Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.07.2014, Az. II ZB 29/12

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZB 29/12
vom
1. Juli 2014
in dem Musterverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] (in der Fassung vom 16. August 2005) § 4 Abs. 1 Satz 2, § 13;
HGB § 249 Abs. 1 Satz 1, § 250; [X.] § 121e; [X.] § 4; BGB § 276
Für die Abgrenzung eines [X.] von einem (verdeckten) Darlehensvertrag bei Lebensversicherungen kommt es darauf an, ob ein hinrei-chender [X.] von dem Erstversicherer auf den Rückversicherer statt-findet. Dafür reicht es im Rahmen eines [X.] aus, dass aus der Sicht des Rückversicherers die tatsächliche Möglichkeit eines nachteiligen Verlaufs des [X.] besteht.
[X.], Beschluss vom 1. Juli 2014 -
II ZB 29/12 -
[X.]

LG Heidelberg

-
2
-

Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 1.
Juli 2014 durch
den
Vorsitzenden [X.] Dr.
Bergmann, den [X.] Dr.
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie die Richter Dr.
Drescher und Born

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde
des [X.]s und der Beigeladenen zu
1 bis 14
gegen den Beschluss -
[X.]
-
des Oberlandesge-richts Karlsruhe
vom 16.
November
2012
wird mit der Maßgabe zurück-gewiesen, dass der Musterfeststellungsantrag hinsichtlich der Feststel-lungsziele
XII[X.] und [X.].
des [X.] des [X.] vom 30.
Dezember 2008
gegenstandslos ist.

Die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens
und die außerge-richtlichen Kosten der [X.] im Rechtsbeschwerdeverfahren
tragen der
[X.] und die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen
wie folgt:

-
[X.]:

9,6 %
-
Beigeladene zu 1:

3,3 %
-
Beigeladener zu 2:

0,1 %
-
Beigeladener zu 3:

1,2 %
-
Beigeladene
zu 4:

0,7 %
-
Beigeladene zu 5:

1,6 %
-
Beigeladene zu 6:

12,4 %
-
Beigeladener zu 7:

0,2 %
-
Beigeladener zu 8:

0,6 %
-
Beigeladener zu 9:

8,0 %
-
Beigeladener zu 10:

13,6 %
-
Beigeladene
zu 11:

5,9 %
-
Beigeladener zu 12:

5,0 %
-
3
-

-
Beigeladener zu 13:

25,7 %
-
Beigeladener zu 14:

9,8 %
-
Beigeladener zu 15:

2,3 %.

Ihre außergerichtlichen Kosten im Rechtsbeschwerdeverfahren tragen der [X.] und die im Rubrum aufgeführten Beigeladenen selbst.

Der Streitwert für die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000

festgesetzt.

Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im [X.] wird für die Prozessbevollmächtigten der Muster-beklagten
auf 30.000.000

festgesetzt.

Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten im [X.] wird für die Prozessbevollmächtigten des Muster-klägers
und der im Rubrum aufgeführten Beigeladenen
wie folgt festge-setzt:

-

-
140.055,13

Beigeladenen zu 1,
-
6.348,91

2,

-
50.000

-
28.890,83

Beigeladene zu 4,
-
70.629,52

Beigeladene
zu 5,
-
527.773,10

Beigeladene zu 6,
-
8.796,47

-
25.495,71

-
340.000

Beigeladenen zu 9,
-
580.000

für den Beigeladenen zu 10,
-
249.862,19

Beigeladene zu 11,
-
4
-

-
213.498,41

-
1.096.995,10

-
418.704,81und
-
100.146,87

für den Beigeladenen zu 15.
-
5
-

Gründe:

A.

Der [X.]
macht als Aktionär der [X.] zu
1
Schadenser-satzansprüche wegen der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen aus Jahresabschlüs-sen geltend. Die
[X.] zu
1, die M.

AG, ist die Holding der M.

-Gruppe. Diese erbringt Bank-
und Versicherungsleistungen für Akademiker. Der [X.] zu
2
war von 1988 bis 1998 Mitglied und von 1999 bis 2003 Vorsitzender des Vorstands der [X.] zu
1.
In den Jahren 2000 bis 2002 war er außerdem Vorstandsvorsitzender der voll konsolidierten Tochtergesellschaften der [X.]n zu
1,
der M.

Finanzdienstleistungen AG (im Folgenden: M.

FDL) und der (damaligen) M.

Lebensversicherung AG (im Folgenden: M.

Leben).

Beim [X.] sind mehrere vergleichbare Verfahren gegen die [X.] anhängig. Dem zugrunde liegt die bilanzielle Behandlung der Erträ-ge aus Factoring-
und Rückversicherungsgeschäften bei der M.

FDL und der M.

Leben.

Die M.

Leben bot u.a. eigene [X.]e Lebensversicherungen an,
die von der M.

FDL als Versicherungsmaklerin mit Hilfe selbständiger Handelsver-treter (Geschäftsstellenleiter, Berater) vertrieben wurden. Aufgrund eines [X.] mit der M.

Leben hatte die M.

FDL Anspruch auf Provisionen, deren
Auszahlung im Gegensatz zu dem seinerzeit branchenüblichen frontgeladenen Pro-visionsmodell (mit einer einmaligen Abschlussprovision) auf die Dauer der Beitrags-zahlung, höchstens jedoch auf zwölf Jahre verteilt wurde. Die Handelsvertreter [X.] die in den ersten sechs Jahren anfallenden
Provisionen, danach standen sie der M.

FDL zu. Diese ab dem siebten bis zum zwölften Versicherungsjahr fällig werdenden Provisionen waren Gegenstand von insgesamt neun [X.]n.
Die Einnahmen hieraus wurden in den laufenden Jahresabschlüssen der M.

FDL in 1
2
3
-
6
-

voller Höhe als Erträge verbucht, ohne einen Rückstellungsbedarf für das Risiko des Bestands und der Durchsetzbarkeit der Forderungen zu berücksichtigen.

Die M.

Leben schloss hinsichtlich eines Teils der Risiken und Prämien im Jahr 1999 einen Rückversicherungsvertrag
mit der [X.]

Rückversiche-rungs-AG (im Folgenden: [X.]

), für den sie Rückversicherungsbeiträge zu leisten hatte.
Umgekehrt wurde die Vergütung einer Abschlussprovision in Höhe von 35

der Rückversicherungssumme sowie eine laufende Provision in Höhe von 25
% der [X.]träge an die M.

Leben vereinbart. [X.]

sollte das versicherungstechni-sche Risiko aus den Versicherungsverträgen teilweise übernehmen.
Die
von [X.]

erhaltenen Provisionen wurden in den Bilanzen der M.

Leben [X.], ohne Rückstellungen für Rückzahlungsverpflichtungen oder Rechnungs-abgrenzungsposten zu bilden.

Das veröffentlichte [X.] der
[X.] zu
1
wurde in den Geschäftsjahren 1998 bis 2001 durch die Erlöse aus den Factoring-
und Rück-versicherungsgeschäften mitgeprägt. Das in den Geschäftsberichten ausgewiesene Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit des M.

-Konzerns belief
sich im Jahr
1998 auf ca. 46,9
Mio.

Mio.

