Bundespatentgericht, Beschluss vom 13.12.2018, Az. 25 W (pat) 79/14

Die nachfolgende dreidimensionale Gestaltung

ist am 28. August 2001 unter der Nr. 398 69 970 als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für die Ware der Klasse 30:

Tafelschokolade

als verkehrsdurchgesetzt eingetragen worden.

Am 25. November 2010 hat die [X.]in beim [X.] die Löschung der Marke beantragt und zur Begründung ausgeführt, dass ein [X.] nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] gegeben sei (die Vorschriftenangaben beziehen sich immer auf die bis einschließlich 13. Januar 2019 gültige Gesetzesfassung vor Inkrafttreten des Markenrechtsmodernisierungsgesetzes vom 11. Dezember 2018). Dem ihr am 13. Dezember 2010 zugestellten Löschungsantrag hat die Markeninhaberin mit dem am 11. Februar 2011 beim [X.] eingegangenen Schriftsatz vom 8. Februar 2011 widersprochen. Mit Schriftsatz vom 5. April 2011 hat die [X.]in ihren Vortrag gegenüber dem [X.] dahingehend ergänzt, dass auch ein [X.] nach § 8 Abs. 1 [X.] vorliege, da die der Markeneintragung zugrunde liegenden Abbildungen den Schutzgegenstand nicht eindeutig erkennen ließen.

Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.]s den Löschungsantrag zurückgewiesen. Ein [X.] nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] sei nicht gegeben. Sofern eine als Marke eingetragene Warenform zumindest ein wesentliches Merkmal aufweise, dem keine technische Funktion zukomme, sei das [X.] nicht zu bejahen. Die wesentlichen Merkmale der angegriffenen Marke seien die quadratische Form des Inhalts und der Verpackung, die Längsnaht an der Unterseite, die Riffelung der Quernähte, die gerändelte Längsnaht sowie verschiedene Zickzack-Muster. Von diesen Merkmalen seien die Längsnaht an der Unterseite, die Riffelung der Quernähte und die gerändelte Längsnaht technisch bedingt, die übrigen Merkmale jedoch nicht. Insgesamt würden die gestalterischen Merkmale überwiegen, wobei der quadratischen Form eine besondere Bedeutung zukomme. Es bestehe auch kein [X.] nach § 8 Abs. 1 [X.]. Die von der Markeninhaberin eingereichten Abbildungen zeigten die angegriffene dreidimensionale Gestaltung klar und scharf. Damit sei der Schutzgegenstand hinreichend bestimmt dargestellt. Insoweit sei auf die mit der Anmeldung der Marke eingereichten Abbildungen abzustellen und nicht auf deren Wiedergabe im Markenregister. Hierauf bezogene Mängel seien nicht entscheidungserheblich.

Dagegen wendet sich die [X.]in mit ihrer Beschwerde. Im Beschwerdeverfahren hat sie mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2015 vorgetragen, dass die angegriffene Marke auch wegen des Bestehens von [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 [X.] zu löschen sei. Dagegen werde der Löschungsantrag nicht mehr auf ein [X.] nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] gestützt.

Der erkennende [X.] hatte mit der am 4. November 2016 an [X.] zugestellten Entscheidung den Beschluss des [X.]s vom 26. Februar 2014 aufgehoben und auf den Löschungsantrag bzw. die Beschwerde hin die Löschung der Marke 398 69 970 angeordnet. Die angegriffene Marke sei nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] schutzunfähig. Sie bestehe ausschließlich aus einer [X.], die durch die Art der Ware selbst bedingt sei. Im Beschluss war zunächst ausgeführt worden, dass der Löschungsantrag auf das [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gestützt werden könne. Soweit ein Antragsteller während des laufenden Verfahrens seine rechtliche Argumentation zur Begründung des Löschungsantrags umstelle, liege darin keine Änderung des [X.]. Durch den Löschungsantrag und die Benennung der angegriffenen Registermarke sei grundsätzlich eine Überprüfung in Bezug auf alle [X.]se möglich. Weiterhin stehe auch das Urteil des [X.] vom 12. Februar 2004 – [X.]/01 (= [X.], 428 – [X.]) einer Prüfung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] im vorliegenden Fall nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des [X.] könne bei [X.] eine Gleichstellung von Ware und Warenverpackung zwar lediglich bei notwendigen [X.] bejaht werden (d. h. bei Waren, die eine körnige, pudrige oder flüssige Konsistenz und damit keine eigene Form aufweisen). Hieraus könne aber nicht geschlossen werden, dass bei der Beurteilung von [X.] nach § 3 Abs. 2 [X.] eine entsprechende Gleichsetzung von Ware und Warenverpackung bei [X.], welche die Form der verpackten Ware deutlich erkennen ließen (Warenformverpackungen), grundsätzlich ausgeschlossen sei. Schließlich sei ein [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu bejahen, wenn die angegriffene Form eine oder mehrere Gebrauchseigenschaften aufweise, die der (oder den) gattungstypischen Funktion (Funktionen) dieser Ware innewohne (innewohnten) und nach der (denen) der Verbraucher auch bei den Waren der Mitbewerber suche, [X.] Urteil vom 18. September 2014, [X.]/13 (= [X.], 1097 Rn. 21 ff. – [X.]/[X.]). Deshalb seien auch solche Waren- oder [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] von der Eintragung ausgeschlossen, die in ihrem Aussehen den Erwartungen des Verbrauchers an das Aussehen der beanspruchten Ware im Wesentlichen entsprächen. Die wesentlichen Merkmale der angegriffenen Form seien die Wahl einer flachen Schlauchbeutelverpackung in der Form eines Quadrats. Dabei werde der Verkehr im Zusammenhang mit der Ware „Tafelschokolade“ quadratische Formen schon deswegen bei Mitbewerbern der Markeninhaberin nachsuchen, weil Tafelschokolade in aller Regel in rechteckiger Form angeboten werde und das Quadrat nur eine besondere Form des Rechtecks sei. Darüber hinaus werde der Verkehr eine quadratische Form angesichts der praktischen Möglichkeit ihrer Unterbringung auch bei den Waren der Mitbewerber suchen. Weitere Ausführungen zu den [X.] aus § 3 Abs. 2 [X.] und 3 sowie § 8 Abs. 1 [X.] könnten dahingestellt bleiben.

Auf die zugelassene und eingelegte Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hin hat der [X.] mit Beschluss vom 18. Oktober 2017 die angefochtene Beschwerdeentscheidung aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zur Prüfung der [X.]se nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 und § 8 Abs. 1 [X.] zurückverwiesen.

Das [X.] habe lediglich im Ergebnis zutreffend angenommen, dass ein [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] Streitgegenstand des [X.] geworden sei. Die einzelnen Eintragungshindernisse nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] umschrieben unterschiedliche Sachverhalte bzw. spezifische, voneinander verselbständigte [X.] und seien deshalb grundsätzlich eigene Streitgegenstände. Die Antragstellerin habe ihren Löschungsantrag insoweit wirksam zurückgenommen bzw. erweitert. Weiterhin sei zweifelhaft, ob vorliegend die angegriffene [X.] mit der Form der Ware selbst gleichgesetzt werden könne (vgl. [X.] a. a. [X.] – [X.]). Zwar könne hiervon im Einzelfall auch dann ausgegangen werden, wenn die Form der Verpackung der Form der Ware vollständig entspreche oder ihr jedenfalls so nahe komme, dass es gerechtfertigt sei, zwischen der [X.] und der Warenform nicht zu unterscheiden ([X.] Urteil vom 24. Mai 2012 [X.]/11 = [X.], 925 Rn. 44 – [X.]). Das [X.] habe aber darüber hinausgehend angenommen, dass auch Verpackungen, die die Form der Ware deutlich erkennen ließen, sodass sie optisch nahe an der unverpackten Warenform lägen, der Ware gleichzusetzen seien. Ob diese Auffassung zutreffe, sei zweifelhaft. [X.] könne jedoch als nicht entscheidungserheblich offen bleiben, da ein [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] im Ergebnis nicht zu bejahen sei.

