition, Stand 1.
August 2015, [X.] ([X.]) 207/2009 Art.
43 Rn.
4; Hoffri[X.]hter-Dauni[X.]ht in Büs[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy [X.]O Art.
43 GMV Rn.
3; S[X.]hennen in [X.]/S[X.]hennen, Ge-meins[X.]haftsmarkenverordnung, 4.
Aufl., Art.
43 Rn.
8). Ans[X.]hließend konnte sie dur[X.]h Abgabe einer Unterlassungserklärung dem Kläger gegenüber unmissver-ständli[X.]h und ernsthaft zu erkennen geben, dass sie die als Marke angemeldete 60
-
30
-
Farbe "Rot"
ni[X.]ht als Herkunftshinweis benutzen werde (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Februar 2008
I
ZR
142/05, [X.], 815 Rn.
20 = [X.], 1180

Bu[X.]hführungsbüro; Mün[X.]hKomm.[X.]/Fritzs[X.]he, 2.
Aufl., §
8 Rn.
98). Ob [X.]
na[X.]hdem die [X.] zu
2 die Markenanmeldung ni[X.]ht zurü[X.]kgenommen hatte
in jedem Fall eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderli[X.]h war, brau[X.]ht vorliegend ni[X.]ht ents[X.]hieden zu werden, weil die [X.] zu
2 keinerlei Unterlassungserklärung abgegeben hat.

2. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht gegebenen Begründung können
die mit den [X.] zu
a und b
geltend gema[X.]hten Unterlassungsansprü[X.]he ni[X.]ht verneint werden. Mit diesen Anträgen wendet si[X.]h der Kläger dagegen, dass die [X.] zu
2 anlässli[X.]h der [X.] "[X.] von [X.] 2010"
bei ihrer Werbung an den Absperrbanden (Hilfsan-trag zu
a) und an der [X.] (Hilfsantrag zu
b) einen roten Farbton eingesetzt hat.

a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat allerdings mit Re[X.]ht auf die eingetragene Farbmarke gestützte Unterlassungsansprü[X.]he des [X.] aus §
14 Abs.
2 Nr.
1 und Abs.
5 [X.] verneint, weil die zugunsten des [X.] registrierte Farbmarke "Rot"
und der von der [X.] zu
2 anlässli[X.]h der [X.] verwendete rote Farbton ni[X.]ht identis[X.]h sind.

[X.]) Na[X.]h §
14 Abs.
2 Nr.
1 [X.] ist es [X.] untersagt, ohne Zu-stimmung des Inhabers der Marke im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr ein mit der Marke identis[X.]hes Zei[X.]hen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit den-jenigen identis[X.]h sind, für die sie S[X.]hutz genießen.
Das Kriterium der Zei-[X.]henidentität ist restriktiv auszulegen, um eine ungere[X.]htfertigte Ausdehnung des Tatbestands der Doppelidentität zulasten der von §
14 Abs.
2 Nr.
2 Mar-kenG erfassten Sa[X.]hverhalte zu vermeiden, die die Feststellung einer Ver-61
62
63
-
31
-
we[X.]hslungsgefahr erfordern. Zei[X.]henidentität setzt daher grundsätzli[X.]h eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zei[X.]hen voraus; uns[X.]hädli[X.]h sind aber geringfügige Unters[X.]hiede zwis[X.]hen den Zei[X.]hen, die einem Dur[X.]h-s[X.]hnittsverbrau[X.]her entgehen können (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2003

291/00, [X.]. 2003, 99 =
[X.], 422 Rn.
51 und 54
[X.] [[X.]/[X.] et Féli[X.]ie]; Urteil vom 25.
März 2010
278/08, [X.]. 2010, 17 =
[X.], 451 Rn.
27
BergSpe[X.]hte/trekking.at Reisen; Urteil vom 8.
Juli 2010
558/08, [X.]. 2010, 59 =
[X.], 841 Rn.
47

[X.]/[X.]; [X.], Urteil vom 12.
März 2015
I
ZR
188/13, [X.], 607 Rn.
22 =
[X.], 714
Uhrenankauf im [X.]). Diese Maßstä-be gelten au[X.]h für abstrakte Farbmarken. Im [X.] ist für den Zei[X.]henverglei[X.]h die konkrete Benutzung des angegriffenen Zei[X.]hens maßgeb-li[X.]h (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Juli 2008 -
C-533/06, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 698 Rn.
64 und 67 -
O2/Hut[X.]hison; [X.]/[X.] [X.]O §
14 Rn.
826; Bü-s[X.]her in Büs[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy [X.]O §
14 [X.] Rn.
174). Die Frage, wie der Verkehr eine benutzte Farbe wahrnimmt, beurteilt si[X.]h na[X.]h der Si[X.]htweise eines Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]hers mit normaler
Sehfähigkeit und Aufmerksam-keit, die von äußeren Bedingungen, etwa dem Untergrund und den Li[X.]htver-hältnissen, beeinflusst sein kann (vgl. [X.] in [X.]/Ha[X.]ker [X.]O §
8 Rn.
590, §
26 Rn.
201). Die
Frage, ob eine Farbe in ihrer konkreten Ausprä-gung dem Verbrau[X.]her aus der Erinnerung heraus als identis[X.]h mit einer ab-strakten Farbmarke ers[X.]heint, unterliegt im Wesentli[X.]hen der Beurteilung des Tatri[X.]hters.

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, zwis[X.]hen dem für den Klä-ger ges[X.]hützten Farbton "Rot (HKS
13)"
und dem von der [X.] zu 2 ver-wendeten roten Farbton liege keine markenre[X.]htli[X.]he Identität vor.

64
-
32
-

Der von der [X.] zu
2 bei der [X.] wirke deutli[X.]h dunkler als der Farbton der eingetragenen Marke des [X.]. Die Abwei[X.]hungen seien unübersehbar.

[X.][X.]) Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, der bei der Bandenund der [X.] der [X.] zu
2 verwendete Rotton wirke auf den angespro-[X.]henen Verkehr ersi[X.]htli[X.]h anders als der zugunsten des [X.] ges[X.]hützte rote Farbton, lässt keinen Re[X.]htsfehler erkennen. Wei[X.]hen die si[X.]h gegenüber-stehenden Farbtöne deutli[X.]h und unübersehbar voneinander ab, besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]her die Unters[X.]hiede ni[X.]ht erinnert. Allein der Umstand, dass das allgemeine Publikum geringfügige Farb-unters[X.]hiede ni[X.]ht in Erinnerung behält, re[X.]htfertigt ni[X.]ht die Annahme, deutli-[X.]he Farbabwei[X.]hungen blieben ebenfalls ni[X.]ht in Erinnerung. Soweit die Revi-sion anführt, die angespro[X.]henen Verkehrskreise würden keine Unters[X.]hiede zwis[X.]hen den in Rede stehenden roten Farbtönen erkennen, ersetzt sie die tat-ri[X.]hterli[X.]he Bewertung ledigli[X.]h in revisionsre[X.]htli[X.]h unzulässiger Weise dur[X.]h ihre eigene Si[X.]htweise.

b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat au[X.]h ohne Re[X.]htsfehler auf die [X.] gestützte Unterlassungsansprü[X.]he des [X.] aus §
14 Abs.
2 Nr.
2 und Abs.
5 [X.] wegen der Gefahr von Verwe[X.]hslungen zwis[X.]hen der [X.] und dem von der [X.] zu 2 verwendeten roten Farbton
mit der Begründung verneint,
es fehle bei der Bandenwerbung und der Ausge-staltung der [X.] anlässli[X.]h der [X.] an einer kennzei[X.]henmäßigen
Verwendung der roten Farbe.

[X.]) Eine Verletzungshandlung na[X.]h §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.] setzt [X.], dass die Farbe markenmäßig oder -
was dem entspri[X.]ht
-
als Marke ver-wendet wird, also von dem [X.] im Rahmen des Produkt-
oder Leistungsab-65
66
67
68
-
33
-
satzes für von ihm vertriebene Waren oder zu erbringende Dienstleistungen be-nutzt wird. Dies folgt aus der Hauptfunktion der Marke, dem Verbrau[X.]her die Herkunft der dur[X.]h die Marke gekennzei[X.]hneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermögli[X.]ht, sie ohne Verwe[X.]hslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unters[X.]heiden. Die Re[X.]hte aus der Marke na[X.]h §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.], dessen Anwendung das [X.] einer Verwe[X.]hslungsgefahr voraussetzt, sind deshalb auf diejenigen [X.] bes[X.]hränkt, in denen die Benutzung des Zei[X.]hens dur[X.]h einen [X.] die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbrau[X.]her, beeinträ[X.]htigt oder immerhin beeinträ[X.]htigen könnte (vgl. zu Art.
5 Bu[X.]hst.