114,9
Mio.

Mio.

2002 gebildeten Rückstellungen für [X.] in Höhe von 120,1
Mio.

musste die [X.] zu 1
im Jahresabschluss
2002
einen Verlust in Höhe von
ca. 36,6
Mio.

Ab Mitte des Jahres 2002 berichteten [X.] kritisch über die Bi-lanzierungspraxis hinsichtlich der Provisionserträge aus dem Factoring und der Ein-nahmen aus der Rückversicherung. Der Aktienkurs der [X.] zu
1, der seinen Höchststand mit über 160

unter 20

4
5
6
-
7
-

Ein Strafverfahren gegen den [X.] zu
2 wegen des
Vorwurfs, [X.] aus den verkauften Forderungen und [X.]en in den Bi-lanzen bewusst unrichtig als Gewinne verbucht zu haben, ohne mögliche Rückzah-lungsverpflichtungen als Rückstellungen auszuweisen, wurde gegen Zahlung einer Geldauflage gemäß §
153a StPO eingestellt. Zum 31.
Dezember 2005 wurde der Rückversicherungsvertrag aufgelöst, nachdem die [X.] ([X.]) eine Zusatzvereinbarung beanstandet und die Auffassung vertreten hatte, dass es sich nicht um
eine Rückversicherung handele.

Das [X.] hat auf die von dem [X.] und 31
Beigela-denen gestellten Anträge eine Entscheidung des [X.] nach dem [X.] herbeigeführt. Nach Beweisaufnahme durch Sachverständigengutachten
hat das [X.] unter Zurückweisung weiter-gehender
Feststellungsanträge mit [X.] vom 16.
November 2012 ([X.]

17
Kap
1/09, BeckRS 2012, 23479) festgestellt, dass

[X.]
die M.

FDL gegen das gesetzliche Gebot zur Bildung von Rück-stellungen für ungewisse Verbindlichkeiten verstoßen habe, indem sie die Erlöse
aus den [X.]n in den Jahren 1998 bis 2001 gewinnerhöhend in die Gewinn-
und Verlustrechnung einge-stellt habe, ohne die gesetzlich vorgeschriebenen Rückstellungen für daraus resultierende Einstandspflichten gegenüber dem [X.] zu bilden und gewinnmindernd in der Gewinn-
und [X.] auszuweisen,

I[X.]
die M.

Leben
in den Jahren 2001
und
2002 gegen ihre Passivie-rungspflicht verstoßen habe, indem sie für Rückversicherungsprovi-sionen aus dem fraglichen Rückversicherungsvertrag keine Passiv-posten gebildet habe, obwohl dies wegen des branchenunüblichen Provisionsmodells der M.

Leben erforderlich gewesen sei,

7
8
-
8
-

II[X.]
die auf dieser rechtsfehlerhaften [X.] beruhenden Kennzahlen zum Konzernergebnis und -umsatz der Musterbeklag-ten zu 1
fehlerhaft gewesen seien.

Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen
der [X.] und die aus dem Rubrum ersichtlichen Beigeladenen die [X.], soweit der [X.] hinter den Anträgen zurückgeblieben ist, weiter.
Dabei handelt es sich im [X.] um die Anträge festzustellen, dass

V.
es der [X.] zu
2 in einer der [X.] zu
1 zuzu-rechnenden Weise jedenfalls billigend in Kauf genommen hat, dass die nach Nr. III des [X.] vom 1.
Januar 1999 bis jedenfalls zum 31.
Dezember 2002 in [X.] der [X.] zu
1 verbreitet wurden,
VI[X.]
der [X.] zu
2 in einer der [X.] zu
1 zuzu-rechnenden Weise hinsichtlich der Verbreitung der nach Nr. III des [X.]oder Konzernumsatz
vom 1. Januar 1999 bis [X.] zum 31.
Dezember 2002 in [X.] der [X.] zu
1 mit [X.] gehandelt hat,
[X.]
die Verbreitung der nach Nr.
III des [X.] zum Konzernergebnis und/oder Konzernum-satz vom 1.
Januar 1999 bis jedenfalls zum 31.
Dezember 2002 [X.] war.

Für den Fall des Erfolgs der Rechtsbeschwerde haben die [X.] Eventual-Anschlussrechtsbeschwerde eingelegt.

9
10
-
9
-

B.

Das [X.] hat zur Begründung des [X.]s im [X.] ausgeführt:

Die M.

FDL hätte Rückstellungen für künftige Verbindlichkeiten aus den [X.]n
bilden müssen, da sie nach deren §
9 für das Risiko des Be-stands, der Abtretbarkeit und der Einrede-
bzw. Einwendungsfreiheit sowie der Stor-nierung, der Aussetzung oder der sonstigen vorzeitigen Beendigung des [X.] hätte einstehen müssen. In diesem Zusammenhang hätte sie die [X.]
% aufgrund des Vorsichtsprinzips nicht
ab dem dritten
Ver-sicherungsjahr auf 1
% reduzieren dürfen. Auch hätte sie in Bezug auf die eventuel-len
Rückforderungsansprüche gegen die M.

-Berater, die grundsätzlich geeignet gewesen seien, das Stornorisiko zu kompensieren, wegen des Ausfallrisikos einen Abschlag von 10
% kalkulieren müssen.

Die M.

Leben hätte zur periodengerechten Erfassung von Rückversiche-rungsprovisionen Rechnungsabgrenzungsposten gemäß §
250 Abs.
2 HGB passivie-ren müssen, da sie diese Provisionen in vollem Umfang ertragswirksam eingebucht habe, während ihre eigenen Provisionsverbindlichkeiten aufgrund des mit der M.

FDL vereinbarten Modells über zwölf Jahre gestreckt gewesen seien. Dies sei vom eigentlichen [X.], das im Wesentlichen auf die Feststellung
gerichtet gewesen sei, dass es sich nicht um ein Rückversicherungsgeschäft, sondern um ein verdecktes, in der Bilanz zu Unrecht nicht passiviertes Darlehen gehandelt habe, um-fasst. Es sei
tatsächlich von einem

wenn auch eine Finanzierungsfunktion enthal-tenden

Rückversicherungsvertrag zu marktüblichen Konditionen auszugehen.

Dementsprechend seien auch die von der [X.] zu
1
veröffentlich-ten Kennzahlen fehlerhaft gewesen, soweit sie auf dieser [X.] der M.

Leben und der M.

FDL beruht
hätten.

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12
13
14
-
10
-

Hinsichtlich der [X.]
V., VI[X.] und [X.] hat das [X.] nicht
feststellen können, dass der [X.] zu 2
bei der [X.] der fehlerhaften Kennzahlen zum Konzernergebnis bedingt vorsätzlich
(Feststellungs-ziel
V.)
und mit [X.] ([X.]
VI[X.]) gehandelt hat
und
die Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen sittenwidrig gewesen ist
([X.]
[X.]). Dazu hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die [X.] nach damaligem Erkenntnisstand für den [X.] zu
2 nicht erkennbar gewesen seien und dass auch das geringe wirtschaftliche Gewicht der Fehler gegen einen Vorsatz spreche, erst Recht gegen eine Sittenwidrigkeit.