Das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] liege nur vor, wenn alle wesentlichen Eigenschaften der in dem Zeichen wiedergegebenen Ware eine für die Gattung der beanspruchten Ware typische Funktion aufweisen würde. Das wesentliche Merkmal der angegriffenen dreidimensionalen Marke sei zwar – wie vom [X.] angenommen – die quadratische Grundfläche des [X.]. Jedoch sei dieses Merkmal gemessen an den Maßstäben des [X.] (a. a. [X.] – [X.]/[X.]) nicht durch die Art der Ware selbst bedingt. Die quadratische Form erleichtere aus Sicht des Verbrauchers weder das Mitführen noch das Portionieren von Tafelschokolade. Im Übrigen komme es auf diese Frage auch gar nicht an, weil das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nur eingreife, wenn die in der Warenform verkörperten Eigenschaften für den Gebrauch der jeweiligen Ware typisch seien. Bei Tafelschokolade handle es sich aber um eine Ware, deren primärer Zweck der Verzehr sei. Insoweit seien primär der Geschmack und die Zutaten der Tafelschokolade ausschlaggebend. Vorteile beim Mitführen von verpackter Tafelschokolade träten allenfalls bei bestimmten, für die Ware nicht typischen Gelegenheiten zutage. Derartige Vorteile, die nur in für die Verwendung unüblichen Konstellationen einträten, führten nicht dazu, dass das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingreife.

Der Sach- und Streitstand stellt sich im zurückverwiesenen Verfahren wie folgt dar:

Die Antragstellerin verfolgt ihren Löschungsantrag nur noch unter dem Gesichtspunkt des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] weiter und hat in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2018 vorgetragen (und mit Schriftsatz vom 4. Februar 2019 wiederholt), dass nach ihrer Auffassung dieses [X.] zu bejahen sei. Zunächst sei davon auszugehen, dass im Zusammenhang mit der angegriffenen Marke die Form der Warenverpackung der Form der Ware i. S. v. § 3 Abs. 2 [X.] gleichstehe. Wenn eine dreidimensionale Marke aus einer besonders wertvollen Verpackung bestehe und die Ware auch oder gerade wegen der besonderen Verpackung vom Publikum besonders geschätzt werde, müsse das [X.] unabhängig davon Anwendung finden, was in der Verpackung enthalten sei. Weiterhin gelte es bei der Auslegung des [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] die Interessen der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Danach dürften solche Formen nicht mit den Mitteln des Markenschutzes monopolisiert werden, die Mitbewerber des Markeninhabers zur Teilnahme am Wettbewerb benötigten. Dies betreffe insbesondere sogenannte Warengrundformen. Insoweit sei auf die Ausführungen des Generalanwalts am [X.] im Verfahren [X.]/[X.] zu verweisen. Dessen Überlegungen zur Notwendigkeit der Gewährleistung eines fairen [X.] im System des Markenschutzes folgend, sei zwingend davon auszugehen, dass die Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht auf Fälle einer ästhetischen Funktionalität beschränkt sei. Anderenfalls sei die [X.]freiheit nur für ästhetisch ansprechend gestaltete Waren gewährleistet, nicht aber für praktisch-funktionale Formen. Unabhängig von den Einzelheiten des vom [X.] zu entscheidenden Falls eines Kinderstuhls sei die Anwendung des [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht auf Werke der bildenden oder angewandten Kunst beschränkt. Die Norm umfasse vielmehr auch alle anderen Gebrauchsgegenstände, für die das Design einer der wesentlichen Faktoren sei, die über ihre Attraktivität und damit über ihren wirtschaftlichen Erfolg entschieden. Vorliegend stehe außer Zweifel, dass die angegriffene [X.] funktional gelungen und zugleich ästhetisch ansprechend sei (Quadratisch. Praktisch. Gut). Die vermeintliche Schlichtheit der quadratischen Form stehe der Bejahung eines [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht entgegen, da gerade diese Schlichtheit der angegriffenen [X.] einen besonderen Wert verleihe, der zu ihrem Markterfolg beitrage. Diese Grundform müsse auch den Wettbewerbern der Markeninhaberin zu Verfügung stehen.

In der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2018 hat die [X.]in ausdrücklich erklärt, dass der [X.] nach § 8 Abs. 1 [X.] bzw. § 3 Abs. 1 [X.] (Bestimmtheit der Markenwiedergabe) nicht weiterverfolgt werde.

Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2018 die in der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2016 gestellten Anträge wiederholt.

Die [X.]in beantragt danach,

den Beschluss der Markenstelle 3.4 des [X.]s vom 26. Februar 2014 aufzuheben und die Löschung der Marke 398 69 970 anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde der [X.]in zurückzuweisen.

Entgegen der Auffassung der [X.]in sei auch ein [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht zu bejahen. Der [X.] habe diese Vorschrift bislang sehr restriktiv angewandt, woran auch nach der Entscheidung des [X.] [X.]/[X.] festzuhalten sei. Zunächst handle es sich bei der angegriffenen dreidimensionalen Marke – anders als im Verfahren [X.]/ [X.] – um die Verpackung der Ware und nicht um die Ware selbst. Darüber hinaus weiche vorliegend die als Marke angemeldete [X.] wesentlich von der Form der beanspruchten Ware „Tafelschokolade“ ab, sodass der Anwendungsbereich von § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] schon gar nicht eröffnet sei. Selbst wenn man vorliegend die Warenverpackung mit der Form der beanspruchten Ware gleichsetzen wollte, so könne nicht festgestellt werden, dass die angegriffene Form – anders als der preisgekrönte Kinderstuhl „[X.]“ – eine gestalterische Leistung darstelle. Die einfache quadratische Form weise keine ästhetischen oder künstlerischen Besonderheiten auf und könne dementsprechend auch keine Design-Preise für sich in Anspruch nehmen. Entgegen der Auffassung der [X.]in verkörpere die [X.] damit keine der wertbildenden Faktoren, auf die es aber nach den Ausführungen des [X.] zur Bejahung eines [X.]ses ankomme. Anderes lasse sich auch nicht aus dem bekannten Werbespruch der Markeninhaberin „Quadratisch. Praktisch. Gut“ ableiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Hinweise des [X.]s, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2018 und auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Nachdem der [X.] ([X.]) die am 4. November 2016 an [X.] zugestellte Ausgangsentscheidung des [X.]s auf die zugelassene Rechtsbeschwerde hin im Rechtsbeschwerdeverfahren durch Beschluss vom 18. Oktober 2017 aufgehoben und zurückverwiesen hat, war das Verfahren vor dem [X.] ([X.]) fortzusetzen.

In Bezug auf das Löschungsverfahren und die absoluten [X.]se sind die Vorschriften in der vor dem 14. Januar 2019 gültigen Fassung anwendbar, weil der Löschungsantrag vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist, § 158 Abs. 8 [X.].

Nach der gemäß § 89 Abs. 4 Satz 2 [X.] bindenden rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts durch den [X.] ist entgegen der Auffassung des erkennenden [X.]s in der Ausgangsentscheidung vom 4. November 2016 ein [X.] i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht gegeben.