Urteil vom 18.
Juni 2009
487/07, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 756 Rn.
58
f.

[X.][X.]; [X.], [X.], 427, 428 -
Lila-S[X.]hokolade; [X.], Urteil vom 22.
September 2005 -
I
ZR
188/02, [X.]Z 164, 139, 145
Dentale [X.]; Urteil vom 9.
Februar 2012 -
I
ZR
100/10, [X.], 1040 Rn.
16 = [X.], 1241 -
pjur/pure).
Ob
eine Farbe in diesem Sinn als [X.] von Waren oder Dienstleistungen verstanden und somit marken-mäßig verwendet wird, beurteilt si[X.]h aus der Si[X.]ht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]hers (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November 2011 -
I
ZR
175/09, [X.], 618 Rn.
21 = [X.], 813 -
Medusa; [X.], [X.], 1040 Rn.
16

pjur/pure). Die Auffassung des Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau[X.]hers wird dur[X.]h den konkreten Marktauftritt des angegriffenen Zei[X.]hens bestimmt, wobei alle Um-stände des Einzelfalls zu berü[X.]ksi[X.]htigen sind (vgl. [X.], [X.], 698 Rn.
67 -
O2/Hut[X.]hison; [X.], [X.], 1040 Rn.
19 -
pjur/pure).

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die farbli[X.]he Ausgestaltung der Bandenwerbung und der [X.] bei der [X.] "Großer Preis [X.] von [X.] 2010"
stelle keine markenmäßige 69
-
34
-
Verwendung der Farbe "Rot"
dar. Die Präsentationen enthielten weder selbst no[X.]h in ihrem räumli[X.]hen Umfeld einen Hinweis auf Waren oder Dienstleistun-gen aus dem Berei[X.]h des [X.]. Sofern Teile des angespro[X.]henen inländis[X.]hen
Verkehrs in der konkreten Gestaltung ni[X.]ht nur einen Hinweis auf die spanis[X.]he Stadt [X.] und deren
Stadtwappen, sondern auf ein Wirt-s[X.]haftsunternehmen sähen, würden sie mangels eines Bezugs zu dem Ge-s[X.]häftsberei[X.]h der Finanzdienstleistungen bei einer bran[X.]henfernen Veranstal-tung wie dem in Rede stehenden [X.] keine gedankli[X.]he Verbin-dung zu dem Dienstleistungsangebot der [X.] zu 2 herstellen, weil diese auf dem deuts[X.]hen Markt nur zurü[X.]khaltend ges[X.]häftli[X.]h tätig sei. Ob etwas anderes in Bezug auf die [X.] zu 1 gelte, bedürfe in diesem Zusammen-hang keiner Vertiefung. Der angespro[X.]hene Verkehr werde angesi[X.]hts der Prä-sentation der Farbe "Rot"
keinen Produktbezug erkennen, sondern darin [X.] einen allgemeinen Hinweis auf das Unternehmen der [X.] zu 2 als Ausri[X.]hterin oder Sponsorin der [X.] sehen.

[X.][X.]) Die Beurteilung des Berufungsgeri[X.]hts, dass die mit den [X.] zu a und b angegriffenen Verwendungen der roten Farbe dur[X.]h die [X.] zu 2 deshalb ni[X.]ht als kennzei[X.]henmäßig anzusehen sind, weil mit dem roten Farbton kein Bezug zu den Dienstleistungen im Berei[X.]h des [X.]
hergestellt wird, ist im Ergebnis ni[X.]ht zu beanstanden.

(1) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der Europäis[X.]hen Union und des Senats
wird eine Marke ni[X.]ht im Sinne von Art.
5 Abs.
1 [X.]L "für Waren oder Dienstleistungen"
benutzt, wenn das angegriffene Zei[X.]hen aus-s[X.]hließli[X.]h als Unternehmensbezei[X.]hnung verwendet wird. Die Benutzung ei-nes Unternehmenskennzei[X.]hens ist allerdings zuglei[X.]h eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträ[X.]htigt wird oder wer-den kann. Das ist der Fall, wenn dur[X.]h die Verwendung des Unternehmens-70
71
-
35
-
kennzei[X.]hens
etwa dur[X.]h die Anbringung auf den Waren oder dur[X.]h die [X.] in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines [X.]auftritts
der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwis[X.]hen dem angegriffenen Unterneh-menskennzei[X.]hen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (vgl. [X.], Urteil vom 11.
September 2007
17/06, [X.]. 2007, 41 = [X.], 971 Rn.
21 und 23
[X.]; [X.], Urteil vom 13.
Sep-tember 2007
I
ZR
33/05, [X.], 254 Rn.
22 f. = [X.], 236
[X.] HOME STORE; Urteil vom 18.
Dezember 2008 -
I
ZR
200/06, [X.], 772 Rn.
48 = [X.], 971 -
[X.]; Urteil vom 12.
Mai 2011

I
ZR
20/10, [X.], 1140 Rn.
17 = [X.], 1606
S[X.]haumstoff Lübke; Urteil vom 19.
April 2012
I
ZR
86/10, [X.], 1145 Rn.
29 = [X.], 1392
Pelikan; Urteil vom 5.
März 2015 -
I
ZR
161/13, [X.], 1004 Rn. 53
= [X.], 1219 -
IPS/[X.]). Ob aus der Si[X.]ht des angespro[X.]henen Verkehrs eine sol[X.]he Verbindung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. [X.], [X.], 772 Rn.
48
[X.]; [X.], 1004 Rn. 53
-
IPS/[X.]).

(2) Der Umstand, dass die [X.] zu 2 dem deuts[X.]hen Verkehr ni[X.]ht bekannt sein mag, steht einer markenmäßigen Benutzung der roten Farbe al-lerdings ni[X.]ht entgegen. Es würde für eine kennzei[X.]henmäßige Benutzung aus-rei[X.]hen, wenn der angespro[X.]hene Verkehr in dem roten Farbton einen Hinweis auf die Dienstleistungen der [X.]
zu 1 erkennen würde. Die markenmäßi-ge Benutzung eines Zei[X.]hens kann si[X.]h au[X.]h auf Waren oder Dienstleistungen einer anderen Person beziehen, die der Dritte im eigenen wirts[X.]haftli[X.]hen Inte-resse bewirbt (vgl. [X.], Urteil vom 23.
März 2010 -
C-236/08 bis [X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 445 Rn.
60 -
Google und Google Fran[X.]e; Ur-teil vom 12.
Juli 2011 -
C-324/09, [X.]. 2011, [X.] = [X.], 1025 Rn.
91

[X.][X.]; Ha[X.]ker in [X.]/Ha[X.]ker [X.]O §
14 Rn.
80). Das [X.]
-
36
-
ri[X.]ht hat offengelassen, ob die [X.] zu
1, die bundesweit zahlrei[X.]he Bankfi-lialen betreibt, dem deuts[X.]hen Verkehr bekannt ist und er deshalb Veranlas-sung hat, die Verwendung der roten Farbe als Hinweis auf die Dienstleistungen der konzernangehörigen [X.] zu
1 aufzufassen.

(3) Ni[X.]ht jede
vom Verkehr gedankli[X.]h hergestellte Verbindung zwis[X.]hen dem rotfarbigen Unternehmenskennzei[X.]hen der Bankengruppe der [X.] zu 2 und den von ihr erbra[X.]hten Finanzdienstleistungen rei[X.]ht für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung des roten Farbtons aus.
Wie die in §
14 Abs.
3 [X.] beispielhaft aufgeführten Verletzungshandlungen zeigen, [X.] eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen
regelmäßig
eine [X.] des Zei[X.]hens in der Weise, dass eine na[X.]h außen erkennbare kenn-zei[X.]hnende Verbindung zwis[X.]hen dem angegriffenen Zei[X.]hen und den vom [X.] vertriebenen Waren oder den von ihm erbra[X.]hten Dienstleistungen her-gestellt wird (vgl. zu Art.
5 Abs.
1 [X.]L [X.], [X.], 971 Rn.
23