Zu den [X.]n
XII[X.] und [X.]., die sich zu Fragen der Kausalität und der Schadenshöhe
verhalten, hat das [X.]
ausgeführt, dass es darauf
nach Verneinung der subjektiven Voraussetzungen eines Schadensersatzan-spruchs nicht mehr ankomme und das Musterverfahren nicht dazu diene, abstrakte Fragen zu beantworten, die nach derzeitigem Stand keine Auswirkung auf die aus-gesetzten Verfahren haben könnten.

C.

Die Musterrechtsbeschwerde ist zulässig.

[X.] Nach §
27 des [X.]es
in der seit dem 1.
November 2012 geltenden Fassung ([X.]
I,
S.
2182; im Folgenden:
[X.]) ist auf das
vorliegende
Musterverfahren das [X.] in seiner bis zum 1.
November 2012 geltenden Fassung anzuwenden (im Folgenden: [X.]), weil vor dem 1.
November 2012 mündlich verhandelt worden ist.

I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. Die Sache hat nach §
15 Abs.
1 Satz
2 [X.] stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des §
574 Abs.
2 Nr.
1 ZPO.

15
16
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18
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-
11
-

II[X.] [X.] kann aufgrund der einheitlichen
Rechtsbeschwerdebegrün-dung, ob den Beigeladenen und weiteren Rechtsbeschwerdeführern das Recht zu eigenem, von demjenigen des [X.]s abweichendem Vorbringen zusteht
(so Vorwerk in Vorwerk/[X.], [X.], § 15
Rn.
33) oder ob die neben der Rechtsbe-schwerde des [X.]s
ausdrücklich
erhobenen Rechtsbeschwerden in einen Beitritt umzudeuten sind (so KK-[X.]/Rimmelspacher, 1.
Aufl., §
15 Rn.
72).

D.

Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet.

[X.] Nicht mehr im Streit steht das
[X.]
zu
[X.], das
die
Pflicht betrifft,
Rückstellungen für die möglichen Einstandspflichten aus den in den Jahren 1998 bis 2002
betriebenen Factoring-Geschäften zu bilden.
Der [X.] hat insoweit be-züglich der Jahre 1998 bis 2001 obsiegt.
Dass
sein Antrag bezüglich des Jahres 2002 zurückgewiesen worden ist, stellt er mit der Rechtsbeschwerdebegründung nicht in Frage.

I[X.] Ohne Erfolg bleiben die Angriffe des [X.]s, soweit sie
die Feststel-lung zu I[X.]
betreffen

Verletzung der Pflicht, hinsichtlich der Rückversicherungsprovi-sionen aus dem Rückversicherungsvertrag
Passivposten zu bilden.

1.
Das [X.]
hat
dem [X.]
zu
I[X.]
im Tenor des [X.] im Wesentlichen entsprochen. Dennoch ist der [X.] insoweit materiell
und formell
beschwert. Denn der festgestellte, auf einem fehlenden negati-ven Rechnungsabgrenzungsposten beruhende [X.] geht nicht so weit wie die begehrte Feststellung, dass es sich bei dem Rückversicherungsvertrag vom 9.
Juni / 26.
August 1999 bei zutreffender Würdigung
um einen Darlehensvertrag ge-handelt habe,
dass deshalb eine Pflicht zur
Rückzahlung der Provisionen bestehe und dass bezüglich dieser Pflicht eine
Passivierung geboten gewesen sei.

20
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24
-
12
-

2.
Die rechtliche Beurteilung des
[X.]
durch das Ober-landesgericht
ist indes nicht zu beanstanden. Das Gericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, dass der Rückversicherungsvertrag zwischen der M.

Leben und [X.]

kein verdeckter Darlehensvertrag
war und dass deshalb die Provisionszahlungen von [X.]

an M.

Leben erfolgswirksam verbucht werden durften.

a) Eine Rückzahlungspflicht
bezüglich der von der M.

Leben vereinnahmten [X.]en, die zu passivieren gewesen wäre, hat das Oberlan-desgericht nicht angenommen. Dabei hat es zutreffend darauf abgestellt, dass ein Rückversicherungsvertrag der vorliegenden Art seinem Wesen nach neben der Risi-koteilung als Hauptfunktion immer auch eine Dienstleistungs-
und Finanzierungsfunk-tion hat
und dass die Grenze zu einem verdeckten Darlehensvertrag erst überschrit-ten ist, wenn mit der Rückversicherung kein Übergang eines signifik[X.]n Versiche-rungsrisikos verbunden ist, wenn also der [X.] gegenüber dem Finanzie-rungs[X.]il vernachlässigbar gering ist. Diese Voraussetzung hat es nicht festzustel-len vermocht.
Dabei hat es berücksichtigt, dass die von der M.

Leben angebotenen Lebensversicherungsverträge [X.] waren und daher im Erlebensfall kein fester Auszahlungsbetrag, sondern ein Anspruch auf die Fonds[X.]ile oder deren Wert zugesagt war. Damit lag das Kapitalanlagerisiko insoweit nicht beim Versiche-rer, sondern beim Versicherungsnehmer. Dennoch bestand ein [X.] Risiko im Todesfall des Versicherungsnehmers. Denn die M.

Leben war
nach den Feststellungen des [X.] im Todesfall verpflichtet, über das [X.] hinaus zusätzliche Leistungen zu erbringen, wenn dieses Guthaben nicht mindestens 60 % der Beitragssumme erreichte.

b)
Die Rechtsbeschwerde führt dazu
aus, das [X.]
habe die gutachterlichen Feststellungen nicht ausgeschöpft. Der Sachverständige habe in der mündlichen Verhandlung geäußert, dass die Finanzierungsfunktion die Risikoteilung überlagere, was das [X.]
nur unzureichend erfasst habe. Damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.
25
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27
-
13
-

[X.]) Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist
im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, §
576 Abs.
1 und Abs.
3
ZPO i.V.m. §
546 ZPO, nämlich darauf, ob eine umfassende und wider-spruchsfreie Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff und den [X.] stattgefunden hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 13.
Dezember 2011

XI
ZR
51/10, [X.]Z 192, 90 Rn.
29; Urteil vom 19.
Juli 2004

II
ZR
217/03, [X.], 1726, 1729). Das gilt auch für die Rechtsbeschwerde nach § 15
[X.] ([X.], Beschluss vom 23.
April 2013

II
ZB
7/09, [X.], 1165 Rn.
11).

[X.]) Diesen Anforderungen halten die Ausführungen des [X.] stand. Es hat sich mit dem Beweisergebnis in Gestalt der Ausführungen des Sach-verständigen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt und diese Ausfüh-rungen vollständig gewürdigt. Die Begründung genügt den Anforderungen an eine Beweiswürdigung (§
286 ZPO i.V.m. §
9 [X.]). Insbesondere hat das Oberlan-desgericht auch zu den von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen mündli-chen Erläuterungen des Sachverständigen ausdrücklich
Stellung bezogen, wobei es aber zu Recht nicht einen einzelnen Satz des Sachverständigen herausgegriffen, sondern die gesamten

schriftlichen wie mündlichen

Ausführungen berücksichtigt hat. Daraus hat
es ohne Rechtsfehler den Schluss gezogen, dass der Rückversiche-rungsvertrag kein Scheinkreditvertrag ist, auch wenn der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung von
einer "Überlagerung" der Finanzierungsfunktion über die Risikoaufteilung gesprochen hat. Diese
"Überlagerung" beruht darauf, dass die M.