Nach den Feststellungen des [X.] ist das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nur gegeben, wenn alle wesentlichen Merkmale der angegriffenen [X.] eine für die Gattung der beanspruchten Ware typische Funktion aufweisen würden. Die typische Gebrauchseigenschaft von Tafelschokolade bzw. deren primärer Zweck sei deren Verzehr, sodass es insoweit primär auf den Geschmack und die Zutaten der Schokolade ankomme. Praktische Vorzüge bei der Verpackung, der Lagerung und dem Transport von Tafelschokolade bezögen sich nicht auf Gebrauchseigenschaften, die dem Benutzer zugutekommen könnten, sondern auf Vorteile für die Anbieter von Tafelschokolade bei der Herstellung und dem Vertrieb der Ware. Gebrauchsvorteile, die sich aus der Form der Ware bzw. der Form der Verpackung ergeben könnten, würden aus Sicht des Verbrauchers nur in unüblichen Konstellationen eintreten und führten vorliegend nicht dazu, dass das [X.] des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] eingreife. Soweit in der Rechtsbeschwerdeentscheidung ausgeführt wird, dass der primäre Zweck von Schokolade der Verzehr sei und es deshalb primär auf den Geschmack und die Zutaten ankomme (Rn. 69 der Entscheidung), würde dies – konsequent zu Ende gedacht – dazu führen, dass die [X.]se des § 3 Abs. 2 [X.] bei zum Verzehr bestimmten Waren fast nie eingreifen könnten. Denn Geschmack und Zutaten wirken sich in der Regel auf die äußere Form der Ware nicht aus. Soweit in der Rechtsbeschwerdeentscheidung weiter ausgeführt ist, dass die leichte Transportmöglichkeit in der Jackentasche keine wesentliche Eigenschaft eines zum Verzehr bestimmten Produkts sei, weil andernfalls sämtliche Formen von (verpackten) Lebensmitteln, die Platz in einer Jackentasche finden, vom Markenschutz ausgenommen wären, kann diese Argumentation nicht nachvollzogen werden. Bei der Beurteilung der [X.]se nach § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist auf die konkret beanspruchte Ware abzustellen, wobei es ersichtlich einen Unterschied macht, ob die zu verzehrende Ware typischerweise auch bei Freizeit- oder Sportaktivitäten mitgeführt wird oder nicht. Insofern sind die Waren- bzw. [X.] von [X.] „Mehl“ oder „Zucker“ unter dem Aspekt der problemlosen Mitführbarkeit anders zu beurteilen, als die von „Schokoriegeln“ oder „Tafelschokolade“. Der [X.] hat die Frage zu § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gleichwohl im vorliegenden Verfahren abschließend dahingehend beurteilt, dass dieses [X.] nicht gegeben ist, woran sich der [X.] nach § 89 Abs. 4 Satz 2 [X.] gebunden sieht. Davon geht auch die [X.]in aus, die ihren Löschungsantrag nunmehr ausdrücklich nur noch unter dem Gesichtspunkt des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] weiterverfolgt.

Der [X.] hat in der Rechtsbeschwerdeentscheidung die auch bei der Beurteilung des [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] maßgebliche und bereits in der Ausgangsentscheidung des [X.]s aufgeworfene Frage, ob vorliegend die Verpackung der Ware mit der Form der Ware unter dem Aspekt der Anwendung von § 3 Abs. 2 [X.] gleichgesetzt werden könnte, offen gelassen bzw. als zweifelhaft bezeichnet (Rn. 43). Da sich relevante neue Aspekte weder aus der Rechtsbeschwerdeentscheidung des [X.] noch aus dem Vortrag der Beteiligten ergeben, hält der [X.] an seiner Beurteilung in der Ausgangsentscheidung fest, wonach vorliegend die Warenverpackung unter dem Aspekt der Anwendbarkeit des § 3 Abs. 2 [X.] mit der Warenform gleichzusetzen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in der Ausgangsentscheidung verwiesen (dort unter dem Gliederungspunkt II. 2.1).

Die Rechtsbeschwerdeentscheidung versteht der [X.] auch nicht dahingehend, dass die Anwendbarkeit des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] bereits aus den Gründen ausgeschlossen sei, die der [X.] im Wesentlichen zur Begründung im Rahmen der Verneinung des [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] anführt, nämlich dass die typische Gebrauchseigenschaft von Tafelschokolade bzw. deren primärer Zweck deren Verzehr sei. Der [X.] geht davon aus, dass dies nur auf das [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bezogen war und nicht auf alle [X.]se des § 3 Abs. 2 [X.]. Die Ausführungen des [X.] in Randnummer 75 der Rechtsbeschwerdeentscheidung ergäben sonst keinen Sinn.

1. Die Antragstellerin hat einen nach § 54 Abs. 1 [X.] zulässigen Löschungsantrag gestellt, dem die Markeninhaberin rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] widersprochen hat. Demzufolge sind die Voraussetzungen für die Durchführung des [X.] mit inhaltlicher Prüfung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 [X.] erfüllt.

2. Der Umstand, dass der ursprüngliche Löschungsantrag vom 25. November 2010 nur auf § 3 Abs. 2 [X.] [X.] gestützt war, steht der Prüfung des Löschungsantrags unter dem Gesichtspunkt des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht entgegen.

a) Die Änderung des rechtlichen Gesichtspunkts, auf den der Löschungsantrag gestützt worden ist, stellt nach Auffassung des [X.]s allerdings entgegen der Auffassung des [X.] keine Änderung oder Erweiterung des [X.] und erst recht keine Änderung des Streitgegenstandes dar, für die § 263 ZPO einen Anwendungsbereich eröffnen könnte (so aber Rn. 23 ff., insb. Rn. 26 der Rechtsbeschwerdeentscheidung). Anders als der [X.] meint, ist eine Antragsänderung oder -erweiterung im laufenden Löschungs(beschwerde)verfahren durch Auswechseln des Streitgegenstandes oder Einführung eines weiteren Streitgegenstandes nicht ohne weiteres möglich. Denn anders als im zivilprozessualen Klageverfahren sieht das Löschungsverfahren wegen absoluter [X.]se gemäß § 54 Abs. 2 [X.] ein obligatorisches „Vorverfahren“ vor der Markenabteilung des [X.] vor. Im Rahmen dieses (Vor-)Verfahrens kann der Inhaber der mit einem Löschungsantrag angegriffenen Marke sich innerhalb einer Frist von zwei Monaten überlegen, ob er dem (durch Festlegung des Streitgegenstandes insoweit konkretisierten) Löschungsantrag bzw. der darauf gestützten Löschung widerspricht oder nicht. Bei einer Änderung des Streitgegenstandes im laufenden Löschungsverfahren (nach dem Widerspruch gemäß § 54 Abs. 2 Satz 3 [X.] und nach Ablauf der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.]) ist aber nicht ersichtlich, in welcher Form dieses obligatorische „Vorverfahren“ im Verfahren implementiert werden könnte. Ein solches Vorverfahren nach § 54 Abs. 2 [X.] ist für jeden eigenständigen Löschungsantrag mit einem eigenständigen Streitgegenstand nach Auffassung des [X.]s aber unverzichtbar, weil sowohl die Benennung des konkreten [X.]es [X.] [X.]-[X.]verständnisses (= Benennung eines [X.]ses nach den §§ 3 und 8 [X.]) als auch der Widerspruch gegen den entsprechend spezifizierten Löschungsantrag [X.] § 54 Abs. 2 [X.] kostenrechtliche Konsequenzen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] nach sich ziehen kann. Denn der Löschungsantrag, der unter diesem Gesichtspunkt auf ein offensichtlich nicht zu bejahendes [X.] bzw. dann in diesem Sinne auf einen insoweit nicht zu bejahenden [X.] gestützt wird, kann eine Kostentragungspflicht des Antragstellers auslösen. Entsprechendes gilt für den Widerspruch des Markeninhabers gegen die Löschung [X.] § 54 Abs. 2 Satz 2 [X.] im Zusammenhang mit einem Löschungsantrag, der auf ein offensichtlich zu bejahendes [X.] gestützt wird. Insofern hält der [X.] die Ausführungen des [X.] zur Anwendbarkeit des § 263 ZPO und des § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht für überzeugend, weil sie die Besonderheit des markenrechtlichen [X.] mit dem obligatorischen Vorverfahren nach § 54 Abs. 2 [X.] ignorieren, die eine Anwendbarkeit dieser [X.] ausschließen [X.] § 82 Abs. 1 Satz 1 [X.] oder deren Anwendung zumindest nicht komplikationslos erscheinen lassen.