[X.]; [X.], [X.], 912 Rn.
27 -
[X.]). Der Verkehr muss im [X.] aus der Benutzungshandlung als sol[X.]her ersehen können, auf wel-[X.]he konkreten Dienstleistungen si[X.]h der Kennzei[X.]hengebrau[X.]h bezieht (vgl. zu Domainnamen [X.], Urteil vom 14.
Mai 2009 -
I
ZR
231/06, [X.], 1055 Rn.
59 = [X.], 1533 -
airdsl; Urteil vom 31. Mai 2012 -
I
ZR
135/10, [X.], 832 Rn.
19 = [X.], 940 -
ZAPPA; zu §
26 [X.] [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2007 -
I
ZR
162/04, [X.], 616 Rn.
13 = [X.], 802 -
AKZENTA; Bes[X.]hluss vom 29. Juli 2009 -
I
ZB
83/08, [X.], 270 Rn.
17 = [X.], 269 -
ATOZ
III).
Daher muss dur[X.]h die angegriffene Handlung selbst ein Bezug zwis[X.]hen dem Zei[X.]hen und konkreten Waren oder Dienstleistungen hergestellt werden. Für einen
sol[X.]hen Bezug kann eine reine Imagewerbung eines Unternehmens ni[X.]ht ausrei[X.]hend sein (vgl. [X.]/[X.] [X.]O §
14 Rn.
121; Ha[X.]ker in [X.]/Ha[X.]ker [X.]O §
14 Rn.
76). So liegt es im Streitfall.
73
-
37
-

(4) Dieser Beurteilung stehen die von der Revision angeführten na[X.]hfol-genden Ents[X.]heidungen ni[X.]ht entgegen. Der Bundesgeri[X.]htshof hat in der Ent-s[X.]heidung "[X.]"
angenommen, die Marke "[X.]"
sei im Rahmen des Sponsorings von sportli[X.]hen und kulturellen Veranstaltungen für die [X.] "Veranstaltung
von sportli[X.]hen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten"
markenmäßig verwendet worden (vgl. [X.], Urteil vom 10.
April 2008 -
I
ZR
167/05, [X.], 60 Rn.
42, 44 und 46 = [X.], 1544). Das Geri[X.]ht der Europäis[X.]hen Union hat in dem Sponsoring von Sportveran-staltungen in der Weise, dass die Marke des Sponsors auf von ihm hergestellter Sportbekleidung angebra[X.]ht ist, eine Benutzung der Marke für Bekleidungsstü-[X.]ke gesehen (vgl. EuG, [X.]. 2007, 327 Rn.
61
f. -
[X.]/[X.]). Davon ab-wei[X.]hend weisen die Unternehmenskennzei[X.]hen der [X.] zu 2, die an-lässli[X.]h der [X.] an den Absperrbanden und der Podest-rü[X.]kwand angebra[X.]ht worden sind, keinen na[X.]h außen erkennbaren Zusam-menhang zu den von ihrer Bankengruppe angebotenen Finanzdienstleistungen auf.

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht wird jedo[X.]h im wiedereröffneten Berufungsver-fahren die bisher unterlassene Prüfung vorzunehmen haben, ob die mit
den [X.] zu a und b angegriffenen Verwendungsformen der roten Farbe dur[X.]h die [X.] zu 2 unter dem Gesi[X.]htspunkt des Bekanntheitss[X.]hutzes der abstrakten Farbmarke des [X.] (§
14 Abs.
2 Nr.
3 und Abs.
5 [X.]), zu untersagen
sind. Derartige Ansprü[X.]he können mit den Erwägungen, die das Berufungsgeri[X.]ht in anderem Zusammenhang angestellt
hat, ni[X.]ht verneint werden.

[X.]) Na[X.]h §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] ist es [X.] untersagt, ohne Zu-stimmung des Inhabers der Marke im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr ein mit der Marke 74
75
76
-
38
-
identis[X.]hes Zei[X.]hen oder ein ähnli[X.]hes Zei[X.]hen für Waren oder Dienstleistun-gen zu benutzen, die ni[X.]ht denen ähnli[X.]h sind, für die die Marke S[X.]hutz ge-nießt, wenn es si[X.]h bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zei[X.]hens die Unters[X.]heidungskraft oder die Werts[X.]hät-zung der bekannten Marke ohne re[X.]htfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt. Die Vors[X.]hrift des §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] ist bei Waren-
oder Dienstleistungsidentität oder -ähnli[X.]hkeit entspre[X.]hend anwendbar (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Oktober 2003 -
I
ZR
236/97, [X.], 235, 239 = WRP
2004, 360 -
Davidoff
II; Urteil vom 17.
August 2011 -
I
ZR
108/09, [X.], 1043 Rn.
61 = [X.], 1454 -
TÜV
II).
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]hts-hofs der Europäis[X.]hen Union ist zur Benutzung eines Zei[X.]hens für Waren oder Dienstleistungen im Sinne
des Art.
5 Abs.
1 und 2 [X.]L
der dur[X.]h §
14 Abs.
2 Nr.
1 bis 3 [X.] umgesetzt wird
eine Benutzung zur Unters[X.]hei-dung dieser Waren oder Dienstleistungen erforderli[X.]h, während Art.
5 Abs.
5 [X.]L die Verwendung eines Zei[X.]hens zu anderen Zwe[X.]ken als zur Unter-s[X.]heidung von Waren oder Dienstleistungen betrifft (vgl. [X.], [X.], 971 Rn.
21
[X.]). Soweit es um den S[X.]hutz einer Marke gegenüber der Verwendung eines Zei[X.]hens zu anderen Zwe[X.]ken als der Unters[X.]heidung von Waren oder Dienstleistungen geht und dur[X.]h die Benutzung des Zei[X.]hens die Unters[X.]heidungskraft oder Werts[X.]hätzung der Marke ohne re[X.]htfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträ[X.]htigt wird, steht es na[X.]h Art.
5 Abs.
5 [X.]L im Belieben der Mitgliedst[X.]ten, einen S[X.]hutz der be-kannten Marke vorzusehen (vgl. [X.], Urteil vom 21.
November 2002

23/01, [X.]. 2002, 913 =
[X.], 143 Rn.
36
Robel[X.]o/Robe[X.]o). Eine S[X.]hutzlü[X.]ke gegen eine Verwendung einer bekannten Marke als Unter-nehmenskennzei[X.]hen kann daher dur[X.]h eine entspre[X.]hende Anwendung des §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] ges[X.]hlossen werden
(vgl. Büs[X.]her,
Fests[X.]hrift Ull-mann, 2006, [X.], 151 und in Büs[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy [X.]O §
14 [X.] -
39
-
Rn.
143 und 511; offen gelassen
in
[X.], Urteil vom 3.
Februar 2005

I
ZR
159/02, [X.], 583, 584 = [X.], 896 -
Lila-Postkarte).

[X.]) Angesi[X.]hts der Ausführungen im Berufungsurteil kann ni[X.]ht ausge-s[X.]hlossen werden, dass es si[X.]h bei der [X.] um eine im Berei[X.]h des [X.] bekannte Marke im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] han-delt.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat im Hinbli[X.]k auf den Hilfsantrag zu [X.] erwogen, ob dem Kläger unter dem Gesi[X.]htspunkt einer bekannten Marke der geltend gema[X.]hte
Anspru[X.]h zustehen könnte. In diesem Zusammenhang hat es ausge-führt, es bestünden ni[X.]ht unerhebli[X.]he Bedenken dagegen, dass es si[X.]h bei der für den Kläger ges[X.]hützten roten Farbe um eine bekannte Marke handeln könn-te, ohne dass jedo[X.]h auf die Vielzahl der von den [X.]en vorgelegten demo-skopis[X.]hen Guta[X.]hten eingegangen
werden müsse. In der konkreten Verwen-dung des roten Farbtons dur[X.]h die [X.] zu 2 werde die Unters[X.]heidungs-kraft oder die Werts[X.]hätzung einer -
unterstellt bekannten -
Farbmarke ni[X.]ht in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträ[X.]htigt.

Daraus folgt, dass das Berufungsgeri[X.]ht die Frage offengelassen hat, ob die eingetragene konturlose Farbmarke des [X.] die Voraussetzungen einer bekannten Marke erfüllt. Im Revisionsverfahren ist daher zugunsten des [X.] zu unterstellen, dass seine eigene Marke
eine bekannte Marke im Sinne des §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] ist.

[X.][X.]) Wenn es si[X.]h bei der [X.] um eine bekannte Marke handelt und -
wie das Berufungsgeri[X.]ht angenommen
hat
-
die [X.] zu 2 den ange-griffenen roten Farbton im Rahmen der Bandenwerbung und der Gestaltung der [X.] als Unternehmenskennzei[X.]hen verwendet
hat, kommt ein Un-77
78
79
80
-
40
-
terlassungsanspru[X.]h unter dem Gesi[X.]htspunkt des Bekanntheitss[X.]hutzes in Betra[X.]ht. Für den S[X.]hutz einer bekannten Marke na[X.]h §
14 Abs.
2 Nr.
3 Mar-kenG ist erforderli[X.]h, dass die Benutzung des Unternehmenskennzei[X.]hens dur[X.]h den [X.] die Funktion der Marke beeinträ[X.]htigt oder beeinträ[X.]htigen kann. Dabei genügt au[X.]h die Beeinträ[X.]htigung einer anderen Funktion als der Herkunftsfunktion (vgl. [X.] [X.]O §
14 Rn.
78; Büs[X.]her in Büs[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy [X.]O §
14 [X.] Rn.
130). Zu den weiteren Funktionen der Marke gehören unter anderem die Gewährleistung der Qualität mit ihr gekennzei[X.]hne-ter Ware oder Dienstleistung sowie die Kommunikations-, Investitions-
und Werbefunktion (vgl. [X.], [X.], 756 Rn.
58 -
[X.][X.]; [X.], 445 Rn.
77 -
Google und Google Fran[X.]e; [X.], Urteil vom 14.
April 2011

I
ZR
33/10, [X.], 1135 Rn.
11 = [X.], 1602 -
GROSSE INSPEKTION
FÜR ALLE).