Leben sämtliche [X.]en zum Zeitpunkt ihres Zuflusses ertragswirksam verbucht
hat, obwohl sich aufgrund des damals unüblichen nicht frontgeladenen Abschlussprovisionsmodells
die sonst recht hohen und durch die [X.] mitfinanzierten Abschlusskosten verringerten.
Das
führt aber,
wie das [X.] richtig gesehen hat,
nicht zur Qualifizierung des [X.] als verdecktes Darlehensgeschäft.
28
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-
14
-

c)
Weiter stellt die
Rechtsbeschwerde in Abrede, dass es sich
(nur)
dann um einen verdeckten Darlehensvertrag und nicht um einen Rückversicherungsvertrag handele, wenn kein signifik[X.]s Versicherungsrisiko übergehe. Diese Vorausset-zung
sei höchstrichterlich ungeklärt. Feststellungen des [X.] zur Wahrscheinlichkeit der Einstandspflicht des Rückversicherers fehlten. Diese Wahr-scheinlichkeit sei aufgrund der konkreten Ausgestaltung statistisch nicht relevant ge-wesen.

Auch damit kann die Rechtsbeschwerde nicht durchdringen.

[X.]) Die Rückversicherung ist eine
Versicherung der vom Versicherer über-nommenen Gefahr (vgl. §
779 Abs.
1 HGB
in der bis zum 31.
Dezember 2008 gel-tenden Fassung).
In der Form des hier vorliegenden [X.] übernimmt der Rückversicherer einen festgelegten Teil des Risikos, wenn ein verein-barter Selbstbehalt überschritten wird
([X.]/[X.], [X.], 171, bei Fn.
16).
Dabei muss zur Abgrenzung von der
reinen Finanzierungsfunktion ein "hin-reichender" [X.] stattfinden, vgl. §
4
Abs.
1 und 3 der Verordnung über Fi-nanzrückversicherungsverträge und Verträge ohne hinreichenden [X.] (Fi-nanzrückversicherungsverordnung

[X.]), §
121e [X.].
Nach §
4 Abs.
3 Nr.
1 [X.]
ist u.a.
dann von einem hinreichenden [X.] auszugehen, wenn der Rückversicherer im Rahmen einer realistischen Betrachtung durch eine Übertragung von versicherungstechnischem Risiko und von Zeitpunktrisiko über die Gesamtlauf-zeit des Vertrages mit einer Mindestwahrscheinlichkeit einen nicht unerheblichen Verlust erleiden wird.
Im Schrifttum wird das Merkmal "hinreichend" teilweise mit "signifikant" gleichgesetzt (Dreher/[X.], [X.], 193, 195). Andere verwenden

Aufl., §
121e Rn.
2) oder fordern einen

ge-ringentransfer
([X.]/[X.], [X.], 171
nach Fn.
30).

Das [X.] ist davon ausgegangen, dass in der vorliegenden Fall-konstellation nur dann ein Darlehensvertrag vorläge, wenn kein signifik[X.]s
Versi-30
31
32
33
-
15
-

cherungsrisiko auf den Rückversicherer übertragen worden wäre, wenn also der [X.] gegenüber dem Finanzierungs[X.]il vernachlässigbar gering wäre. Das festzustellen, erfordert eine Wertung, die dem Tatrichter vorbehalten ist. Dabei sind nicht nur quantitative, sondern auch qualitative Kriterien zu prüfen (Dreher/[X.], [X.], 193, 198). Das [X.] hat einen hinreichenden [X.] schon dann als erfüllt angesehen, wenn hinsichtlich der für eine Versicherung bei der M.

Leben in Frage kommenden Personengruppe der Jungakademiker von einer Sterbequote in Höhe von lediglich 0,05 % auszugehen ist. Es hat dabei

sach-verständig beraten

angenommen, dass auch eine geringe Schadenswahrschein-lichkeit am Bestehen eines nicht vernachlässigbaren Versicherungsrisikos
nichts än-dere, weil
es genüge, dass der Eintritt des Versicherungsfalls tatsächlich möglich sei, auch wenn sich diese Möglichkeit nur vereinzelt realisieren werde.

[X.]) Das hält der rechtlichen Prüfung stand.

Die Ausführungen des [X.] befassen sich gerade mit der Ein-standspflicht des Rückversicherers
und mit
den Besonderheiten des hier [X.] [X.]en [X.], bei dem der Versicherungsnehmer zwar das [X.], also das Kapitalanlagerisiko,
selbst trägt,
im Todesfall aber die [X.] des Erstversicherers 60
% der Beitragssumme
be-trägt, also einen
Betrag
ausmacht, der insbesondere zu Beginn eines [X.] noch nicht erwirtschaftet ist. Das [X.] stellt damit zu Recht nicht auf die (quantitative) Frage ab, wie wahrscheinlich es ist, dass bzw. wie viele Versicherungsnehmer frühzeitig versterben, sondern wählt eine (qualitative) Betrachtungsweise, die auf die Höhe der im Versterbensfall zu er-bringenden Leistungen abhebt. Dieses Risiko wiederum wurde nach der nicht zu [X.] tatrichterlichen Würdigung insoweit [X.]ilig auf den Rückversicherer übertragen, als dieser bei Überschreiten des im
Rückversicherungsvertrag vereinbar-ten Selbstbehalts an einem Versicherungsfall [X.]ilig beteiligt ist, während nur das übrige Risiko
bei der M.

Leben verbleibt. Es deutet
damit auch nichts darauf hin, dass lediglich allgemeine wirtschaftliche Risiken wie das [X.], Währungs-34
35
-
16
-

kurs-
oder Zahlungszeitpunktrisiko übertragen worden wären (hierzu Prase, [X.] 1996, 156
nach Fn.
6). Der [X.] vermag sich auch nicht der Meinung anzuschlie-ßen, dass der mögliche (Rück)Versicherungsfall, also das Versterben eing-wäre.