ein Löschungsgrund [X.] § 42 i. V. m. § 41 Abs. 2 Nr. 5 [X.] ist.

einem Löschungsgrund die Rede ist, ist eher nahegelegt, dass es auch wegen absoluter [X.]se nur einen Löschungsgrund gibt, nämlich den nach § 50 Abs. 1 [X.] (= fehlende Schutzfähigkeit nach §§ 3, 7 oder 8 [X.]). Dass der Gesetzgeber möglicherweise entsprechend vorgegangen wäre, wenn er die Löschungsgründe gesetzlich geregelt hätte, zeigt das [X.]. Denn dort hat er die Widerrufs- bzw. Nichtigkeitsgründe (diese entsprechen den Löschungsgründen im Markenrecht) ausdrücklich geregelt, nämlich gemäß §§ 21 und 22 [X.], wobei der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (= alles, was nach §§ 1 bis 5 des [X.] nicht patentfähig ist) auch unter dem Gesichtspunkt eines einheitlichen Streitgegenstandes als ein globaler Widerrufs- bzw. [X.] angesehen wird. Dem würden im Markenrecht alle dort denkbaren absoluten [X.]se mit Ausnahme des [X.]ses der bösgläubigen Markenanmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] (= nach aktueller Gesetzeslage § 8 Abs. 2 Nr. 14 [X.]) entsprechen.

c) Sofern aus einem engen Verständnis heraus, das den [X.]-Ausführungen zugrunde liegt, jedes normierte [X.] (i. S. v. absolutes [X.] bzw. Eintragungshindernis aus absoluten Gründen) als [X.] angesehen wird ([X.] im engeren Sinne), ist es unabhängig davon weder sachgerecht noch praktikabel, die jeweiligen [X.]se (Löschungsgründe) mit dem zivilprozessualen Begriff des [X.] gleichzusetzen. Ein solches Rechtsverständnis steht auch im Widerspruch zur allgemein anerkannten Definition des zivilprozessualen [X.]begriffs. Der [X.] kann in diesem Zusammenhang auch keinen triftigen Grund erkennen, weshalb im markenrechtlichen Löschungsverfahren losgelöst von der Dogmatik der ZPO ein eigenständiger [X.]begriff kreiert werden soll. Wie bereits in der Ausgangsentscheidung vom 4. November 2016 ausgeführt (dort unter [X.]), wird der Streitgegenstand durch den Antrag – im markenrechtlichen Löschungsverfahren ist dies der auf eine konkrete Marke gerichtete Löschungsantrag des [X.] nach § 54 Abs. 1 [X.] – und den Lebenssachverhalt definiert. Dieser Lebenssachverhalt wird durch die konkret benannte angegriffene Marke (Zeichen und die beanspruchten Waren und Dienstleistungen) vollständig oder jedenfalls in ausreichender Weise festgelegt. Dies wird besonders deutlich beim [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] (Verstoß gegen die öffentliche Ordnung und gegen die guten Sitten). Hier genügen zur Festlegung des Streitgegenstandes der Löschungsantrag und die Benennung der Marke. Der „[X.]“ im Sinne der entsprechenden Rechtsfolge ergibt sich bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] ohne weiteres unmittelbar aus der Marke selbst. Es bedarf insbesondere keines weiteren Tatsachenvortrags. Ob die Marke gegen spezielle gesetzliche Vorschriften verstößt oder gegen den [X.] in Form sittlicher, religiöser oder gesellschaftlicher Anstößigkeit, oder ob die Marke eine grobe Geschmacklosigkeit darstellt, ist Ergebnis der [X.], die dem Amt bzw. dem Gericht obliegt ([X.]). Es bedarf hier keines weiteren Tatsachenvortrags oder entsprechender Ermittlungen (außerhalb des [X.]), um zur Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 5 [X.] zu kommen.

Entsprechendes gilt ohne weiteres [X.] auch für das [X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] oder das unter den ordre public fallende [X.] der nicht hinreichenden Darstellung bzw. der nicht hinreichenden Bestimmtheit des [X.]. Die Täuschungseignung einer Marke [X.] § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] ergibt sich ohne weiteres aus dem Zeichen im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und/ oder Dienstleistungen. Das [X.] der nicht hinreichenden Darstellung bzw. der nicht hinreichenden Bestimmtheit des [X.] ergibt sich sogar nur aus dem Zeichen selbst, wenn es unter diesem rechtlichen Aspekt betrachtet wird. Die Benennung der maßgeblichen Vorschriften gehört grundsätzlich nicht zum Streitgegenstand. Soweit dies verlangt wird, läuft dies auf einen auf bestimmte Vorschriften beschränkten [X.] hinaus. Dies verstößt gegen den fundamentalen Grundsatz „[X.]“, weil letztlich verlangt wird, dass die Verfahrensbeteiligten das Patentamt bzw. das [X.] auf die maßgeblichen Vorschriften hinweisen müssten.

Entsprechendes gilt für die [X.]se nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.]. Soweit der [X.] ausführt, dass die [X.]se zwar sämtlich an die Form der Waren anknüpfen würden mit dem übereinstimmenden Ziel, wesentliche Eigenschaften der Ware, die sich in der Form widerspiegelten (Rn. 11), freizuhalten, kann der [X.] dieser Beurteilung noch folgen. Soweit dann dort weiter ausgeführt wird, dass diese [X.]se keinen einheitlichen Tatsachenkomplex bilden würden, sondern spezifische, voneinander verselbständigte Lebenssachverhalte, indem sie auf die für die jeweilige Warengattung typische Gebrauchseigenschaften (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), die technische Funktionalität (§ 3 Abs. 2 [X.] [X.]) oder den ästhetischen Wert der Form (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]) abstellten und demzufolge unterschiedliche tatsächliche Feststellungen erfordern würden, kann dies nicht mehr nachvollzogen werden.

Insoweit erscheint hier die Grenze zwischen Norm und Lebenssachverhalt verwischt, was wesentliche Grundsätze der Gesetzesanwendung im Rahmen der [X.] berührt. Die [X.]se gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] selbst bilden weder [X.] noch beinhalten sie Lebenssachverhalte. Die Normen sind abstrakte Tatbestände. Es ist Aufgabe der [X.], den konkreten Lebenssachverhalt im Rahmen der Gesetzesanwendung mit der Norm zur Deckung zu bringen.