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat zwar in anderem Zusammenhang ange-nommen, eine Beeinträ[X.]htigung der Kommunikations-, Investitions-
oder Wer-befunktion der Farbmarke des [X.] dur[X.]h den Einsatz des roten Farbtons bei der [X.] seitens der [X.] zu 2 sei
wegen der Be-zei[X.]hnung der Veranstaltung als "Großer Preis [X.] von [X.] 2010", des fehlenden Produktbezugs und der Gebräu[X.]hli[X.]hkeit der Grundfarbe "Rot"
ni[X.]ht zu befür[X.]hten. Es hat dabei jedo[X.]h außer A[X.]ht gelassen, dass die Werbe-
und Kommunikationsfunktion einer Marke ni[X.]ht nur im Rahmen des Produkt-
oder Dienstleistungsabsatzes, sondern au[X.]h bei der Gefährdung ihrer generellen Positionierung auf dem Markt im Sinne eines einheitli[X.]hen, in si[X.]h ges[X.]hlossenen [X.] des Markeninhabers -
au[X.]h im Zuge allgemeiner werbli[X.]her Maßnahmen wie des Sponsorings von Sportveranstaltungen
-
beein-trä[X.]htigt werden kann (vgl. [X.]/[X.] [X.]O §
14 Rn.
301; Völker/Elskamp, [X.], 64, 69
f.; aA
Ha[X.]ker in [X.]/Ha[X.]ker [X.]O §
14 Rn.
149). Die [X.] ma[X.]ht geltend, aufgrund des werbli[X.]hen Einsatzes des roten Farbtons als 81
-
41
-
Hausfarbe der [X.] zu 2 verliere die Farbmarke für den Kläger ihren Wert als Kommunikationsmittel, so dass seine Investitionen in den Aufbau dieser Marke und den einheitli[X.]hen Marktauftritt entwertet würden.
Diesem
Sa[X.]hvor-trag wird das Berufungsgeri[X.]ht im wiedereröffneten Berufungsverfahren na[X.]h-zugehen
haben, sofern es über die [X.] zu ents[X.]heiden hat.

d) Das Berufungsgeri[X.]ht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren gegebenenfalls au[X.]h die bisher unterlassene Prüfung des vom Kläger [X.] geltend gema[X.]hten Anspru[X.]hs
aus §
15 Abs.
2 bis 4 [X.] wegen [X.] eines Ges[X.]häftsabzei[X.]hens "Rot (HKS
13)"
(§
5 Abs.
2 Satz
2 Mar-kenG; vgl. [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2004
I
ZR
177/02, [X.], 419, 422 =
[X.], 605
Räu[X.]herkate) hinsi[X.]htli[X.]h der [X.] zu a und b vorzunehmen haben. Hierzu besteht Veranlassung, weil das Berufungs-geri[X.]ht die damit
beanstandeten Verletzungshandlungen als Werbung
der Un-ternehmensgruppe der [X.] zu 2 angesehen hat. Für einen Unterlas-sungsanspru[X.]h aus §
15 Abs.
4 [X.] genügt als re[X.]htsverletzende Benut-zung jede kennzei[X.]henmäßige Verwendung des Kollisionszei[X.]hens;
dazu zählt au[X.]h seine Verwendung als Unternehmenskennzei[X.]hen (vgl.
[X.], Urteil vom 12.
Juli 1995
I
ZR
140/93, [X.]Z 130, 276, 283 -
Torres; Urteil vom 19.
Februar 2009
I
ZR
135/06, [X.], 685 Rn.
20 = [X.], 803 -
ahd.de). Die hilfsweise formulierten [X.] zu a und b sind an-hand des Klagevorbringens dahin auszulegen, dass si[X.]h der Kläger gegen die Verwendung des roten Farbtons bei der Bandenwerbung und der Ausgestal-tung der [X.] unabhängig davon wendet, ob sie einen für den [X.] unmittelbar erkennbaren Bezug zu den Dienstleistungen der Bankengrup-pe der [X.] zu 2 im Berei[X.]h des [X.] aufweisen.

e) Ein vom Kläger weiter hilfsweise geltend gema[X.]hter
Unterlassungsan-spru[X.]h wegen Verletzung einer abstrakten Farbmarke "Rot (HKS
13)"
kraft Ver-82
83
-
42
-
kehrsgeltung (§
4 Nr.
2 [X.]) kann aus den zur eingetragenen Farbmarke erörterten Gründen na[X.]h dem derzeitigen Verfahrensstand insoweit ni[X.]ht ver-neint werden, als si[X.]h der Kläger auf die Bekanntheit einer sol[X.]hen Benut-zungsmarke (§
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.]) beruft.
Einen sol[X.]hen Anspru[X.]h hat das Berufungsgeri[X.]ht bisher ni[X.]ht geprüft.

f) Die auf markenre[X.]htli[X.]he Ansprü[X.]he gestützten [X.] können na[X.]h den bislang getroffenen Feststellungen ni[X.]ht mit der Begründung abge-wiesen werden, dass die [X.] zu 2 si[X.]h bei der Verwendung der roten Far-be mit Erfolg auf die S[X.]hutzs[X.]hranke des §
23 Nr.
1 [X.] berufen kann.

(1) Na[X.]h § 23 Nr. 1 [X.] hat der Inhaber einer Marke oder ges[X.]häft-li[X.]hen Bezei[X.]hnung ni[X.]ht das Re[X.]ht, einem [X.] zu untersagen, im ges[X.]häft-li[X.]hen Verkehr dessen Namen zu benutzen, sofern die Benutzung ni[X.]ht gegen die guten Sitten verstößt. Die für die Fälle der Glei[X.]hnamigkeit entwi[X.]kelten Grundsätze gelten entspre[X.]hend bei Glei[X.]hgewi[X.]htslagen, die dadur[X.]h ent-standen sind, dass die Re[X.]hte an verwe[X.]hslungsfähigen Unternehmensbe-zei[X.]hnungen jahrelang unbeanstandet nebeneinander bestanden haben. Au[X.]h in derartigen Fällen kann der Inhaber des prioritätsälteren Kennzei[X.]henre[X.]hts dem Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzei[X.]henre[X.]hts die Nutzung des Zei-[X.]hens ni[X.]ht allein unter Berufung auf seinen zeitli[X.]hen Vorrang untersagen und damit in dessen redli[X.]h erworbenen Besitzstand einbre[X.]hen, sondern muss die Nutzung des Zei[X.]hens dur[X.]h den Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzei[X.]hen-re[X.]hts trotz bestehender Verwe[X.]hslungsgefahr grundsätzli[X.]h dulden ([X.], Ur-teil vom 2. Oktober 2012 -
I
ZR 82/11, [X.], 68 Rn. 40 = [X.], 785 -
Völkl).

(2) Die S[X.]hutzs[X.]hranke des §
23 Nr.
1 [X.] greift vorliegend s[X.]hon deshalb ni[X.]ht ein, weil die Revisionserwiderung ni[X.]ht aufgezeigt
hat, dass der 84
85
86
-
43
-
[X.] zu
2 ein Re[X.]ht im Sinne des §
23 Nr.
1 [X.] zusteht. In Betra[X.]ht kommt insoweit nur ein Re[X.]ht an einem Ges[X.]häftsabzei[X.]hen na[X.]h §
5 Abs.
2 Satz
2 [X.] in Gestalt der roten Farbe. Dass die [X.] zu
2 mit diesem Farbton Verkehrsgeltung im Inland erlangt hat, hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt und legt au[X.]h die Revisionserwiderung ni[X.]ht dar.

3. Der Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, das
mit dem Hilfsantrag zu [X.] geltend gema[X.]hte
Unterlassungsbegehren gegen die [X.] zu 2 sei
ni[X.]ht gere[X.]htfertigt, kann ebenfalls ni[X.]ht zugestimmt werden.

a) Auf
der Grundlage der bislang
getroffenen Feststellungen kann ni[X.]ht beurteilt werden, ob das Berufungsgeri[X.]ht einen auf die [X.] gestützten Unterlassungsanspru[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der Verwendung des roten Farbtons im Lo-go der [X.] zu 2 in den zwei beanstandeten Verwendungsformen des
In-ternetauftritts
aus §
14 Abs.
2 Nr.
2 und Abs.
5 [X.] zu Re[X.]ht verneint hat.