Auch ist weder das Fehlen einer prozentualen
Wahrscheinlichkeit
in den Aus-führungen des [X.] zu beanstanden,
noch kommt es auf die
Behaup-tung der Rechtsbeschwerde
an, dass der Rückversicherer im vorliegenden Fall (ex post) tatsächlich allenfalls verschwindend geringe Beträge habe auskehren müssen. Denn für die Beurteilung, ob (neben der Finanzierungsfunktion) im konkreten Fall ein [X.] vereinbart war, ist
eine qualitative Prognose ex [X.] entscheidend. Der Vergleich zum Versicherungsaufsichtsrecht
zeigt, dass §
4 Abs.
3 [X.] für Le-bensversicherungen ausdrücklich kein festes, mathematisch nachvollziehbares Krite-rium zur Feststellung eines hinreichenden [X.]s vorsieht, da nach Ansicht des Verordnungsgebers die Verlustwahrscheinlichkeit in diesem Zusammenhang finanzmathematisch nicht zuverlässig zu bestimmen ist (nicht amtlicher Text der [X.],
abrufbar unter www.bafin.de; vgl. hierzu auch Dreher/[X.], [X.], 193, 198). Danach genügt
es für die Annahme eines [X.] im Sinne des Aufsichtsrechts, dass die tatsächliche Möglichkeit eines aus Sicht des die Prämien kalkulierenden Lebensrückversicherers nachteiligen Verlaufs des Erstversi-cherungsverhältnisses besteht (ebenso Laudage, Aufsicht über strukturierte Rück-versicherungskonzepte, 2009, S.
144)

also im Sinne des §
779 Abs.
1 HGB aF tat-sächlich eine Gefahr übernommen wird

,
ohne dass die seitens des [X.] gezahlten Prämien dieses Risiko vollständig decken
oder vertragliche Verlust-ausgleichsverpflichtungen bestehen. Dies hat das [X.] ohne Rechts-fehler festgestellt.

d) Auch die weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das [X.] [X.] den Sachverständigen mit der Klärung der Höhe der Nettoeffekte, die sich auf Konzernebene aus der inkongruenten Behandlung der Provisionen bei der M.

FDL und der M.

Leben ergeben hätten, beauftragen müssen, greift
nicht
durch. Die 36
37
-
17
-

Rechtsbeschwerde entnimmt den Ausführungen des Sachverständigen, dass die [X.] zu
1
annähernd 8
Mio.

habe, während sich die Gesamterträge der M.

Leben aus dem in Rückdeckung gegebenen
Geschäft nach dem auch vom [X.] als richtig unterstellten Vortrag des [X.]s
auf 11,8
Mio.

weit sich auf [X.] der [X.] zu 1
Nettoeffekte ergeben haben, spielt aber für die rechtliche Be-wertung des [X.] schon keine Rolle. Im Übrigen sind diese Nettoeffekte von den [X.]n des [X.] nicht erfasst, wie sich den Ausführungen unter Rn. 51
ff. entnehmen lässt.

e) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene, auf die Nichtbeiziehung von Ak-ten gerichtete Verfahrensrüge hat der [X.] geprüft und nicht für durchgreifend er-achtet. Von einer weiteren
Begründung wird insoweit gemäß §
577 Abs.
6 Satz
2, §
64 Satz
1 ZPO abgesehen.

II[X.]
Hinsichtlich der [X.]
V., VI[X.] und [X.]

also hinsichtlich der bil-ligenden Inkaufnahme der Verbreitung fehlerhafter Kennzahlen gemäß Feststel-lungsziel
II[X.]
durch den [X.] zu
2, seines [X.]es und der Sittenwidrigkeit der Verbreitung der nach Ziffer
II[X.] fehlerhaften Kennzahlen

greift die Rechtsbeschwerde die tatrichterliche Würdigung des [X.] eben-falls erfolglos an.

1.
Zu Recht unbeanstandet lässt die Rechtsbeschwerde allerdings den rechtli-chen Ausgangspunkt des [X.].

a)
Zutreffend
stellt das [X.] darauf ab, dass der Vorsatz ein "Wissens-" und ein "Wollenselement" enthält. Der Handelnde muss die
Umstände, auf die sich der Vorsatz

hier im Rahmen von §
826 BGB bzw. §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
331 Nr.
2 HGB und §
264a StGB

beziehen muss, gekannt bzw. vorausge-sehen und in seinen Willen aufgenommen haben ([X.], Urteil vom 3.
Dezember 2013

XI
ZR
295/12, ZIP
2014, 65
Rn.
26; Urteil vom 20.
Dezember 2011
38
39
40
41
-
18
-

VI
ZR
309/10, [X.], 260 Rn.
10 mwN). Es genügt dagegen nicht, wenn die relev[X.]n Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen
müssen.
In einer solchen Situation wäre lediglich ein [X.] gerechtfertigt.

b) Von den materiellen Voraussetzungen des Vorsatzes sind die Anforderun-gen zu unterscheiden, die an seinen Beweis zu stellen sind. So kann sich aus dem Grad
der Leichtfertigkeit die Schlussfolgerung ergeben, dass der Schädiger vorsätz-lich gehandelt hat (vgl. [X.], Urteil vom 20.
Dezember 2011

VI
ZR
390/10, [X.], 260 Rn.
11; Urteil vom 17.
Mai 2011

XI
ZR
300/08, juris Rn.
18; Urteil vom 9.
März 2010

XI
ZR
93/09, [X.]Z 184, 365 Rn.
39 mwN). Auch kann es im Einzel-fall beweisrechtlich naheliegen, dass der Schädiger einen pflichtwidrigen Erfolg gebil-ligt hat, wenn er sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen
glücklichen Ausgang vertrauen zu können, und es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht (vgl. [X.], Urteil vom 11.
November 2003

VI
ZR
371/02, [X.], 34, 36; Urteil vom 13.
Dezember 2001

VII
ZR
305/99, [X.], 861, 862). Allerdings kann der Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nicht allein das Kriterium für die Frage sein, ob der Handelnde den
Erfolg auch in Kauf genommen hat. Vielmehr ist immer eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalles erforderlich (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Februar 2003

VI
ZR
34/02, [X.]Z 154, 11, 20
f.).

c)
Ob Vorsatz
als eine innere Tatsache vorliegt, ist eine Tatfrage, die das [X.] nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der [X.] und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Das Rechtsbeschwerdegericht hat dementsprechend lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozess-stoff und gegebenenfalls den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. [X.], Urteil vom

42
43
-
19
-

20.
Dezember 2011

VI
ZR
309/10, [X.], 260 Rn.
13; Urteil vom 19.
Juli 2004

II
ZR
402/02, [X.]Z 160, 149, 152).

2.
Die Ausführungen des [X.] werden diesen Maßstäben ge-recht. Es ist weder erkennbar, dass das
[X.] nicht alle relev[X.]n tat-sächlichen Umstände bei seiner Entscheidungsfindung berücksichtigt hätte,
noch erweist sich deren Würdigung als rechtsfehlerhaft.

a)
So hat das [X.] entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde ausdrücklich festgestellt, dass der [X.] zu
2 zeitweise die Posi-tionen
der
Vorstandsvorsitzenden der beiden [X.] innehatte. Dass es sich nicht ausdrücklich dazu verhalten hat, welche Informationsflüsse in diesem Zusam-menhang bestanden haben
und welche Rechtspflichten den
[X.] zu
2 trafen, macht die Würdigung weder erkennbar unvollständig noch widersprüchlich. Auch die Behauptung des [X.]s, der [X.] zu
2
habe die [X.] veranlasst, findet im [X.] ausdrücklich Erwähnung, so dass es keinen vernünftigen
Anhaltspunkt dafür gibt, dass das [X.] diese Behauptung bei seiner Entscheidungsfindung nicht mit abgewogen hätte. Gleiches gilt für die Behauptung, dass die [X.] jeweils kurz vor [X.] worden seien, um das jährliche Wachstumsziel von mindestens 30
% noch erreichen zu können. Im Übrigen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Gericht das Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat, ohne dass das Gericht verpflichtet wäre, sich in den
Gründen seiner Entscheidung mit jedem Vorbringen ausdrücklich zu befassen. Erst wenn das Gericht auf den [X.] des [X.] zu einer Frage, die für das Ver-fahren von besonderer Bedeutung ist, nicht eingeht, lässt dies auf
die Nichtberück-sichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war ([X.] 86, 133, 146). Solche Umstände zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie liegen insbeson-dere nicht darin, dass das [X.] aus dem Vorbringen des [X.]s 44
45
-
20
-

andere Schlüsse gezogen hat als er selbst, so etwa hinsichtlich
der Beurteilung eines handschriftlichen Vermerks auf einem Telefax der M.