Das übliche Vorgehen bei der Prüfung der [X.]se nach § 3 Abs. 2 [X.] besteht darin, zunächst im Wege der Einzelbeurteilung die wesentlichen Merkmale des Formzeichens zu ermitteln, indem entweder zunächst die Bestandteile des Zeichens nacheinander einzeln geprüft oder unmittelbar der von dem Zeichen hervorgerufene Gesamteindruck zugrunde gelegt wird (so auch [X.] I ZB 3/17 Beschluss vom 18. Oktober 2017 = [X.], 411 Rn. 17 – Traubenzuckertäfelchen; mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Beim [X.] nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] ist dann zu prüfen, ob diese wesentlichen Merkmale einer technischen Funktion der betreffenden Ware entsprechen ([X.] a. a. [X.] Rn. 18).

Schon die Ermittlung der wesentlichen Formmerkmale bei der [X.] liegt nicht mehr auf [X.], sondern knüpft nur an die Zeichendarstellung mit der Wiedergabe der beanspruchten Ware in der Anmeldung bzw. dann bei der eingetragenen Marke an die entsprechende Wiedergabe im Markenregister als Tatsachengrundlage an. Die Beurteilung, was zu den wesentlichen Merkmalen des Formzeichens gehört, stellt bereits eine rechtliche Kategorie dar und gehört zum [X.]sprozess bei der Normanwendung in Bezug auf die [X.]se des § 3 Abs. 2 [X.]. Ebenfalls auf der [X.] angesiedelt ist die sich anschließende Frage, ob die als wesentlich eingestuften Formmerkmale [X.] § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] allesamt durch die Art der Ware bedingt sind, zur Erreichung einer technischen Wirkung [X.] § 3 Abs. 2 [X.] [X.] erforderlich sind oder aber der Ware einen wesentlichen Wert [X.] § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] verleihen. Insofern handelt es sich bei diesen [X.] um unterschiedliche rechtliche Aspekte, die allesamt auf ein und dieselbe Marke als (identische) Tatsachengrundlage bezogen sind.

Soweit man der Rechtsprechung des [X.] folgend in den drei Tatbeständen des § 3 Abs. 2 [X.] unterschiedliche Lebenssachverhalte sehen will, handelt es sich dabei auch aus tatsächlicher Hinsicht allenfalls um abweichende Nuancen der Betrachtung. [X.] bzw. Gegenstand der Betrachtung, nämlich der dreidimensionale Gegenstand selbst ändert sich nicht, sondern nur die Sichtweise auf ihn. Die Gebrauchseigenschaften eines Gegenstandes mit den gattungstypischen Funktionen [X.] § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und die technischen Funktionen [X.] § 3 Abs. 2 [X.] [X.] werden sich zudem häufig überschneiden und nicht selten absolut deckungsgleich sein. So erfüllen [X.] die als Marke angemeldeten Grundformen technischer Gegenstände, wie [X.] Werkzeuge und Maschinen im weitesten Sinne, im Zusammenhang mit den insoweit jeweils als Ware beanspruchten identischen technischen Produkten mit den (identischen) wesentlichen Merkmalen ohne weiteres stets in identischer Weise die Tatbestände nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und [X.] [X.], sodass in diesen Fällen auf der [X.] der Betrachtung überhaupt kein Unterschied besteht.

Was für die Tatbestände der [X.]se nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und [X.] [X.] gilt, gilt in vielen Fällen erst recht in Bezug auf die Tatbestände nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und [X.] [X.].

d) Die Auffassung des [X.], dass jeder einzelne [X.] einen eigenständigen Streitgegenstand darstellt, hätte darüber hinaus weitere (unerfreuliche) Konsequenzen, die möglicherweise nicht bedacht worden sind.

Bei eigenständigen Streitgegenständen könnten getrennt parallel oder auch nacheinander zahlreiche Löschungsverfahren, gestützt auf unterschiedliche Löschungsgründe von demselben [X.] betrieben werden, da im Hinblick auf die [X.]frage weder anderweitige Rechtshängigkeit noch Rechtskraft entgegengehalten werden könnte. Ein Antragsteller könnte einen Markeninhaber demnach parallel oder nacheinander [X.] bei Wortmarken mit 10 (nach aktueller, seit 14. Januar 2019 maßgeblicher Gesetzeslage sogar mit 14) Löschungsverfahren, gestützt auf die [X.]se des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 10 bzw. Nr. 1 bis 14 [X.] und bei dreidimensionalen [X.] bzw. Bildmarken, welche die beanspruchte Ware darstellen, zusätzlich mit den drei weiteren Löschungsverfahren gemäß den Vorschriften des § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] überziehen (die auf die [X.]se der fehlenden Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 1 [X.], der fehlenden grafischen Darstellbarkeit nach § 8 Abs. 1 [X.] und das unter den ordre public fallende [X.] der fehlenden Bestimmtheit des [X.] gestützten [X.] nicht mitgerechnet). Es bedarf keiner vertieften Erörterung, dass eine solche Konsequenz der Zielsetzung der früheren, zu diesem Thema ergangenen [X.]-Entscheidungen nicht gerecht wird, nämlich über die entsprechende Anwendung der §§ 322, 325 ZPO zwischen identischen Beteiligten beliebige Wiederholungen über „denselben“ Streitstoff auszuschließen (vgl. dazu [X.] Beschluss vom [X.], [X.], [X.], 969 ff. – [X.]; Beschluss vom [X.], [X.] = [X.], 231 Rn. 18 – Legostein).

Sofern die jeweiligen [X.]se als eigenständige Streitgegenstände angesehen werden würden, wäre es auch angemessen und sachgerecht, für jedes geltend gemachte [X.] gesonderte Gebühren zu erheben.