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, im Rahmen des von der [X.] zu 2 verwendeten, aus drei kennzei[X.]hnenden Einzelelementen zu-sammengesetzten Kombinationszei[X.]hens dränge der rote Farbton die übrigen Kennzei[X.]hnungselemente ni[X.]ht in einem Umfang in den Hintergrund, dass von einer re[X.]htsverletzenden Verwendung der roten Farbe ausgegangen werden könne. Die angespro[X.]henen Verkehrskreise ordneten das in dem Kombinati-onszei[X.]hen enthaltene Flammenlogo dem [X.]rtbestandteil "[X.]"
zu und verstünden die Kombination aus beiden Kennzei[X.]hnungselementen so, dass es
si[X.]h bei dem Flammensymbol um ein grafis[X.]hes Wiedererkennungsmittel han-dele, unter dem das Unternehmen "[X.]"
im Ges[X.]häftsverkehr erkannt werden wolle. Aus der Verwendung des Kombinationszei[X.]hens im Rahmen des im Antrag wiedergegebenen [X.]auftritts sei für die angespro[X.]henen [X.]skreise erkennbar, dass es si[X.]h bei "[X.]"
um einen Bankenverbund 87
88
89
-
44
-
handele,
auf den das als Gesamtzei[X.]hen gestaltete Logo hinweisen solle. Bei der in Streit stehenden Gestaltung, bei der das [X.]rtzei[X.]hen und das [X.] prominent herausgestellt seien, liege es ni[X.]ht nahe, dass die angespro-[X.]henen Verkehrskreise den farbli[X.]hen Hintergrund der Gesamtgestaltung als eigenständiges Kennzei[X.]hnungselement und damit als weiteren markenmäßi-gen Herkunftshinweis wahrnähmen.
Eine häufig verwendete Grundfarbe
als Hintergrund werde in der Werbung und in
Unternehmensauftritten häufig nur und in erster Linie dekorative Zwe[X.]ke erfüllen, so dass eine markenmäßige Verwendung eher fern liege.
Die rote Farbe werde in der angegriffenen Gestal-tung -
wenn überhaupt -
allenfalls als ein mit den übrigen Kennzei[X.]hnungsmit-teln glei[X.]hrangiges Kennzei[X.]hnungsmittel wahrgenommen. Aufgrund dieser zurü[X.]khaltenden Gestaltung könne der Verkehr hierin keinen relevanten [X.] erbli[X.]ken. Bei dieser Sa[X.]hlage s[X.]heide eine unmittelbare Ver-we[X.]hslungsgefahr zwis[X.]hen der [X.] und dem von der [X.]
zu
2
verwendeten Logo aus. Die angespro[X.]henen Verkehrskreise nähmen wahr, dass die Gesamtgestaltung auf eine Bankengruppe mit dem Namen "[X.]"
hinweise. Selbst die Verkehrskreise, die die rote Farbe als weiteres Kenn-zei[X.]hnungselement wahrnähmen, bemerkten, dass es ausges[X.]hlossen sei, dass es si[X.]h hierbei um den Kläger oder eines seiner To[X.]hterunternehmen handele. Diese träten ni[X.]ht mit dem Flammenlogo, sondern mit dem [X.] auf. Selbst wenn man die rote Hintergrundfarbe als glei[X.]hwertiges Kennzei[X.]hnungselement wahrnehmen wollte, wäre ein daraus mögli[X.]herweise fließender Herkunftshinweis auf den Kläger dur[X.]h die eindeutig widerspre[X.]hen-de Bedeutung der beiden weiteren Kennzei[X.]hnungselemente so stark überla-gert, dass er keine relevante kennzei[X.]hnende Wirkung mehr entfalten könnte. Au[X.]h eine Verwe[X.]hslungsgefahr im weiteren Sinn
liege ni[X.]ht vor. Allein die Farbgebung in Rot begründe ni[X.]ht die Gefahr der Verwe[X.]hslung dur[X.]h das Herstellen einer gedankli[X.]hen Verbindung.
Bei realistis[X.]her Betra[X.]htung sei es ausges[X.]hlossen, dass Teile des Verkehrs das Kennzei[X.]hen der "[X.] San--
45
-
tander"
wegen der

(weitgehend) übereinstimmenden -
roten Farbgebung
tat-sä[X.]hli[X.]h dem Kläger zuordneten.

[X.]) Aus diesen Ausführungen folgt ni[X.]ht, dass keine markenmäßige Verwendung der mit dem Hilfsantrag zu
[X.]
angegriffenen Verletzungsform vor-liegt.

(1) Den Ausführungen des Berufungsgeri[X.]hts ist ni[X.]ht eindeutig zu
ent-nehmen, ob es bereits Bedenken dagegen hat, dass eine markenmäßige [X.] des roten Farbtons vorliegt. Von einer markenmäßigen Verwendung des roten Farbtons im Logo der [X.] zu
2 ist auf der Grundlage der Aus-führungen des Berufungsgeri[X.]hts s[X.]hon deshalb auszugehen, weil es von ei-nem einheitli[X.]hen Kennzei[X.]hen ausgegangen ist, das aus dem [X.] und dem Bildbestandteil und der Hintergrundfarbe Rot besteht. Dieses Zei[X.]hen wird im [X.]auftritt der [X.] zu
2 markenmäßig verwendet.

(2) Aber au[X.]h bei einem isolierten Abstellen auf den roten Farbton im angegriffenen Logo kann dessen markenmäßige Verwendung ni[X.]ht ohne [X.] verneint werden.

Die angespro[X.]henen Verkehrskreise sind es in vielen Produktberei[X.]hen und Dienstleistungssektoren ni[X.]ht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpa[X.]kung ohne Hinzutreten von grafis[X.]hen Elementen oder [X.]rtelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als sol[X.]he in der Regel ni[X.]ht zur Kennzei[X.]hnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. [X.], [X.], 604 Rn. 65 -
Libertel; [X.]Z 164, 139, 145 -
Den-tale Abformmasse; Bes[X.]hluss vom 19. November 2009 -
I [X.], [X.], 637 Rn. 15 f. = WRP
2010, 888 -
Farbe gelb; Bes[X.]hluss vom 9.
Juli 2015 90
91
92
93
-
46
-

I
ZB
65/13, [X.], 1012
Rn.
24 = [X.], 1108
[X.]). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in Betra[X.]ht, wenn der Verkehr aufgrund von Kennzei[X.]hnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden [X.] oder Dienstleistungssektor an die Verwendung von Farben als Kenn-zei[X.]hnungsmittel gewöhnt ist (vgl. [X.], [X.], 637 Rn. 28 -
Farbe gelb) oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise [X.], dass die angespro[X.]henen Verkehrskreise sie als Produktkennzei[X.]hen verstehen (vgl. [X.], [X.], 427, 428 -
Lila-S[X.]hokolade; [X.], 1101 Rn.
23
Gelbe Wörterbü[X.]her).
Bei der Frage, ob eine Farbe markenmäßig verwendet wird, ist auf die Kennzei[X.]hnungsgewohnheiten auf dem betreffenden Waren-
oder Dienstleistungssektor abzustellen (vgl. [X.], [X.], 838 Rn.
20
DDR-Logo; Urteil vom 14. Januar 2010 -
I [X.], juris Rn. 20
-
CCCP;
[X.], [X.], 1101 Rn.
27
Gelbe Wörterbü[X.]her; [X.], 1012
Rn.
24
[X.]).
In die Beurteilung, ob ein angegriffenes Zei[X.]hen markenmäßig benutzt wird, ist die Kennzei[X.]hnungskraft der [X.] einzu-beziehen (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Juli 2000 -
I
ZR 21/98, [X.], 158, 160 = [X.], 41
Drei-Streifen-Kennzei[X.]hnung; Urteil vom 30.
April 2008

I
ZR
123/05, [X.], 793 Rn. 18 = [X.], 1196 -
Rillenkoffer). Der Verkehr wird einem identis[X.]hen oder ähnli[X.]hen Kollisionszei[X.]hen eher eine kennzei[X.]hnende Funktion beimessen, wenn die [X.] über eine gestei-gerte Kennzei[X.]hnungskraft verfügt (vgl. [X.], [X.], 427, 429 -
Lila-S[X.]hokolade; [X.]Z 164, 139, 146 -
Dentale Abformmasse; vgl. au[X.]h Büs[X.]her in Büs[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy [X.]O § 14 [X.] Rn. 139 f.). Eine gesteigerte Kenn-zei[X.]hnungskraft der [X.] ist jedo[X.]h ni[X.]ht unabdingbare Voraussetzung für die Annahme der markenmäßigen Verwendung des Kollisionszei[X.]hens ([X.], [X.], 1101 Rn.
29

Gelbe Wörterbü[X.]her).

