Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.01.2017, Az. I ZR 113/15

I. Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge ist in der Sache nicht begründet.

1. Die [X.] macht geltend, der [X.] habe in dem Zurückweisungsbeschluss vom 24. März 2016 den mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde als Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG gerügten Abbruch der Zeugenvernehmung im internationalen Rechtshilfeverkehr als nicht entscheidungserheblich angesehen, weil die für den streitgegenständlichen Transport vereinbarte [X.] in Nummer 10 ihrer [X.] unwirksam gewesen sei. Das mit der Revision anzufechtende Urteil des [X.] vom 20. Mai 2015 - 18 U 149/11, juris enthalte jedoch keinen Hinweis, dass dieses Gericht die [X.] dort ebenso für unwirksam gehalten habe wie in seinem zuvor in dieser Sache ergangenen Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 2. Januar 2012 ([X.], [X.] 2013, 276), den der [X.] gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben habe ([X.], Beschluss vom 6. Februar 2013 - [X.], [X.] 2013, 430).

Der [X.] habe die [X.] (gemeint war ersichtlich: das Berufungsgericht) demgegenüber an die in dem Beschluss vom 2. Januar 2012 niedergelegte Ansicht für gebunden gehalten, wonach die [X.] mangels Definition des Begriffs "Nachbar" inhaltlich unbestimmt und daher nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sei. Er habe dabei übersehen, dass das Berufungsgericht bei seiner zweiten Entscheidung nicht an den mit dem [X.]sbeschluss vom 6. Februar 2013 vollständig aufgehobenen Beschluss vom 2. Januar 2012 gebunden gewesen sei und die [X.] zudem in beiden [X.] auch die dort angenommene Unwirksamkeit der Nummer 10 ihrer [X.] angegriffen habe. Damit hat die [X.] keinen Erfolg.

Der [X.] hat die Rüge der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, die die [X.] in ihrer Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Mai 2015 erhoben hat, in den Randnummern 9 bis 12 des Zurückweisungsbeschlusses vom 26. März 2016 nicht aus den Gründen nicht durchgreifen lassen, die die Klägerin in ihrer dagegen gerichteten Gehörsrüge aus der Randnummer 12 dieser Entscheidung herausliest. Der [X.] hat die Beschwerde der [X.]n gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Mai 2015 vielmehr deshalb entsprechend § 561 ZPO als unbegründet angesehen, weil er die vom Berufungsgericht mehrfach und zuletzt im Beschluss vom 10. April 2014 - 6 U 132/13, juris Rn. 72 vertretene Auffassung als zutreffend angesehen hat, die von der [X.]n in der Nummer 10 ihrer [X.] verwendete [X.] sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Der [X.] hat die Annahme des Berufungsgerichts, die fragliche Klausel in den [X.] sei unwirksam, im Beschluss vom 6. Februar 2013 nicht beanstandet und diese Ansicht auch seiner Entscheidung vom 24. März 2016 zugrunde gelegt. Dass die Frage der Wirksamkeit der Klausel die Zulassung der Revision erfordert, hat die [X.] in ihrer Nichtzulassungsbeschwerde vom 15. Oktober 2015 nicht dargelegt. Der Hinweis auf eine abweichende Entscheidung des [X.] rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Gegenteiliges macht die Anhörungsrüge auch nicht geltend.

2. Die [X.] rügt weiterhin, der [X.] habe im Beschluss vom 24. März 2016 zudem übergangen, dass sie die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör in der Nichtzulassungsbeschwerde auch daraus hergeleitet habe, dass das Berufungsgericht die Zustellung einer Sendung an einen Dritten in Einklang mit den Beförderungsbedingungen der [X.]n selbst dann nicht als qualifiziert schuldhaft im Sinne von Art. 29 CMR, § 435 HGB hätte ansehen können, wenn es die Beförderungsbedingungen im entscheidenden Punkt für unwirksam gehalten hätte. Dem Auslieferungsfahrer sei kein [X.] Verschulden anzulasten gewesen. Der [X.]n selbst könnte allenfalls vorgehalten werden, sie habe sich mit der Wahl des Ersatzzustellungsverfahrens bewusst in einem rechtlichen Graubereich bewegt. Angesichts der gespaltenen Rechtsprechung und der beachtlichen Gründe die für eine Wirksamkeit der Klausel angeführt werden könnten, sei jedoch auszuschließen, dass dieses Verschulden vorsatzgleich gewesen sei und damit gemäß Art. 29 CMR, § 435 HGB zur Haftungsdurchbrechung geführt habe. Auch damit hat die Anhörungsrüge keinen Erfolg.

a) Das vorstehend angeführte Vorbringen der [X.]n in der Anhörungsrüge geht über den Vortrag hinaus, den diese in der Nichtzulassungsbeschwerde zur Frage eines ihr anzulastenden qualifizierten Verschuldens gehalten hat. Die [X.] hat dort vorgetragen, das Berufungsgericht sei möglicherweise unausgesprochen davon ausgegangen, dass das Gebrauchmachen von einer vereinbarten und auch einschlägigen, jedoch unwirksamen [X.] noch kein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 29 CMR, § 435 HGB für einen hierdurch gegebenenfalls verursachten [X.] begründe, sofern keine Gegenindizien vorlägen. Es könne der [X.]n mithin nicht als qualifiziert schuldhaft angelastet werden, auf eine - unterstellt - unwirksame [X.] vertraut und von ihr Gebrauch gemacht zu haben. Zu dieser Überlegung hätte sich das Berufungsgericht gedrängt sehen müssen, hätte es die Beweisaufnahme durchgeführt und diese die Ersatzzustellung an [X.]    bestätigt. Mit diesen auf einer Hypothese aufbauenden und in der Anhörungsrüge in teilweise geänderter Form fortgeführten Ausführungen ist eine entscheidungserhebliche Gehörsverletzung des [X.]s im Sinne von § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht in einer den Erfordernissen des § 321a Abs. 2 Satz 5 ZPO entsprechenden Weise dargelegt.

b) Gegen die Annahme, das Gebrauchmachen von der vereinbarten [X.] habe naheliegenderweise kein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 29 CMR, § 435 HGB dargestellt, spricht außerdem der Umstand, dass das Berufungsgericht die betreffende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der [X.]n bereits mit Urteil vom 14. März 2007 für gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB unwirksam erklärt hatte ([X.], [X.], 1377 f.). Die [X.] durfte daher bei der nachfolgend am 12. Oktober 2007 vorgenommenen verfahrensgegenständlichen Ersatzzustellung nicht auf die Gültigkeit dieser Klausel vertrauen.

II. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.