eigenen Interessen geführt wird. Das Löschungsverfahren weicht strukturell in diesem wesentlichen Punkt von einem „normalen“ kontradiktorischen Verfahren ab. Auch wenn der Löschungsantragsteller rein tatsächlich häufig ein eigenes Interesse an der Löschung der angegriffenen Marke haben mag, dient der Löschungsantrag strukturell und grundsätzlich nicht der Durchsetzung eines eigenen privatrechtlichen Anspruchs des Antragstellers gegenüber dem Markeninhaber, sondern stellt einen Popularantrag dar, der von jeder Person gestellt werden kann. Die starke Betonung des Gesichtspunkts des kontradiktorischen Verfahrens in der Rechtsprechung des [X.] führt ferner dazu, dass der registerrechtliche Sinn und Zweck des Löschungsverfahrens aus dem Blick gerät. Dieser liegt in der Durchsetzung öffentlicher bzw. allgemeiner Interessen dahingehend, entgegen bestehender [X.]se, und damit ungerechtfertigt eingetragene Marken aus dem Register zu löschen (Ströbele/Hacker/ Thiering, [X.], 12. Aufl., § 54 Rn. 2 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen). Zu Unrecht eingetragene Marken sind als gewerbliche Schutzrechte Monopole, die ein beträchtliches Störpotential entfalten können und bei ihrem Verbleib im Register einen beträchtlichen [X.]vorteil für den zu Unrecht eingetragenen Markeninhaber bedeuten können, der auch den fairen Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und sogar gefährden kann. Dies gilt insbesondere für die unter dem Gesichtspunkt eines fairen [X.] besonders problematischen (absoluten) Farbmarken (wegen der stark begrenzten Anzahl unterscheidbarer Farben) und [X.] bzw. -verpackungsmarken, welche die Wettbewerber in ihren Möglichkeiten der Warengestaltung und damit in fundamentalen Rechten bei der Ausübung ihres Gewerbes beschränken. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb Patentamt und [X.] bei einem wettbewerbsgefährdenden [X.] sich bei ihrer Untersuchung und Entscheidung in allerengstem Sinne auf den vom Löschungsantragsteller genannten Löschungsgrund bzw. bei der [X.] auf die vom Löschungsantragsteller konkret genannte Norm beschränken sollten bzw. den losgelöst von der Dogmatik der ZPO vom [X.] kreierten überaus engen und eigenständigen markenrechtlichen [X.]begriff anwenden sollten. Angesichts des Sinn und Zwecks des Löschungsverfahrens als im Allgemeininteresse stehendes Korrekturverfahren in Bezug auf fehlerhafte Markeneintragungen, ist vielmehr nach Auffassung des [X.]s zumindest das nach der Dogmatik der ZPO normale [X.]verständnis zugrunde zu legen. Im Schrifttum wird bei Geltung des Untersuchungsgrundsatzes, der gemäß §§ 59 Abs. 1 und 73 Abs. 1 [X.] ohne Einschränkung auch im markenrechtlichen Löschungsverfahren gilt, sogar ein weitergehender, eher globaler [X.]begriff als sachgerecht angesehen (vgl. [X.]/[X.], Zivilprozessrecht, 30. Aufl., § 37 VII.). Es ist [X.] kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb etwa ein Löschungsantrag zurückgewiesen werden sollte, der nur auf § 8 Abs. 2 [X.] [X.] gestützt wird, bei dem das prüfende Amt oder das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit dem Löschungsantrag befasste Gericht zwar in der angegriffenen Marke keine unmittelbar produktbeschreibende Angabe im engen Sinne sieht, aber gleichwohl einen naheliegenden, die Unterscheidungskraft ausschließenden beschreibenden Zusammenhang erkennt. Entsprechendes gilt etwa bei der Beurteilung und Entscheidung zu [X.], bei denen der Löschungsantrag etwa auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gestützt wird, die zur Entscheidung berufene Stelle aber nur ein [X.] nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] als gegeben ansieht, weil [X.] von den ermittelten maßgeblichen Formmerkmalen bis auf eines, das ausschließlich [X.] § 3 Abs. 2 [X.] [X.] technischer Natur ist, die Tatbestände nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und [X.] identisch erfüllen. Auch entsprechende Hinweise (im Rahmen des Hinwirkens auf sachgerechte Antragstellung [X.] § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO) der zur Entscheidung berufenen Stellen an den Löschungsantragsteller sind in solchen Fällen keine Lösung, weil ausgehend vom engen [X.]verständnis des [X.] der Inhaber der mit dem Löschungsantrag angegriffenen Marke in einem solchen Hinweis zu Recht eine einseitige Parteinahme sehen könnte, was im gerichtlichen Verfahren auch zu erfolgreichen Ablehnungsanträgen wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 72 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 42 Abs. 2 ZPO führen könnte. Das enge und aus den vorstehend im Einzelnen dargelegten Rechtsgründen auch in Frage zu stellende [X.]verständnis des [X.] verhindert oder erschwert in zahlreichen Fällen die im Allgemeininteresse stehende und im Hinblick auf einen fairen Wettbewerb auch wünschenswerte Registerkorrektur in Bezug auf Fehleintragungen.

Sofern das enge [X.]verständnis in der Praxis konsequent umgesetzt werden würde, würde dies darüber hinaus in den Anmelderbeschwerdeverfahren zu erheblichen Verwerfungen führen. Das [X.] bestätigt in den Anmelderbeschwerdeverfahren in einer relevanten Zahl von Fällen die eine Anmeldung zurückweisende Entscheidung der Markenstelle des [X.] nur im Ergebnis, zieht aber zur Begründung seiner Entscheidung ein von dem in der [X.] genannten [X.] abweichendes [X.] oder auch zusätzliche weitere [X.]se heran. Dies ist seit Jahrzehnten durchgängige Rechtsprechungspraxis (in hunderten von Fällen) und betrifft insbesondere den „Austausch“ der für die Zurückweisungsentscheidung herangezogenen [X.]se nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und [X.] [X.]. Ausgehend von dem engen [X.]verständnis des [X.], der das Anmelderbeschwerdeverfahren in gleicher Weise betrifft, wäre diese Vorgehensweise prozessual unzulässig, weil das abweichend herangezogene [X.] nicht streit- und damit auch nicht beschwerdegegenständlich geworden wäre. Dies würde in den Anmelderbeschwerdeverfahren zu deutlich komplizierteren und nach Auffassung des [X.]s auch wenig prozessökonomischen Verfahrensabläufen führen, weil das [X.] in solchen Fällen nicht abschließend entscheiden könnte, sondern die Sache zur weiteren Prüfung und Entscheidung an das Patentamt zurückverweisen müsste.

f) Unabhängig von der [X.]problematik kann die Frage aufgeworfen werden, in welcher Form und mit welchen Konsequenzen der [X.] das für den Löschungsantrag gem. § 42 i. V. m. § 41 Abs. 2 Nr. 5 [X.] notwendige Erfordernis der Benennung eines [X.]es zu erfüllen hat.

Zunächst ist die Frage zu stellen, ob der [X.] in Form einer Paragraphenangabe zu erfolgen hat, oder ob es genügt, wenn das [X.] sprachlich umschrieben wird, wie [X.] beschreibende Angabe oder auch Freihaltungsbedürfnis, fehlende Unterscheidungskraft oder [X.]. Der Nachteil solcher Sprachangaben besteht darin, dass sie u. U. nicht in ausreichender Weise eindeutig sind und sich auch auf zwei oder mehr [X.]se beziehen könnten. Mit dem verbalisierten [X.] „beschreibende Angabe“ könnte [X.] § 8 Abs. 2 [X.] [X.], aber auch eine Untergruppe im Rahmen der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] (im Vordergrund stehende beschreibende Angabe) gemeint sein.

Das weiteste Verständnis könnte dahingehen, dass mit der Bezeichnung „fehlende Schutzfähigkeit“ bei der entsprechenden Markenkategorie ([X.] Wort-, oder Bildmarke oder [X.]) alle dort jeweils denkbaren [X.]se benannt sein sollen. Entsprechendes könnte ein [X.] im Übrigen auch dadurch erreichen, dass er alle insoweit denkbaren [X.]se im Einzelnen auflistet. Solange nicht die Konsequenz gezogen wird, für jedes genannte [X.] bzw. jede entsprechende Norm eine eigenständige Gebühr zu verlangen, würde der [X.] bei einer solchen Vorgehensweise ohne finanziellen Zusatzaufwand in Bezug auf die [X.] eine maximale Breite der Überprüfung und eine maximale Erfolgsaussicht sicherstellen, wobei im Hinblick auf offensichtlich nicht gegebene [X.]se allerdings Kostenrisiken nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] entstehen würden.

Sofern im Löschungsantrag nur einzelne [X.]se ([X.] § 8 Abs. 2 [X.] [X.]) genannt werden, sind diese jedenfalls zu prüfen. Wenn die Prüfung ergibt, dass das genannte [X.] nicht gegeben ist, stellt sich die Frage, ob damit in engem Zusammenhang stehende weitere [X.]se in die Prüfung einbezogen werden und ggfs. bejaht werden dürfen, mit der Folge, dass auch in einem solchen Fall die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet werden kann oder muss. Dies betrifft insbesondere die Gruppe der [X.]se nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] und bei [X.] jedenfalls auch die Gruppe der [X.]se nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.]. [X.] ist nach Auffassung des [X.]s sehr deutlich zu bejahen im Hinblick auf den Sinn und Zweck des im öffentlichen Interesse durchzuführenden [X.]. Schließlich muss im Zusammenhang mit der Prüfung der [X.]se nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 [X.] von [X.] nach Auffassung des [X.]s jedenfalls auch immer das unter den ordre public fallende [X.] der nicht hinreichenden Darstellung bzw. der nicht hinreichenden Bestimmtheit des [X.] mit überprüft werden. Denn es wäre widersinnig, den [X.] auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 oder [X.] [X.] gestützten Löschungsantrag mit der Begründung zurückzuweisen, dass im Hinblick auf die unzureichende Darstellung des [X.] nicht überprüft werden kann, ob die Voraussetzungen für die Bejahung eines [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 oder [X.] [X.] vorliegen.