-
47
-

(3) Eine kennzei[X.]henmäßige Verwendung der roten Farbe dur[X.]h die [X.] zu
2 kann dana[X.]h
in Betra[X.]ht kommen, wenn die Kennzei[X.]hnungsge-wohnheiten im Berei[X.]h des [X.] derart
wären, dass in Farben
ge-sonderte, von den übrigen Kennzei[X.]hnungsbestandteilen losgelöste [X.] gesehen werden. Dazu
hat der Kläger umfangrei[X.]hen Vortrag gehal-ten. Das Berufungsgeri[X.]ht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Es fehlt au[X.]h an Feststellungen zur Kennzei[X.]hnungskraft der [X.].

[X.][X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat allerdings im Ergebnis zu Re[X.]ht eine unmit-telbare Verwe[X.]hslungsgefahr der si[X.]h gegenüberstehenden Zei[X.]hen verneint. Na[X.]h seinen Feststellungen bietet die [X.] zu 2 in [X.] Leistungen im Berei[X.]h des [X.] an, für die die eingetragene Farbmarke "Rot"
des [X.] ges[X.]hützt ist, so dass Identität der si[X.]h gegenüberstehenden Dienstleistungen vorliegt. Das Berufungsgeri[X.]ht hat ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, dass die für den Kläger ges[X.]hützte Farbmarke "Rot"
über eine gesteigerte Kenn-zei[X.]hnungskraft bis hin zu ihrer Bekanntheit verfügt. Die Ähnli[X.]hkeit des Logos der [X.] zu 2 mit
der [X.] ist jedo[X.]h wegen seiner zusätzli[X.]hen [X.]rt-
und Bildelemente als zu gering anzusehen, um die Gefahr einer unmittel-baren
Verwe[X.]hslung der Zei[X.]hen zu begründen.

(1) Bei der Beurteilung der Zei[X.]henähnli[X.]hkeit ist von dem das Kennzei-[X.]henre[X.]ht beherrs[X.]henden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindru[X.]k der einander gegenüberstehenden Zei[X.]hen ankommt. Dies s[X.]hließt ni[X.]ht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zei[X.]hens für den Gesamteindru[X.]k prägend sein können, den das Kennzei[X.]hen bei den angespro[X.]henen Verkehrskreisen hervorruft.
Weiter ist ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, dass ein Zei[X.]hen, das als Bestandteil in eine einheitli[X.]he Kombinationsmarke aufgenommen wird, eine selbstständig kenn-zei[X.]hnende Stellung behält, ohne dass es das Ers[X.]heinungsbild der zusam-94
95
96
-
48
-
mengesetzten Marke dominiert oder prägt (vgl.
[X.], Urteil vom 6.
Oktober 2005 -
C-120/04, [X.]. 2005, [X.] = [X.], 1042 Rn.
30 -
THOMSON LIFE; [X.], Urteil vom 22.
Juli 2004 -
I
ZR
204/01, [X.], 865, 866 = [X.], 1281 -
Mustang; Urteil vom 3.
April 2008 -
I
ZR
49/05, [X.], 1002 Rn.
33 = [X.], 1434 -
S[X.]huhpark; Urteil vom 2.
Februar 2012

I
ZR
50/11, [X.], 930 Rn.
45 = [X.], 1234 -
Bogner B/ [X.]; [X.], [X.], 1101 Rn.
54 -
Gelbe Wörterbü[X.]her).

Die Annahme eines selbstständigen Zweitkennzei[X.]hens kommt in Be-tra[X.]ht, wenn der Verkehr aufgrund der Bekanntheit eines Zei[X.]hens oder ent-spre[X.]hender Kennzei[X.]hnungsgewohnheiten auf dem entspre[X.]henden Waren-
oder Dienstleistungssektor daran gewöhnt ist, in einem bestimmten Gestal-tungselement -
wie vorliegend in einer Farbe
-
einen Herkunftshinweis zu sehen (vgl. [X.], [X.], 171, 174
f. -
Marlboro-Da[X.]h; [X.], 427, 429

Lila-S[X.]hokolade). In einem sol[X.]hen Fall ist der Verkehr regelmäßig au[X.]h daran gewöhnt, dass für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen neben der Farbe zusätzli[X.]h andere
Kennzei[X.]hen
wie insbesondere [X.]rtzei[X.]hen [X.]t werden. Er wird diese Kennzei[X.]hnungsmittel deshalb regelmäßig au[X.]h dann, wenn sie ihm als Bestandteile eines einheitli[X.]hen Zei[X.]hens entgegentre-ten, als sol[X.]he erkennen und ihnen jeweils eine eigenständige Kennzei[X.]h-nungsfunktion beimessen (vgl. [X.], [X.], 171, 174
f. -
Marlboro-Da[X.]h; für Formzei[X.]hen [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2007 -
I
ZR 18/05, [X.], 505 Rn.
23 = [X.], 797 -
TUC-Salz[X.]ra[X.]ker; Ko[X.]hendörfer, [X.], 195, 199
f.).

Dies s[X.]hließt es jedo[X.]h ni[X.]ht aus, dass der Verkehr die vers[X.]hiedenen Kennzei[X.]hen im Einzelfall aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung und Anord-nung zueinander als unselbstständige Bestandteile eines einheitli[X.]hen Zei[X.]hens wahrnimmt (vgl. [X.], [X.], 171, 174
f. -
Marlboro-Da[X.]h; [X.], 97
98
-
49
-
505 Rn.
23 -
TUC-Salz[X.]ra[X.]ker; Ko[X.]hendörfer, [X.], 195, 199). Das kann der Fall sein, wenn die einzelnen Elemente ni[X.]ht räumli[X.]h voneinander abgesetzt, sondern in einer Weise miteinander verbunden sind, die eine Zu-sammengehörigkeit als Gesamtzei[X.]hen dokumentiert (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2007
I
ZR
132/04, [X.], 258 Rn.
30 = [X.], 232
-
INTERCONNECT/T-InterConne[X.]t; Ko[X.]hendörfer, [X.], 195, 198). Die Beurteilung, wie der Verkehr ein konkretes komplexes Zei[X.]hen wahrnimmt, liegt im Wesentli[X.]hen auf tatri[X.]hterli[X.]hem Gebiet (vgl. [X.], [X.], 171, 175 -
Marlboro-Da[X.]h).

(2) Das Berufungsgeri[X.]ht hat, soweit es einen
kennzei[X.]henmäßigen Ge-brau[X.]h
der roten Farbe dur[X.]h die [X.] zu 2 unterstellt hat, im Rahmen des Zei[X.]henverglei[X.]hs der [X.] das gesamte angegriffene Logo der [X.]n zu 2 gegenübergestellt. Es hat angenommen, der
angegriffene rote Farbton
stelle ein Kennzei[X.]hnungsmittel dar, das ni[X.]ht eigenständig sei, sondern mit der Bezei[X.]hnung "[X.] [X.]"
und dem Flammensymbol
als weiteren kenn-zei[X.]hnenden Elementen ein einheitli[X.]hes
Kombinationszei[X.]hen
bilde. Bei dem Logo der [X.] zu 2 werde der rote Farbton vom Verkehr als re[X.]hte[X.]kig abgegrenzte Unterlegung des weißen [X.]rtbestandteils und des weißen Flam-menbildnisses wahrgenommen. In dieser konkreten Gestaltung stellten alle Kennzei[X.]hnungselemente in
ihrem räumli[X.]hen Bezug aufeinander aus Si[X.]ht des angespro[X.]henen Verkehrs eine kompakte Einheit dar.
Das Berufungsge-ri[X.]ht hat damit im Ergebnis eine nur geringe Zei[X.]henähnli[X.]hkeit angenommen. Diese tatri[X.]hterli[X.]he Beurteilung lässt keinen Re[X.]htsfehler erkennen.