Leben.

b)
Die Position des [X.] zu
2 als Vorstandsvorsitzender und die damit verbundenen Informations-
und Prüfpflichten belegen dessen Kenntnis von den im Rahmen der Beweisaufnahme vor dem [X.] mit erheblichem Aufwand festgestellten [X.]n entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde ebenso wenig wie deren Bestätigung (auch) durch den späteren
Parteigut-achter der [X.]. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt auch kein Widerspruch darin, dass das [X.] im Zusammenhang mit der sich aus den [X.]n ergebenden Einstandspflicht, die auch die Mus-terbeklagten gesehen haben, das Stornorisiko als im Rahmen der Bilanzierung rele-v[X.]n Umstand erachtet, gleichzeitig aber eine Kenntnis des [X.] zu
2 in Bezug auf den festgestellten [X.] verneint. Denn dieser ergibt sich vor allem daraus, dass das [X.] die Kompensationsmöglichkeiten aus Gründen des bilanzrechtlichen Vorsichtsprinzips anders bewertet hat als die Muster-beklagten, während die grundsätzliche Berechnung der Stornierungswahrscheinlich-keit und die grundsätzliche Berücksichtigung von Kompensationsmöglichkeiten un-beanstandet geblieben sind.
Ebenso wenig vermag der [X.] einen Widerspruch darin zu erkennen, dass das [X.] in diesem Zusammenhang einen Rückstellungsbedarf auf [X.] der M.

FDL angenommen, hieraus aber ange-sichts der im Verhältnis zum Konzernergebnis nicht gravierenden Höhe desselben weder auf eine selbst geschaffene Drucksituation des [X.] zu
2
ge-schlossen
noch einen groben Sorgfaltsverstoß festgestellt
hat. Es nimmt vielmehr in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen ausdrücklich keine gravierende Abwei-chung von den zu beachtenden Bilanzierungsgrundsätzen an.

c)
Das [X.] hat auch, worauf der [X.] unter dem Ge-sichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz des [X.] zu
2
relev[X.]n Tatsachen eingeht, im Zusammenhang mit dem [X.] zu
[X.] zu Recht festgestellt, dass die ertragswirksame Aktivierung der Erlöse aus dem 46
47
-
21
-

Factoring nicht wegen eventueller Nichtigkeit der [X.] gemäß §
134 BGB i.V.m. §
203 StGB fehlerhaft war. Insoweit konnte das [X.] das Urteil des [X.]
vom 10.
Februar 2010

VIII
ZR
53/09, [X.], 669
zur Nichtigkeit der Abtretung von [X.] eines selbständigen Versi-cherungsvertreters nach §
134 BGB i.V.m. §
203 Abs.
1 Nr.
6 StGB in Bezug [X.], die Frage der Nichtigkeit aber offen lassen, da die Nichtigkeit weder erkennbare Auswirkungen auf die Höhe der tatsächlich vereinnahmten Erlöse noch auf den [X.] der aus den Geschäften resultierenden Risiken und damit auf einen möglichen Rückstellungsbedarf hatte.

Ob sich dies, wie das
[X.] angenommen
hat, schon aus der salvatorischen Ersetzungs-
und [X.] in §
17 Nr.
2 der jeweiligen [X.]
ergibt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls
trägt die zweite

selb-ständige

Begründung des [X.], das zusätzlich darauf abgehoben hat, dass es hinsichtlich der Frage der Nichtigkeit und des daraus folgenden eventu-ellen
Risikos der Rückabwicklung auf die Sichtweise zum Abschlussstichtag [X.], weshalb es sich allenfalls um eine theoretische und deshalb keine Rückstellun-gen erfordernde Verpflichtung gehandelt habe.

Denn die Gefahr, dass bestimmte Verträge als nichtig erachtet werden, kann
allenfalls zu einem

das Risiko der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung
und der damit verbundenen Rückzahlungsverpflichtung
a[X.]ildenden

Rückstellungsbe-darf für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß §
249 Abs.
1 Satz
1 HGB führen, nicht aber dazu, die zunächst einmal vorhandenen Erträge aus den Geschäften überhaupt nicht zu aktivieren. Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten im Sinne von §
249 Abs.
1 Satz
1 HGB wiederum sind zu bilden, wenn ernsthaft mit ihrem Bestand gerechnet werden muss ([X.], Urteil vom 22.
September 2003

II
ZR
229/02, [X.], 2068). Maßgeblich ist insoweit, ob der Bilanzierungspflichtige bei sorgfältiger Abwägung aller in Betracht zu ziehenden Umstände eine [X.] nicht verneinen durfte ([X.], Urteil vom 5.
Juni 1989

II
ZR
172/88, [X.], 1324, 1325). In diese Abwägung hat
auch die Überlegung einzufließen, ob der Anspruchs-48
49
-
22
-

inhaber von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis hat oder eine solche Kenntniserlangung unmittelbar bevorsteht ([X.], 173 Rn.
17 zu hinterzogenen Mehrsteuern; [X.], 364, 369
zu vertraglichen Schadensersatzverpflichtungen; [X.], 456, 458
zur Altlastensanierung).
Aus dem bilanzrechtlichen Vorsichts-prinzip im Sinne von §
252 Abs.
1 Nr.
4 HGB folgt lediglich, dass nicht nur die beste-hende Kenntnis, sondern auch eine unmittelbar bevorstehende Kenntniserlangung des Gläubigers die Bildung einer Rückstellung gebieten kann.

Diese Grundsätze sind
auf die hier in Rede stehende ungewisse Verpflichtung zur eventuellen Herausgabe des [X.] nach bereicherungsrechtlichen Grundsät-zen übertragbar.
Damit käme es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
jedenfalls
nicht
nur
darauf an, ob die M.

FDL schon ein Jahrzehnt vor der ersten
Entscheidung des VII[X.]
Zivilsenats zu Abtretungen von der
Verschwiegenheitspflicht aus §
203 Abs.
1 Nr.
6 StGB unterliegenden Ansprüchen

etwa
aufgrund von Er-kenntnissen aus der damaligen
juristischen Literatur
(vgl. Nachweise bei [X.], Urteil vom 10.
Februar 2010

VIII
ZR
53/09, [X.], 669, 671 Rn.
15,
auch zur Gegen-ansicht)

von der Nichtigkeit der Verträge ausgehen musste. Bedeutsam ist auch,
ob dies
dem Factor bekannt war und mehr Gründe für als gegen eine Rückforderung der gezahlten Erlöse sprachen. Dies wiederum ist nicht ersichtlich.
Insbesondere spricht
bei bereicherungsrechtlichen Ansprüchen, anders als bei (Primär)Ansprüchen aus einem wirksamen Vertrag, keine tatsächliche Vermutung dafür, dass der
Gläubi-ger seine Rechte kennt
und auch geltend machen wird
(vgl. zu diesem Gesichtspunkt [X.], 364, 369).

d)
Ebenso wenig war das [X.] unter dem
Gesichtspunkt der vollständigen Ermittlung der für den Vorsatz relev[X.]n Tatsachen gehalten, Effekte einer eventuellen
inkongruenten Behandlung der [X.] bei der M.