Schließlich stellt sich die Frage, wie weit die Rechtskraft geht und inwieweit dem [X.] nach Abschluss eines [X.] für einen weiteren, gegen dieselbe Marke gerichteten Löschungsantrag ein „Löschungsantragsverbrauch“ entgegengehalten werden kann. Nach Auffassung des [X.]s spricht viel dafür, einem [X.] insoweit in Bezug auf alle [X.]se mit Ausnahme des [X.]ses der bösgläubigen Markenanmeldung nur ein einziges Verfahren zur Verfügung zu stellen, ihm quasi nur eine Chance einzuräumen. Dies verwirklicht auch am besten den vom [X.] in zwei Entscheidungen bereits zum Ausdruck gebrachten Willen, nämlich über die entsprechende Anwendung der §§ 322, 325 ZPO zwischen identischen Beteiligten beliebige Wiederholungen über „denselben“ Streitstoff (= dieselbe Marke) auszuschließen (siehe dazu [X.] Beschluss vom [X.], [X.], [X.], 969 ff. – [X.]; Beschluss vom [X.], [X.] = [X.], 231 Rn. 18 – Legostein).

g) An die gegenteilige Beurteilung des [X.] zum Streitgegenstand in der Rechtsbeschwerdeentscheidung sieht sich der [X.] nicht gebunden, weil diese der Aufhebung der Ausgangsentscheidung nicht [X.] § 89 Abs. 4 Satz 2 [X.] zugrunde gelegt ist. Der [X.] geht vielmehr nach wie vor ohne Weiteres davon aus, dass im Löschungsverfahren der Wechsel von den [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und [X.] [X.] zum [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] keinen Wechsel in Bezug auf den Streitgegenstand darstellt und deshalb erfolgen kann. Sofern der [X.] dem [X.]verständnis des [X.], dessen Auffassung zur Anwendbarkeit der Vorschriften des § 263 ZPO und des § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO folgen und zudem das Erfordernis des obligatorischen Vorverfahrens nach § 54 [X.] unberücksichtigt lassen würde, würde der [X.] auch eine Antragsänderung bzw. einen Wechsel vom [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 bzw. [X.] [X.] zum [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] für sachdienlich halten. Insofern steht einer Prüfung des Löschungsantrags nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] weder nach der Auffassung des [X.]s noch der des [X.] etwas im Wege.

3. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg, weil dem markenrechtlichen Schutz der angegriffenen dreidimensionalen Gestaltung für die Ware „Tafelschokolade“ das [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht entgegensteht.

Eine Marke ist auf Antrag gemäß § 50 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.] wegen absoluter [X.]se nach §§ 3, 7, 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 10 [X.] zu löschen, wenn sie sowohl bezogen auf den Anmeldezeitpunkt – dahingehend wird der Wortlaut des § 50 Abs. 1 [X.] vom [X.] im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] ausgelegt (vgl. [X.] GRUR 2013, 1143 Rn. 9 ff., Rn. 12 ff., insbesondere Rn. 15 – [X.] werden Fakten) – als auch bezogen auf den Zeitpunkt der anstehenden Entscheidung über die Beschwerde gegen die Entscheidung der Markenabteilung vom 26. Februar 2014 (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]) schutzunfähig war bzw. ist. Die angegriffene dreidimensionale Marke ist bzw. war gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zu beiden maßgeblichen Zeitpunkten schutzfähig, sodass der Löschungsantrag von der Markenabteilung im Ergebnis zutreffend zurückgewiesen worden ist.

a) Soweit der [X.] – ohne Vorlage an den [X.] – die grundlegende Frage offen gelassen hat, ob die Entscheidung des [X.] vom 12. Februar 2004 – [X.]/01 (= [X.], 428 – [X.]) der Prüfung eines [X.]ses nach § 3 Abs. 2 [X.] [X.] entgegensteht, stellt sich dieselbe Frage erneut bei der Prüfung des [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Auch insoweit ist fraglich, ob eine Gleichstellung von Ware und Warenverpackung möglich ist, nachdem keine notwendige [X.] im Sinne der oben genannten Entscheidung zu beurteilen ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die vorstehenden Ausführungen und die Ausgangsentscheidung vom 4. November 2016 verwiesen (dort unter dem Gliederungspunkt II. 2.1).

b) Die angegriffene Gestaltung verleiht der beanspruchten Ware nach Auffassung des [X.]s keinen wesentlichen Wert i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.].

Auch im Rahmen der Prüfung des [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] sind zunächst die wesentlichen Merkmale der betreffenden Form zu bestimmen. Insoweit hat der [X.] – bestätigt durch den [X.] – bereits festgestellt, dass es sich bei der angegriffenen Warenverpackungsgestaltung um eine übliche Schlauchbeutelverpackung handelt, die allein dahingehend eine Besonderheit aufweist, als sie in einer besonderen Form des Rechtecks, nämlich in der des Quadrats gestaltet ist. Daher könnte allein in der quadratischen Form der Warenverpackung eine gestalterische Ausprägung gesehen werden, die der Ware ihren wesentlichen Wert verleiht.

Nach bisheriger Rechtsprechung des [X.] waren nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] solche [X.] vom Markenschutz ausgenommen, bei denen der durch die Form vermittelte ästhetische Wert der Ware so im Vordergrund stand, dass die Hauptfunktion der Marke, auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der Ware hinzuweisen, nicht mehr zur Geltung kam. Im Lichte einer funktionsgerechten Abgrenzung des Markenschutzes zum Urheber- und Designschutz wurde das [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] vor allem im Zusammenhang mit Werken der bildenden und der angewandten Kunst ([X.] bei Schmuck oder Bekleidung) bejaht. Sofern die ästhetische Formgebung nach Auffassung des angesprochenen Verkehrs nicht als mit der Ware selbst identisch, sondern als bloße Zutat zur Ware aufgefasst wurde, stand der Eintragung einer ästhetisch besonders gelungenen Form als Marke insoweit kein [X.] entgegen (vgl. [X.] GRUR 2008, 71 Rn. 18 – Fronthaube; [X.], 138 Rn. 19 ff. – [X.]; [X.] GRUR 2011, 68, 71 – [X.] in neutraler Aufmachung). Nachdem der [X.] in der Ausgangsentscheidung ein [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] bejaht hat und damit von einer Form ausgegangen ist, die durch die Ware selbst bedingt ist, stünde die Bejahung eines [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] dazu in einem deutlichen Widerspruch. Unabhängig davon, ob die aufhebende Entscheidung des [X.], welche die entsprechende Beurteilung des [X.]s nicht teilt, in Bezug auf das [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] eine andere Beurteilung eröffnet, steht fest, dass die quadratische Form bei der Ware „Tafelschokolade“ eine bzw. die relevante Grundform ist, da Tafelschokolade fast ausnahmslos in rechteckiger Form hergestellt und verpackt wird. Nachdem das Quadrat nichts anderes ist als ein spezielles Rechteck, kann nach Auffassung des [X.]s nicht angenommen werden, dass bei einer solchen Warenform deren ästhetischer Wert so im Vordergrund stünde, dass die Herkunftsfunktion nicht mehr zum Tragen kommt.