(3) Die im Streitfall zu beurteilende Verwendung der roten Farbe unter-s[X.]heidet si[X.]h von der Farbverwendung in dem
der Ents[X.]heidung "Gelbe Wör-terbü[X.]her"
zugrunde liegenden Sa[X.]hverhalt, bei dem der Senat
die Farbe "Gelb"
aufgrund ihres dur[X.]hgängigen und großflä[X.]higen, ni[X.]ht auss[X.]hließli[X.]h im 99
100
-
50
-
räumli[X.]hen Zusammenhang mit den [X.]rt-
und Bildelementen erfolgten Einsat-zes als eigenständiges Kennzei[X.]hen neben den [X.]rt-
und Bildzei[X.]hen angese-hen hat; der Senat hat
deshalb diese Elemente beim Zei[X.]henverglei[X.]h unbe-rü[X.]ksi[X.]htigt gelassen und allein auf die si[X.]h gegenüberstehenden Gelbtöne [X.] (vgl. [X.], [X.], 1101 Rn.
32, 53 und 55). Von einem eigen-ständigen Kennzei[X.]hen des roten Farbtons in dem komplexen Logo der [X.]n zu
2 ist das Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei ni[X.]ht ausgegangen. Soweit die Revision die rote Farbgebung bei dem Logo der [X.] zu 2 als eigenstän-diges Kennzei[X.]hen ansieht, ersetzt sie ledigli[X.]h die tatri[X.]hterli[X.]he Bewertung in revisionsre[X.]htli[X.]h unzulässiger Weise dur[X.]h ihre eigene Si[X.]htweise.

[X.]) Dagegen hat das Berufungsgeri[X.]ht die Gefahr von Verwe[X.]hslungen im weiteren Sinn zu Unre[X.]ht verneint.

(1) Eine Verwe[X.]hslungsgefahr im weiteren Sinn unter dem Aspekt des gedankli[X.]hen Inverbindungbringens kann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar die Unters[X.]hiede zwis[X.]hen den Zei[X.]hen erkennt, wegen ihrer teilweisen Über-einstimmung aber von wirts[X.]haftli[X.]hen oder organisatoris[X.]hen Zusammenhän-gen zwis[X.]hen den Zei[X.]heninhabern ausgeht. Eine sol[X.]he Verwe[X.]hslungsgefahr kann grundsätzli[X.]h nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen wer-den. Der Umstand, dass ein Zei[X.]hen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzei[X.]hen hervorzurufen, rei[X.]ht ni[X.]ht aus (vgl. [X.], [X.], 1055 Rn.
37
airdsl; [X.], Urteil vom 11.
April
2013 -
I
ZR
214/11, [X.], 1239 Rn.
45 = [X.], 1601 -
[X.]LKSWAGEN/Volks.Inspektion). [X.] Umstände für die Annahme wirts[X.]haftli[X.]her oder organisatoris[X.]her Zusam-menhänge liegen regelmäßig vor, wenn eine Marke in ein zusammengesetztes Kennzei[X.]hen übernommen wird und eine selbstständig kennzei[X.]hnende Stel-lung beibehält (vgl. [X.], [X.], 258 Rn.
33 -
INTERCONNECT/
T-InterConne[X.]t; Büs[X.]her in Büs[X.]her/[X.]/S[X.]hiwy [X.]O §
14 [X.] 101
102
-
51
-
Rn.
488). Au[X.]h bei Ähnli[X.]hkeiten mit einer bekannten Marke nimmt der Verkehr häufig an, zwis[X.]hen den Unternehmen, die die Zei[X.]hen benutzen, lägen wirt-s[X.]haftli[X.]he oder organisatoris[X.]he Verbindungen vor (vgl. [X.], Urteil vom 16.
November 2000 -
I
ZR
34/98, [X.], 507, 509 = [X.], 694

EVIAN/[X.]; Urteil vom 5.
Februar 2009 -
I
ZR
167/06, [X.], 484 Rn.
80 = [X.], 616 -
METROBUS; [X.], [X.], 1239 Rn.
47

[X.]LKSWAGEN/Volks.Inspektion).

(2) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, im
Streitfall s[X.]hließe der Verkehr aus der weitgehenden farbli[X.]hen Übereinstimmung mit dem zugunsten des [X.] ges[X.]hützten roten Farbton ni[X.]ht auf wirts[X.]haftli[X.]he oder organisato-ris[X.]he Verbindungen zwis[X.]hen den [X.]en. Einer sol[X.]hen Vorstellung wirkten die erkennbar fremdspra[X.]hige Bezei[X.]hnung "[X.] [X.]"
und das abwei-[X.]hende Flammensymbol eindeutig entgegen. Vor allem aber ergebe si[X.]h aus den [X.]seiten, auf denen si[X.]h das angegriffene Logo finde, für den ange-spro[X.]henen Verkehr unmissverständli[X.]h, dass die [X.] zu 2 mit der [X.]n zu 1 einen eigenständigen Konzern bilde. Das Berufungsgeri[X.]ht hat damit besondere, über bloße Assoziationen hinausgehende Umstände mit re[X.]htsfeh-lerhaften Erwägungen verneint.

(3) Au[X.]h wenn das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht
angenommen
hat, dass dem
roten
Farbton innerhalb des Logos der [X.] zu 2 keine selbstständig kennzei[X.]hnende Stellung zukommt, sondern dass er Teil eines Kombinations-zei[X.]hens aus drei kennzei[X.]hnenden Einzelelementen ist, wäre eine Verwe[X.]hs-lungsgefahr im weiteren Sinne anzunehmen, wenn es si[X.]h bei der [X.] im Berei[X.]h des [X.] um eine bekannte Marke handeln würde. Das Berufungsgeri[X.]ht hat dies ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, diesen Umstand jedo[X.]h ni[X.]ht in die Prüfung der Verwe[X.]hslungsgefahr im weiteren Sinn einbezogen. Es hat si[X.]h außerdem ni[X.]ht mit dem Vortrag des [X.] auseinandergesetzt, im Ban-103
104
-
52
-
kensektor -
au[X.]h in seinem Verband
-
werde die Farbe als verbindendes [X.] in der Weise eingesetzt, dass die Logos organisatoris[X.]h verbundener Kreditinstitute abwei[X.]hende [X.]rt-
und Bildelemente
und eine einheitli[X.]he Farb-gebung aufwiesen. Der Verkehr sei bei dem Angebot von Bankdienstleistungen daran gewöhnt, in der übereinstimmenden Farbgestaltung einen Hinweis auf organisatoris[X.]he Verbindungen zwis[X.]hen Kreditinstituten zu sehen.
Sollte si[X.]h dieser Vortrag als zutreffend erweisen, wäre dies ein Umstand, der für das [X.] einer Verwe[X.]hslungsgefahr im weiteren Sinn
spre[X.]hen würde.

(4) Der vom Berufungsgeri[X.]ht angeführte Umstand, dass es si[X.]h bei der Bezei[X.]hnung "[X.] [X.]"
erkennbar um eine fremdspra[X.]hige Bezei[X.]h-nung handelt, steht der Annahme organisatoris[X.]her Verbindungen zwis[X.]hen den [X.]en ni[X.]ht ohne weiteres entgegen. Dadur[X.]h ist ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, dass die angespro[X.]henen Verkehrskreise aufgrund der Verwendung eines na-hezu identis[X.]hen roten Farbtons auf st[X.]tenübergreifende Zusammenhänge zwis[X.]hen den Kreditinstituten s[X.]hließen. Das Berufungsgeri[X.]ht hat ni[X.]ht [X.], dass der inländis[X.]he
Verkehr internationale Kooperationen von [X.] ni[X.]ht in Erwägung zieht. Auf die von ihm weiter herangezogenen Ab-wei[X.]hungen in den Bildsymbolen des [X.] und der [X.] zu 2 kommt es aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht an, weil für die markenre[X.]htli[X.]he Beurteilung aus-s[X.]hließli[X.]h auf die eingetragene konturlose Farbmarke "Rot"
des [X.] abzu-stellen ist.

b) Ebenfalls mit Erfolg wendet si[X.]h die Revision dagegen,
dass das Be-rufungsgeri[X.]ht im Hinbli[X.]k auf das Logo der [X.] zu 2 einen Unterlas-sungsanspru[X.]h des [X.] aus §
14 Abs.
2 Nr.
3 und Abs.
5 [X.] verneint hat.
Mit den Erwägungen des Berufungsgeri[X.]hts kann die Ausnutzung oder Be-einträ[X.]htigung der Unters[X.]heidungskraft oder der Werts[X.]hätzung einer [X.] Marke
ni[X.]ht abgelehnt werden.
105
106
-
53
-

[X.]) Das Berufungsgeri[X.]ht hat angenommen, die [X.] zu 2 wolle in dem angegriffenen zusammengesetzten Zei[X.]hen ganz überwiegend dur[X.]h ihre Unternehmensbezei[X.]hnung
und das Flammenlogo
erkannt werden. Soweit der rote Hintergrund ebenfalls dem Wiedererkennen diene, werde er in der [X.] des Verkehrs ni[X.]ht herkunftshinweisend verwendet. Mit dieser [X.] kann eine re[X.]htsverletzende Benutzung des Logos der [X.] zu
2 ni[X.]ht verneint werden.