FDL und der M.

Leben auf Konzernebene zu ermitteln.

[X.]) Die Rechtsbeschwerde rügt insoweit, dass die Effekte der inkongruenten Buchungen
entgegen der in der mündlichen Verhandlung unter ausdrücklicher Be-50
51
52
-
23
-

zugnahme auf das [X.] zu
II[X.] geäußerten Auffassung des [X.]s von den [X.]n des [X.] erfasst gewesen seien. Das
gemäß §
4 Abs.
1 Satz
2 [X.] an den anhand der Anträge des [X.] formulierten Vorlagebeschluss gebundene [X.]
habe diese allein
wörtlich verstanden und sei
dadurch dem tatsächlich Gewollten nicht gerecht
gewor-den, zumal die Feststellungsanträge aufeinander Bezug nähmen und die Prüfung des Vorsatzes eine Gesamtwürdigung der erkennbaren Umstände erfordere.

[X.]) Dem steht indes entgegen, dass das [X.] zu
V. (nur) insofern auf das [X.] zu
II[X.] verweist, als dort der Vorsatz des
[X.] zu
2

nn also das [X.]

wie hier

zu dem Ergebnis gelangtrhaft sind, so liegt es nahe, dass es sich sodann auch (nur) mit dem diesbezüglichen Vorsatz des [X.] zu
2
befasst und nicht damit, dass weitere Kennzahlen fehlerhaft gewesen sein könnten und der [X.] zu
2
dies billigend in Kauf genommen haben könnte. Das [X.] zu
II[X.] wiederum bezieht sich ausdrücklich auf ach Ziffer
I/Ziffer

t-stellungsziel zu [X.] =
aus den [X.]n) resultierende Einstandspflichten gegenüber dem jeweiligen , wie das [X.] richtig aus-führt,
etwas anderes als die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich auf Konzernebene aufgrund
einer inkongruenten Behandlung der Provisionen
auf [X.] der beiden [X.]
Nettoeffekte ergeben haben könnten.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt das Oberlandesge-richt im Zusammenhang mit dem Vorsatz des [X.] zu 2 auch nicht selbst auf die Höhe des [X.] aufgrund einer inkongruenten Behandlung der [X.] bei der M.

FDL und der M.

Leben zu sprechen. [X.] befasst es sich
ausdrücklich nur mit der
Höhe des aus den [X.]n resultierenden [X.] bei der M.

FDL.
53
54
-
24
-

cc) Damit hätte
eine weitere Beweisaufnahme zu den Auswirkungen einer möglicherweise
inkongruenten Behandlung der [X.] bei
der
M.

Leben
und der M.

FDL auf Konzernebene allenfalls nach
Erweiterung des Vorla-gebeschlusses
gemäß § 13 [X.] erfolgen können,
und dies auch nur dann, wenn, was hier dahinstehen kann, eine solche Erweiterung überhaupt möglich gewe-sen wäre, da sie die [X.] und nicht (nur) die Streitpunkte betroffen [X.], wie dies §
13 [X.] jedenfalls dem Wortlaut nach aber verlangt (dagegen [X.], Beschluss vom 6.
Juli 2009

23
W
32/09 juris-Rn.
7; wohl auch [X.], ZGR
174, 525, 547; a.[X.] in Vorwerk/[X.], [X.], §
13 Rn.
6; vgl. auch die Neuregelung in §
15 Abs.
1 [X.]). Einen entsprechenden Antrag hat der [X.] indes
nach den
nicht angegriffenen
Feststellungen des Oberlandesge-richts nicht
gestellt.

Die Rechtsbeschwerde
kann auch nicht damit gehört werden, dass dies auf einem Verstoß des [X.] gegen die richterliche Hinweispflicht gemäß §
139 ZPO beruhe, da das [X.] einen entsprechenden
Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt und daraufhin eine Schriftsatzfrist von (nur) fünf Wochen eingeräumt habe, binnen derer es nicht möglich gewesen sei, sich mit den anderen Beigeladenen abzustimmen bzw. eine entsprechende Ergänzung des
Vor-lagebeschlusses zu erwirken; hätte das [X.] früher auf seinen Stand-punkt aufmerksam gemacht, hätte der [X.] umgehend eine Erweiterung der [X.] über das Prozessgericht bewirkt. Denn im fristgerecht eingegan-genen nachgelassenen Schriftsatz vom 29.
Oktober 2012
hat der [X.]

entgegen dem gerichtlichen Hinweis

gerade
nicht geltend gemacht, dass er in Erwägung ziehe oder gezogen habe, einen entsprechenden Beschluss des [X.] einzuholen, sondern sich im Gegenteil darauf beschränkt auszufüh-ren, dass es dessen seiner Ansicht nach nicht bedürfe, da die Frage vom Feststel-lungsziel zu
II[X.] erfasst sei.
55
56
-
25
-

e)
Mit dem Versuch, die Würdigung des [X.] im Hinblick auf die

fehlende

Inkaufnahme der Schädigung von Anlegern und die eigenen Verlus-te des [X.] zu 2 aufgrund ebenfalls im fraglichen Zeitraum erworbener Aktien durch ihre eigene zu ersetzen, kann die Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht durchdringen. Insbesondere kann sie, nachdem der [X.] zunächst behaup-tet hatte, der [X.] sei schon ohne Wissen des [X.] zu 2 durch seine Depotbank erfolgt, nunmehr nicht mit der Vermutung Gehör finden, dass der in den Jahren 2001/2002 zu einem Durchschnittspreis von 77,56

Kauf von 307.684 Aktien, also zu einem Gesamtpreis von 23.863.971

auf eventuelle Schadensersatzforderungen taktische Gründe gehabt habe. Der

be-strittenen

Behauptung des [X.]s, der [X.] zu
2
habe anderer-seits unter Ausnutzung eines Wissensvorsprungs [X.] in Höhe von mehr als 100
Mio.

r-trags zum Zeitpunkt dieser Erlöse und zum Kausalzusammenhang mit der hier in Rede stehenden [X.] zu Recht nicht nachgegangen.

f)
Dem [X.] kann, ausgehend vom Vortrag des [X.]s zu den auf den Vorsatz des [X.] zu
2
eventuell hinweisenden, als Indi-zien in Betracht kommenden tatsächlichen Umständen,
auch nicht vorgeworfen wer-den, dass es hierzu keinen Beweis erhoben hat.