Anderes ergibt sich nach Auffassung des [X.]s auch nicht im Lichte der Entscheidung des [X.] „[X.]/[X.]“ vom 18. September 2014. Danach ist zwar das [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] in größerem Umfang in Betracht zu ziehen. So kommt es nach der Rechtsprechung des [X.] nunmehr auch auf die Art der beanspruchten Ware, den künstlerischen Wert der betreffenden Form und ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem Markt allgemein genutzten Formen an, ebenso wie auf einen bedeutenden Preisunterschied zu ähnlichen Produkten oder die Ausarbeitung einer Vermarktungsstrategie, die die ästhetischen Eigenschaften der jeweiligen Waren unterstreicht ([X.] a. a. [X.] Rn. 35, 36; kritisch dazu: [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 3 Rn. 145; Kur, Anmerkung zu [X.] [X.]/[X.] [X.], 1099 f.). Nach der Maßgabe des [X.] kommt es also darauf an, ob sich die angegriffene dreidimensionale Gestaltung bezogen auf ihren künstlerischen Wert oder ihre Andersartigkeit gegenüber dem herkömmlichen Formenschatz relevant hervorhebt bzw. ob ein auf der Form beruhender Preisunterschied oder eine damit zusammenhängende Vermarktungsstrategie besteht ([X.] a. a. [X.] Rn. 35, 36; [X.]/Hacker/ Thiering, a. a. [X.] Rn. 143 – 145). Unabhängig davon, wie die Kriterien des [X.] im Einzelnen zu verstehen und anzuwenden sind, hebt sich die hier gewählte Form nach Auffassung des erkennenden [X.]s gerade nicht wesentlich von der üblichen Warenform ab, sondern verkörpert die Grundform. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass sich eine quadratische Form, die nichts anderes als ein Rechteck ist, von anderen Rechtecken mit ungleichen Seitenlängen wesentlich unterscheidet – wovon nach Auffassung des [X.]s nicht auszugehen ist – so kann dieser Unterschied zumindest keinen relevanten künstlerischen oder gestalterischen Wert und keine wesentliche Andersartigkeit der Warenform begründen, sodass ein [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] zu verneinen ist.

Das einzige Kriterium, das nach der Rechtsprechung des [X.] vorliegend relevant sein könnte, ist der Umstand, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke die Form der Ware bzw. die Form der Verpackung in der Werbung als ein besonderes Merkmal herausstellt. Insoweit kann festgestellt werden, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke eine Vermarktungsstrategie betreibt, die spezifisch auf die angegriffene Form der Ware bzw. auf die Form der Verpackung bezogen ist. Die jahrelange Benutzung des betreffenden Werbespruchs „Quadratisch. Praktisch. Gut.“ ist eine offenkundige Tatsache i. S. v. § 291 ZPO und bedarf keiner weiteren Feststellungen. Der [X.] versteht jedoch die Entscheidung des [X.] dahingehend, dass ein [X.] nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nicht schon dann zu bejahen ist, wenn sich zumindest einer der vom [X.] genannten Umstände feststellen lässt. Vielmehr kommt es auf alle Umstände des Einzelfalls an, die im Wege einer Gesamtabwägung zu würdigen sind. In diesem Rahmen überwiegt der Umstand, dass die angegriffene Form der Grundform der beanspruchten Ware bzw. der Grundform der üblichen Verpackung der beanspruchten Ware entspricht.

Soweit die [X.]in in diesem Zusammenhang der Auffassung ist, dass die Benutzung der Grundform der beanspruchten Ware allen Mitbewerbern des Markeninhabers offen stehen müsse, gerade weil die Schlichtheit der Grundform eine ästhetische Wirkung vermittle, gibt dies nach Auffassung des [X.]s zu keiner anderen Beurteilung Anlass. Es trifft zwar zu, dass sich gestalterisch stark reduzierte [X.] häufig der Grundform der entsprechenden Ware annähern bzw. mit dieser identisch sind. Weiterhin werden solche [X.] oft als ästhetisch besonders gelungen empfunden (und als „Klassiker“ bezeichnet). Der [X.]in ist schließlich auch dahingehend zuzustimmen, dass in diesem Zusammenhang gestalterisch reduzierte [X.] im Hinblick auf die Vermarktung und den Preis der entsprechenden Produkte eine hohe Bedeutung entfalten können. Gleichwohl führt dies nicht zu einer Bejahung eines [X.]ses nach § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.]. Der [X.] versteht das Urteil des [X.] „[X.]/[X.]“ jedenfalls dahingehend, dass das Schutzziel, Warengrundformen von markenrechtlichen Monopolen freizuhalten, durch § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] verwirklicht wird, mögen die konkreten [X.] auch deswegen ästhetisch ansprechend sein, weil sie der Grund- oder Idealform der Ware besonders nahekommen. Dagegen kann ein [X.] i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] nur bejaht werden, wenn die angegriffene Form wesentliche Eigenschaften aufweist, die sie von anderen Waren unterscheidet. Der Kinderstuhl „[X.]“ verwirklicht – anders als die hier angegriffene Warenverpackung – nicht die Grundform der Ware, sondern weist in seiner Formgebung Besonderheiten auf, in denen sich bestimmte Gebrauchseigenschaften der Ware verwirklichen und auf die es dem [X.] nach entscheidend ankommt. In diesem Sinne sind Warengrundformen als eine andere (nach Auffassung des [X.]s unter § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zu [X.]) Fallgruppe zu beurteilen.

Der Umstand, dass die von der Markeninhaberin beanspruchte Grund- oder Idealform (Quadrat mit vier gleichen Seitenlängen) angesichts des [X.]vorteils für die Markeninhaberin einen besonderen wirtschaftlichen Wert darstellen kann, ist kein Gesichtspunkt, der zur Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 3 [X.] führt. Die Form der konkreten Einzelware (bzw. Einzelverpackung) selbst müsste gegenüber den entsprechenden Formen der Konkurrenzwaren (bzw. [X.]) der Ware bzw. der Warenverpackung den wesentlichen Wert verleihen. Dies ist ersichtlich nicht der Fall, selbst wenn bei der quadratischen Form von einem gewissen Gebrauchsvorteil gegenüber „nur“ rechteckigen Formen mit unterschiedlicher Kantenlänge auszugehen sein sollte.

4. Unabhängig von der Erklärung der [X.]in, dass sie ihren Löschungsantrag nicht mehr darauf stütze, dass die Marke entgegen § 8 Abs. 1 [X.] eingetragen worden sei, genügt die angegriffene Marke den insoweit zu stellenden Anforderungen. Die bei der Anmeldung eingereichten Abbildungen der dreidimensionalen Gestaltung sind in dieser Hinsicht vorbildlich. Die Markenabteilung 3.4 ist daher im angegriffenen Beschluss zutreffend davon ausgegangen, dass die schlechte Qualität der Abbildung der angegriffenen Marke im Markenregister, die auf die Umsetzung der Anmeldung durch das [X.] zurückzuführen ist, im Rahmen eines [X.] nicht zu Lasten des Markeninhabers geht. Insoweit muss der Markeninhaber bzw. das [X.] die Möglichkeit haben, die Darstellung im Register ohne nachteilige Folgen für den Markeninhaber nachzubessern.

5. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfolgt nach § 83 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

6. Für eine Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestand kein Anlass.