[X.]) Für eine re[X.]htsverletzende Benutzung im Sinne von §
14 Abs.
2 Nr.
3 [X.] rei[X.]ht es aus, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszei-[X.]hen wegen der Ähnli[X.]hkeit der Zei[X.]hen gedankli[X.]h mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl. [X.], [X.], 756 Rn.
36 -
[X.][X.]; [X.], [X.], 583, 584 -
Lila-Postkarte; [X.], 1043 Rn.
54 -
TÜV
II). Die Frage, ob eine gedankli[X.]he Verknüpfung vorliegt, ist unter Berü[X.]ksi[X.]htigung aller rele-vanten Umstände des
konkreten Falls zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnli[X.]hkeit der einander gegenüberstehenden Zei[X.]hen, die Art der fragli[X.]hen Waren und Dienstleistungen eins[X.]hließli[X.]h des Grads ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der [X.], ihre originäre oder
dur[X.]h Benutzung [X.] Unters[X.]heidungskraft und das Bestehen von Verwe[X.]hslungsgefahr zählen (vgl. [X.], Urteil vom 27.
November 2008 -
C-252/07, [X.]. 2008, [X.] = [X.], 56 Rn. 41
f. -
Intel/CPM; [X.], [X.], 1043 Rn.
54

TÜV
II).

[X.][X.]) Eine an diesen Kriterien ausgeri[X.]htete Abwägung wird das Beru-fungsgeri[X.]ht na[X.]hzuholen haben.
Es hat in seine Würdigung bislang
ni[X.]ht ein-bezogen, dass der im Logo der [X.] zu 2 verwendete rote Farbton eine zumindest ho[X.]hgradige Ähnli[X.]hkeit mit
der [X.] aufweist und beide Zei-[X.]hen im Zusammenhang mit dem Angebot von Dienstleistungen im Berei[X.]h des 107
108
109
-
54
-
[X.] verwendet werden. Überdies hat das Berufungsgeri[X.]ht den Grad der Kennzei[X.]hnungskraft der eingetragenen Farbmarke und den Umfang ihrer Bekanntheit ni[X.]ht näher bestimmt
und deshalb zu Unre[X.]ht eine Verwe[X.]hs-lungsgefahr im weiteren Sinn verneint (s. oben unter B
IV
3
a
[X.] (3)).

[X.]) Ebenfalls ni[X.]ht frei von Re[X.]htsfehlern ist die Annahme des Beru-fungsgeri[X.]hts, die Verwendung der Farbe "Rot"
im Logo der [X.] zu 2 be-einträ[X.]htige die Unters[X.]heidungskraft der eingetragenen Farbmarke des [X.]
ni[X.]ht, weil die rote Hintergrundgestaltung von den prominenten [X.]rt-
und Bildbestandteilen überlagert werde.

(1) Von einer Beeinträ[X.]htigung der Unters[X.]heidungskraft der älteren Marke ist auszugehen, wenn deren
Eignung, als Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen
zu wirken, für die sie eingetragen ist und benutzt wird, dadur[X.]h ges[X.]hwä[X.]ht wird, dass die Benutzung des jüngeren Zei[X.]hens die Identität der älteren Marke und deren
Bekanntheit beim Publikum auflöst. Das ist der Fall, wenn si[X.]h das wirts[X.]haftli[X.]he Verhalten des Dur[X.]hs[X.]hnittsverbrau-[X.]hers der Waren oder Dienstleistungen, für die die ältere Marke eingetragen ist, infolge der Benutzung des jüngeren Zei[X.]hens ändert oder wenn jedenfalls die Gefahr einer künftigen Änderung des Verhaltens besteht (vgl. [X.], [X.], 56 Rn.
76
f. -
Intel/CPM; [X.], 756 Rn.
39 -
[X.][X.]; [X.], [X.], 1239 Rn.
60 -
[X.]LKSWAGEN/Volks.Inspektion).
Die Frage, ob eine Beeinträ[X.]htigung der Unters[X.]heidungskraft der älteren Marke vorliegt oder zu befür[X.]hten ist, ist auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des konkreten Falls zu beurteilen. Dazu re[X.]hnen au[X.]h das Ausmaß der Bekanntheit der [X.], die Frage, ob die gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen unähnli[X.]h, ähnli[X.]h oder identis[X.]h sind, und der Grad der Ähnli[X.]hkeit der kollidierenden Zei[X.]hen. Eine Beeinträ[X.]htigung der Unters[X.]hei-dungskraft der bekannten Marke kann bereits vorliegen, wenn die Werbung 110
111
-
55
-
dem Publikum suggeriert, dass zwis[X.]hen dem Werbenden und dem Markenin-haber eine wirts[X.]haftli[X.]he Verbindung besteht (vgl. [X.], [X.], 445 Rn.
83
f. -
Google und Google Fran[X.]e; [X.], [X.], 1239 Rn.
61

[X.]LKSWAGEN/Volks.Inspektion).

(2) Eine sol[X.]he umfassende Bewertung hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht vorgenommen. Weiter
ist es ni[X.]ht auf den Sa[X.]hvortrag des [X.] zur S[X.]hwä-[X.]hung der Hinweis-
und Zuordnungsfunktion seiner eingetragenen Farbmarke eingegangen. Der Kläger hat unter Hinweis auf mehrere demoskopis[X.]he Gut-a[X.]hten vorgebra[X.]ht, der Anteil derjenigen Verbrau[X.]her, die die Farbe "Rot"
ni[X.]ht nur einem, sondern mehreren Geldinstituten zuordneten, habe si[X.]h deutli[X.]h erhöht, seitdem die [X.] diese Farbe auf dem deuts[X.]hen Markt einsetz-ten.

[X.]) Soweit der Kläger Abwehransprü[X.]he hilfsweise darauf gestützt hat, dass der im Logo der [X.] zu 2 verwendete rote Farbton seine Re[X.]hte an einem Ges[X.]häftsabzei[X.]hen "Rot (HKS
13)"
und an einer Benutzungsmarke "Rot (HKS
13)"
verletze, hat das Berufungsgeri[X.]ht kennzei[X.]henre[X.]htli[X.]he Unterlas-sungsansprü[X.]he aus denselben Gründen wie einen auf die eingetragene Farb-marke "Rot"
des [X.] gestützten Unterlassungsanspru[X.]h verneint. Da diese Beurteilung der revisionsre[X.]htli[X.]hen Überprüfung ni[X.]ht standhält, kann au[X.]h eine Abweisung der weiteren kennzei[X.]henre[X.]htli[X.]hen Ansprü[X.]he keinen Be-stand haben.

d) Mit Re[X.]ht wendet si[X.]h die Revision au[X.]h dagegen, dass das Beru-fungsgeri[X.]ht die äußerst hilfsweise erhobenen wettbewerbsre[X.]htli[X.]hen Unter-lassungsansprü[X.]he gegen die Verwendung des Rottons im Logo der [X.] zu 2 wegen lauterkeitsre[X.]htli[X.]her Verwe[X.]hslungsgefahr (§
5 Abs.
2 [X.]) und gezielter Behinderung (§
4 Nr.
10 [X.]) als ni[X.]ht gegeben angesehen hat. Mit 112
113
114
-
56
-
der Begründung des Berufungsgeri[X.]hts, die Verwendung des roten Farbtons seitens der [X.] zu 2 diene ni[X.]ht der Behinderung des [X.], kann ein Verstoß gegen §
4 Nr.
10 [X.] ni[X.]ht verneint werden. Ausrei[X.]hend ist die Kenntnis des Na[X.]hahmers von der Existenz des anderen Kennzei[X.]hens und sein Handeln ohne zwingende Notwendigkeit; eine "böse Absi[X.]ht"
ist ni[X.]ht er-forderli[X.]h (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Dezember 1990 -
I
ZR
297/88, [X.]Z 113, 115, 130 -
SL; [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 33.
Aufl., §
4 Rn.
10.82).
Das Berufungsgeri[X.]ht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen ha-ben, ob diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen.

4. Eine Vorlage an den Geri[X.]htshof der Europäis[X.]hen Union
kommt im derzeitigen Verfahrensstadium ni[X.]ht in Betra[X.]ht. Das Berufungsurteil ist bereits aus prozessualen Gründen
aufzuheben. Die von der Revisionserwiderung auf-geworfenen und für klärungsbedürftig gehaltenen Re[X.]htsfragen
sind deshalb für
115
-
57
-
das vorliegende Revisionsverfahren ni[X.]ht ents[X.]heidungserhebli[X.]h. Davon ab-gesehen sind sie dur[X.]h die angeführte Re[X.]htspre[X.]hung des Geri[X.]htshofs der Europäis[X.]hen Union hinrei[X.]hend geklärt.

Büs[X.]her
S[X.]haffert
Löffler

[X.]
Fe[X.]ersen
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 24.02.2011 -
315 O 263/09 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 06.03.2014 -
5 [X.] -