[X.]) Die Darlegungs-
und Beweislast für den Vorsatz des [X.] zu
2 trägt, was die Rechtsbeschwerde nicht bezweifelt, der [X.]. Dieser hat
in-soweit keinen Beweis angetreten. Die Rechtsbeschwerde macht dazu
geltend, das Vorbringen des [X.]s in Bezug auf den Vorsatz des [X.] zu
2 sei weitgehend unstreitig geblieben.
Die [X.] hätten sich in diesem [X.] nur ausweichend bzw. unsubstantiiert geäußert. Das zeige sich etwa daran, dass sie (sachverständige) Zeugen nur für die Ertragswirksamkeit der [X.], nicht aber für die bilanzrechtliche Unbedenklichkeit benannt hätten. [X.] hätte das [X.] auf eine andere Einschätzung gemäß §
139 ZPO

57
58
59
-
26
-

hinweisen müssen. Dann hätte der [X.] die Parteivernehmung des Muster-beklagten zu
2 beantragt und den damaligen kaufmännischen Leiter der [X.]n zu
1 als Zeugen benannt. Im Übrigen hätte das [X.] den Mus-terbeklagten zu 2 gemäß §
141 ZPO informatorisch anhören müssen, um
dem Must-erkläger Gelegenheit
zu geben herauszufinden, was der [X.] zu
2 genau bestreiten wolle. Dies habe das [X.] ermessensfehlerhaft
nicht in [X.] gezogen.

[X.]) Insoweit verkennt die Rechtsbeschwerde schon, dass die [X.] ausweislich der nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] den Vor-trag zu den Kenntnissen des [X.] zu
2

ebenso wie
zum Schädigungs-vorsatz und zur Sittenwidrigkeit

durchaus bestritten haben. So haben sie ausdrück-lich in Abrede gestellt, dass der [X.] zu
2
Kenntnis von der (angeblichen) Fehlerhaftigkeit der Kennzahlen gehabt habe. Für einen [X.] beste-he, so die [X.], ebenfalls kein Anhalt, zumal die streitgegenständlichen Bilanzen von den Abschlussprüfern geprüft und testiert worden seien. Letztlich sei schlicht eine jahrelang praktizierte, unbeanstandet gebliebene und nach dem Urteil der Fachleute vertretbare Bilanzierung fortgesetzt worden. Was einen handschriftli-chen Vermerk auf einem Telefax der M.

Leben angehe, so stamme dieser nicht
aus ihrem Hause, wofür sie

anders als der [X.]

Zeugenbeweis angebo-ten hatten.

Abgesehen davon war der Vorsatz des [X.] zu
2
schon ausweis-lich der [X.] erkennbar eines der zentralen Streitthemen des [X.]. Auch ohne entsprechenden richterlichen Hinweis musste
sich der [X.] daher dazu veranlasst sehen, seine Behauptung unter Beweis zu stellen und etwa
die Parteivernehmung des [X.] zu 2 zu beantragen oder sei-nerseits den ehemaligen kaufmännischen Leiter der [X.] zu
1
als Zeu-gen zu benennen. Die persönliche Anhörung des [X.] zu
2
gemäß §
141 ZPO wäre demgegenüber nur in Betracht gekommen, um den Sachverhalt näher
60
61
-
27
-

aufzuklären, ohne indes der Gegenpartei
Beweisanträge zu ermöglichen, die sie [X.] die Einlassung des Angehörten nicht hätte
stellen
können. Anhaltspunkte dafür, dass das [X.] den Vortrag der [X.] für erläuterungsbedürf-tig gehalten hätte, sind nicht ersichtlich. Schon deshalb war
das Absehen von der persönlichen Anhörung des [X.] zu
2 nicht ermessensfehlerhaft.

IV.
Schließlich
stellt der [X.] die Auffassung des [X.], dass es einer Entscheidung über die [X.]
zu
XII[X.] und [X.]. nicht mehr bedürfe, zur Überprüfung durch den [X.]. Denn formal habe es diese gleichwohl zurückgewiesen und auch zur Sache Stellung genommen.

Auch diese Rüge greift nicht durch. Zwar lässt es der Wortlaut der Beschluss-formel des [X.]s möglich erscheinen, dass von der Zurückweisung
die [X.] zu
XII[X.] und [X.]. umfasst
sein könnten. Das [X.] bezieht sich aber auf die Kommentierung von Vollkommer (KK-[X.]
§
9 Rn.
22
f.),
wonach die im Vorlagebeschluss gestellten Fragen stufig zu beantworten
sind
und das [X.] dem jeweiligen Ergebnis zu vorgreiflichen Punkten
an-zupassen
ist
(ebenso
Vorwerk, [X.], 817, 819; [X.], Ausgewählte Probleme des [X.] nach dem [X.], S.
159
ff.). Damit waren die Feststel-lungsanträge zu XII[X.] und [X.]. gegenstandslos, nachdem zwar festgestellt worden ist, dass
die im Beschlusstenor unter
[X.]
bis II[X.] angesprochenen Kennzahlen fehlerhaft waren, der [X.] zu
2
in Bezug auf die [X.] aber nicht vorsätz-lich und mit [X.] gehandelt hat und
die entsprechende Veröffentli-chung nicht sittenwidrig war.

Der Tenor des [X.]s war entsprechend klarzustellen.

E.

Die Kostenlast
richtet sich nach §
19 Abs.
1 KapMu[X.]
62
63
64
65
-
28
-

Die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten des [X.] beruht auf §
51a Abs.
1, §
39 Abs.
2 GK[X.] Nach §
51a Abs.
1 GKG ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem [X.] bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach §
7 [X.] ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüchen auszuge-hen, soweit diese Gegenstand des [X.] sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch die in den [X.] geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht inner-halb der [X.] zurückgenommen haben (BT-Drucks. 15/5091, S.
35; [X.], Beschluss vom 13.
Dezember 2011

II
ZB
6/09, [X.], 117
Rn.
55). Da sich der auf diese Weise
errechnete Streitwert auf über 30
Mio.

Höchstwertbegrenzung gemäß §
39 Abs.
2 GK[X.]

Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten [X.] ihre Grundlage in §
23b
RV[X.] Danach
bestimmt sich der Gegenstandswert im Musterverfahren nach dem [X.] nach der Höhe des von dem Auftraggeber oder gegen diesen im Prozessverfahren geltend gemach-ten Anspruchs, soweit dieser Gegenstand des [X.] ist. Im [X.] bestimmt sich der Gegenstandswert nach der
Beschwer des [X.], §
23 RVG in Verbindung mit §
47 Abs.
1 GKG, die somit dem persönli-chen Streitwert des §
23b
RVG in der Fassung des 2.
Kostenrechtsmodernisierungs-gesetzes
vom 23.
Juli 2013
entspricht
([X.]
I S.
2586,
2.
KostRMoG; s.a.
KK[X.]/[X.], 1.
Aufl., §
19 Anh.
II-RVG Rn.
10
zur
gleichlautenden
Vorgänger-vorschrift des §
23a RVG). Für die [X.] war deshalb die Summe der im

66
67
-
29
-

Musterverfahren und allen ausgesetzten Verfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche anzusetzen; gemäß §
22 Abs.
2 Satz
1 RVG war der
Wert auf den Höchstwert von 30
Mio.

und die am [X.] teilnehmenden Beigeladenen sind dagegen nur in Höhe ihrer [X.] eigenen Ansprüche beschwert.

Bergmann
Strohn
Reichart

Drescher
Born
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 16.11.2012 -
17 Kap 1/09 -